现代国际法的古典渊源——格劳秀斯与塞尔登

编者按：本文作者为金斯肯德（Jonathan Ziskind），黄涛译 ，林国华校，节选自《经典与解释34：格劳秀斯与国际正义》，刘小枫、陈少明主编，北京：华夏出版社，2011.1。本文在编辑时删去脚注，有兴趣者请查阅原书。

在商业革命期间，随着欧洲国家对大西洋和印度洋贸易的深深卷入，出现了一场关于一国能否主张和行使针对海洋的合法主权的生动论战。伟大的荷兰法学家格劳秀斯（1583-1645）在其论著《海洋自由论》（1609）中反对这种主张。英国律师和博学者塞尔登（1584-1654），积极维护英国利益，在《海洋封锁论》（1635）中站在了肯定立场一方。早在格劳秀斯和塞尔登撰写他们的论著之前，这些问题就已然获得了讨论。] 然而，日益激烈的世界范围内的市场竞争以及获得近海渔场的竞争大大加剧了这一争论。

左：格劳秀斯（Hugo Grotius，1583-1645）

右：塞尔登（John Selden，1584-1654）

本文旨在考察这两位法学家是如何将不同的方法论和假设运用于那些希腊古典文献、圣经文献、教父文献和犹太拉比文献中的。尽管塞尔登在某些地方回应了格劳秀斯，但是《海洋封锁论》并不只是对《海洋自由论》的回应。两位作者对问题的各个方面的论证充满了兴趣。格劳秀斯关注海上航行与贸易应该是自由的主张。《海洋自由论》前七章探究航行自由的前提，亦即发现权（第2章）、教皇捐赠（第3章和第6章）、征服（第4章）、先占（第5章）以及时效取得（第7章）。在第二个导论性章节（第8章）之后，并且与第一章相平行，同一主题被用来支持自由贸易的观念。因此，在阐明航行与贸易自由之后，格劳秀斯才得以将海洋视为不仅对荷兰而且对全人类都是自由的。

《海洋自由论》1609年版

塞尔登著作中的政治旨趣较之格劳秀斯的著作更为明显；塞尔登不仅认为海洋的获取（appropriation）是可能的，而且规定和阐述了英国君主的特别支配权（dominium）。贸易与通商事务乃是次要的。塞尔登在《海洋封锁论》第20章中指出（《海洋封锁论》，页1250-1252），海洋支配权（dominium maris）与无害通过无关，并且，此种通过以及人道主义立场和与国家安全相符的通商，都不能损害对海洋的所有权。他尤其感兴趣于论证海洋的所有权是可能的那个问题（《海洋封锁论》第一部分），并且，一旦证明这一点，就可以陈述英国海权的本质（第二部分）。

根据塞尔登，英国海权往西包含大西洋直到新大陆和格陵兰沿海，往东包括挪威和荷兰（Holland）区域，再加上通往法国沿海的海峡。尽管在如今看来，这似乎十分荒谬，但在17世纪的法律和历史证据面前，这些主张并非不可信。塞尔登只是提出了一些类似于威尼斯人、热那亚人、西班牙人和葡萄牙人一直到他同时代中人所做的主张罢了。因此，存在于两者著作中的主题目标的差异不仅产生了材料组织上的深刻差异，而且也产生了在方法论和基本假设方面的差异。

《海洋封锁论》1635年版

格劳秀斯的方法论以演绎为主。在那个作为《海洋自由论》之“序言”的“致基督王国的君主及其自由民”致辞中（《海洋自由论》，页106），他指出，自由航行和贸易是属于“万民法”和自然法的（同上书，页7）。对格劳秀斯来说，自然法是神圣意志的表达。它内在于所有人内心中，并且不依赖于圣经注疏或个别国家的政策（同上书，页6）。在他看来，这两种自然的自由都体现在法理公式中。那些似乎与人们在自然法中所见的东西相抵触的历史事件和国家政策都是对自然法的侵犯。

在方法论上，格劳秀斯完全与塞尔登相对，后者并不将对海洋的所有权视为“万民法”的永恒部分。对塞尔登来说，这个问题属于他所谓的许可性（permissive）和介入性的（intervenient）的国际法和自然法（同上书，页1211-1213；页1272-1273）——之所以称之为许可（permissive），是因为海洋的所有权既没有被禁止也未曾被命令；而之所以称之为介入性的（intervenient），则是因为它是从历史和习惯（同上书，页1192-1193）中演化而来的。

塞尔登所提议的工作主要围绕着归纳法的论证而展开。在第一部分中，他凭借其博闻强记，从尽可能丰富的古代与现代文献中广泛收罗历史、法律和文学方面的材料，以证明海洋所有权既是事实、也是法律实践，也是政治事实。在第二部分中，他勘定了不列颠的海权（dominium maris）边界。这些在格劳秀斯看来也许是无效的材料，在塞尔登看来却不可或缺。 这并非意味着，历史材料对格劳秀斯毫无价值。比如说，在第五章中，在论证葡萄牙人无法对那些已为人所知且已被先占的事物适用发现权的过程中，格劳秀斯历数罗马人与远东的交往史料。然而，对历史材料的运用受到了极大限制，而且只有在法律观点获得确立之后才能被引入进来。

在将其自然法理论运用于“万民法”的过程中，格劳秀斯的论证很大程度上是建立在古代罗马法学家的著作基础上的。据我的统计，格劳秀斯对古代文献的使用有三分之二是出自《民法大全》（Corpus Iuris Civilis），并且通常同时引用学说汇纂学派（Glossators）及后期评论家的著作。另外，格劳秀斯对那些评论家的引用有时也值得读者停下来详加思考。

在第一章的最开始部分，他陈述了如下前提，即“每个国家都可以与任何其他国家自由通航和进行自由贸易”（同上书，页7）。然而，正如奈特（W.S.M.Knight）所指出，这一章的其余部分——它包含了许多用来支撑其主张的古代与现代文献——很可能抄自金蒂利《论战争法权》（De Iure Belli）的第一章（Knight，页94）。并且，在事实上，格劳秀斯还曲解了金蒂利的观点，因为后者并从未说过统治者不能阻止外国人接近其臣民和禁止同其臣民进行自由贸易。并且，在第7章中，格劳秀斯还公然声称他受到了瓦斯库斯（1509-1556）的影响，而且从后者的著作中引用了长段引文（《海洋封锁论》，页52-58）。

《民法大全》1664年版

然而，除了上述两个例子之外，格劳秀斯对《民法大全》的引用都是原汁原味的，尽管并不一定十分准确。

在第二章中，他只引用了罗马法三次（同上书，页12，注释3，注释4；页13，注释1.），然而，这已足以支持他的主张，即葡萄牙无法通过发现权主张对东印度的权利。通过引用《法学阶梯》11，13中关于猎物捕获之前，受伤的猎物不能成为捕猎者之财产的记载，他认为葡萄牙并没有行动起来以保障对特定领土的占有。还有，通过引用《学说汇纂》XLI，1，3，格劳秀斯指出，对于动产和不动产的发现只有当伴随占有时才能产生所有权。要使任何发现产生有效性，那么该物就必须是无主物（res nullius），原住民的存在，即便他们是异教徒和崇拜偶像者，也能使任何认为印度是无主物的主张失效。在此，他从《学说汇纂》XLI，1，3出发，认为根据自然法，无主物可以为最先占有它的那个人所有。

对格劳秀斯来说，第三章的要点是清晰分明的，即教皇亚历山大六世无权将东印度划给葡萄牙，因为印度并非是教皇能赐予的。他的证据是优士丁尼《法学阶梯》II，1，40。后来他再次运用这段文字来说明教皇不能赐予海洋、亦不能赐予航行和通商的权利。

然而，对《法学阶梯》的引用只是部分地适合于格劳秀斯的论证和一般方法。因为，尽管它表达了那个与通过让渡（per traditionen）来获得和转让财产有关的自然法概念（这是格劳秀斯引用它的最有可能的理由），但它表明唯有各行省的土地才能以此种方式获得转移。因此，不管是依据自然法（ius naturalis），还是依据所有权（dominium），教皇都无法主张支配权（sovereignty）。与后者相关的难题是，在罗马法中，意大利的土地转移只能根据要式买卖（manicipatio），而不能根据让渡（Traditio）。然而，根据罗马法和格劳秀斯的标准，东印度不具有作为贡赋行省（praedia stipendaria et tubutaria）的身份，因为它们属于独立国家。

在第五章中，格劳秀斯对葡萄牙通过先占取得占有印度洋的观点进行了攻击。 这是该书中篇幅最长的一章，包含了格劳秀斯的重要主张。也正在此，格劳秀斯基于演绎的法律原则而非基于历史分析与先例来进行判断的问题被严肃地提出来了。那些在政治上统治地中海（公元前2世纪中叶之前）并且实际上掌握了全部地中海海岸线（公元1世纪中叶的尤里乌斯-克劳迪亚王朝）的罗马人并非海上民族（seafaring people）。他们依赖于陆军而非海军来进行征服活动。

因此，古罗马的法学家们就必须应对众多主权国家的出现所提出的一系列复杂的法律和政治问题，这些国家在寻求市场、殖民地和征服的过程中需要利用海洋。极有可能，罗马的海洋法是从他们所征服的那些海上民族的习惯和惯例中提炼出来的，并且也许只适用于居住在罗马帝国境内的罗马公民和其余那些服从罗马法管辖的民族。 因此，就罗马法有关海洋的法律地位的概念而言（它通常被理解为地中海），我们只能说，罗马人行使了对地中海的统治权（imperium），但却从未绝对地主张过所有权或者主张过所有权所通常包含的排他性的使用权。因此，从历史上看，罗马人的法律立场处在格劳秀斯与塞尔登之间，然而，身为大陆法系的法学家，格劳秀斯在罗马法方面受到了丰富的训练，因此不运用《民法大全》即使并非不可能，也是难以想象的。因此，格劳秀斯就在罗马法学家那里，尤其是在自然法领域，为自身立场找到了充分的证据。

格劳秀斯发现，有关自然法的最强有力的且最少模糊的表达莫过于优士丁尼《法学阶梯》中的讲法：“依据自然法，如下事物属于全人类：空气、河流、海洋，并且由此还包含海岸”。倘若某人为了避免损毁房屋、纪念物以及其他建筑，后面这些事物并不像海洋那般受“万民法”支配，那么任何人都不得被禁止接近海岸，在《学说汇纂》中，格劳秀斯从马西安努斯（Volusius Marcianus）那里获得了强有力的支持，“如下事物依据自然法都属共有：空气、河流、海洋，并且由此还包括海岸。”并且，这位法学家在一段与《法学阶梯》中找到的类似陈述中指出，海洋也属于万民法（ius gentium）（《学说汇纂》，I，8，4）。

格劳秀斯受到了乌尔比安如下观点的极大影响，即不得禁止某人在他人家门前捕鱼，因为海岸和空气对所有人来说属于共有。然而，在《学说汇纂》中此前的一卷中，乌尔比安的立场并不清晰；在那里他指出，尽管不能通过一项私人契约在海洋上设立地役权，因为根据自然法（by nature）海洋向所有人开放，但是，就像作为一项买卖的条件，房产购买人必须同意禁止在其房子之前捕获金枪鱼，这些条件必须受到尊重，因此它是诚实信用（good faith）原则所要求的。

在乌尔比安的这个陈述基础上，格劳秀斯指出，依据自然法，海洋对所有人的使用都是开放的，因为海洋是自然产生的，从未为某人所支配（《海洋自由论》，页28）。我还没有发现格劳秀斯关于乌尔比安这一主张的陈述同其实际意图有何种关系。在该章结尾，为了证明葡萄牙的行动缺乏法律根据，格劳秀斯引用了乌尔比安的论断，即那个干涉他人航海权的人必须赔偿他所造成的损害。

与马西安努斯和乌尔比安不同，色尔休斯（Celsus）将罗马人所控制的海岸划归给罗马人，但却指出，海洋与空气是属于全人类共有的（《海洋自由论》，页29-32；页34）。当色尔休斯将属于罗马民族的海岸与属于全人类的海洋区别开来的时候，他提出了有关“公共的”（public）一词的含义问题。

斯伽维拉（Scaevola）已经讨论那个与共有（commoness）相对的公共性（publicness）一词的含糊性。对罗马法学家来说，“公共的”只意味着那些在罗马帝国内为罗马公民所使用的财产。那些将公共所有权与共有相结合的尝试（比如格劳秀斯的做法）都是错误的。当格劳秀斯说公共所有的财产属于整个共同体时，在此，共同体实际上指罗马。当彭波尼（Pomponius）主张，在海中立建筑必须获得执政官指令时，他就清楚地表明这一点。 如果海洋和海岸属共有财产，就勿需这个指令。实际上，当格劳秀斯接受富有的罗马人开掘从海洋到庄园的水道以建筑私人咸水鱼塘的做法时，就认可关于海洋的私人所有权的可能性（《海洋自由论》，页32-33）。但他认为这只是例外，并且声称从私人保留区（Diverticula）中所产生的行动只是私人行动，不属万民法管辖。因此，我们就发现，尽管罗马法为格劳秀斯的立场提供了某些支持，但在多数情形下，文献含糊不清并且前后矛盾。

格劳秀斯认为，海洋和航海权不能借助时效取得和习惯而授予葡萄牙，这个主张的思路与他此前所主张的反先占论（antioccupation）的思路有些相似。他引用帕比尼安的立场，认为对那些被万民法称为“公共的”空间的取得来说，长期取得时效（Praescriptio longi possesionis）并非有效的取得模式（同上书，页48），并且，根据格劳秀斯的标准，公共的与共有的同时并存。无论在何种情形中，取得实效都不会在国家间发生，原因在于，时效取得乃是一个地方性的、市民法（municipal law）中的事件。

在该书后半部分，格劳秀斯讨论贸易权利问题。他引用赫尔莫吉安（Hermogenianus）的主张，后者认为，既然商业、购买、出卖、租赁、出借以及给付（obligation）都是根据“万民法”属于全人类的，那么贸易权也就可为全人类所有。然而，此种关于“万民法”的解释并不意味着国家在其维护船舶的义务中必须保护所有个体商人的商业利益。

在第11章中，格劳秀斯讨论了适用于贸易权利的时效问题。从本质上讲，这是在重复第7章所提出的那些观点。或者更为准确地说，它们是由瓦斯库斯提出的，并且在此也很少引用新的法律材料。在第12章中也少许引用了罗马法材料。这一章是从衡平的观点出发讨论葡萄牙的交易权问题的。

在最后一章中，格劳秀斯认为荷兰必须“借助和平、条约、抑或战争”的方式维护它同东印度的贸易权（同上书，页72）。为了论证这项建议，他引用了一些禁止干涉在公共河流和沿海上航行的段落。在三个直言不讳的段落中， 格劳秀斯援引了乌尔比安的支持：阻碍他人航行及出卖物品者必须为他所造成的损害做出赔偿，海洋是属于全人类共有的。这看起来是充分的，然而，格劳秀斯却强调：

      然而，彭波尼给出了一个意见，较之我们先前引用的那些内容来说，这个意见与我们的主张之间的关系更加密切，他认为那个损害他人而占有属于共有事物的人必须受到武力的禁止。（《海洋自由论》，页75）

尽管彭波尼并没有说过这类话，并且考虑到这是第四次对同一段文字的引用，以及在此格劳秀斯几乎是逐字逐句的引用（同上书，页30），那么这种对文本的误读就是令人奇怪的。彭波尼所说的只是，在海洋上立建筑须得到执政官的指令，即该建筑不能损害他人，并且立建筑者无权采取民事行动。在此并没有提及武力的使用。

塞尔登必然认识到，对于他所主张的海洋可被占有的学说的最严肃的反驳意见存在于《民法大全》中，尤其是那些与海洋作为人类的共有物的论述。并且，为了回应这一挑战，就必须充分利用在单个法学家的论述中所出现的模糊和矛盾。

对塞尔登的方法来说，最为基本的就是拒绝接受格劳秀斯将共同所有权与公共所有权相等同的观点。尽管他并没有专门地引用文献，但优士丁尼《法学阶梯》第二卷第一部分的那个序言可以给予他以强大支持：“依据自然法，有些事物是属于全人类所有的，有些事物是属于公共的，有些事物则为个体所有，另有一些事物不属于任何人。”

对于塞尔登来说，“公共的”（Public）一词意味着属于罗马国家和人民，他同意彭波尼给出的那个被禁止在他人房前的海上捕鱼的人能提起损害赔偿之诉的观点。这情形就如同某人被禁止使用公共浴室或被禁止在公共剧院中就坐观赏一样（[译按]也是可以提起损害赔偿之诉的）。进一步而言，公共财产可以被租赁，并且承租人应受保护，海洋也可以和土地相同的方式被出租。

塞尔登有非常好的理由引用《学说汇纂》中的这个部分；对于彭波尼的引用也为乌尔比安所保留，后者认为海洋、海岸以及空气都属于全人类共有。塞尔登的引用表明乌尔比安已经同他自己早前的那些论断划清了界线。这些又再次出现在乌尔比安的另外两份宣告中（同上书，XLIII，8，2；9，1）。

塞尔登还指出色尔休斯论证中的所存在的缺陷，即尽管海岸属于罗马民族，但海洋却属于全体人类，尽管在海中所立的桩属于立桩者，但如果海岸以及对其使用并不导致损失或伤害，那么这一建筑也是允许的。对塞尔登来说，这一行动与先占此前尚未为人所占有的土地的行动之间毫无差别。因为，借助于占有者的行动或那个立桩者的行动，使用权就从所有民族的共同使用朝向罗马民族的共同使用转移。正如塞尔登所见，每当法学家们说海洋属于全体人类时，他们实际上是在谈论罗马民族所创设的受法律保护的使用权。

对塞尔登来讲，更为重要的是彭波尼对阿里斯托（Aristo）的引用，即“正如那些建筑在海中的事物是属于私人的财产那样，海洋所拥有的一切都属公共的。”在塞尔登看来，“公共的”意味着属于罗马民族。

塞尔登同样也攻击乌尔比安，以捍卫他那与格劳秀斯的法理分析法针锋相对的历史方法，他引用格劳秀斯《论战争法权与和平法权》中的相关段落：

      那些主张限制对海洋的使用的条约并没有能够证明，通过先占就拥有了海洋，抑或就享有了航海权。正如私人在事实上通过契约所能做到的那样，人们不仅可以授予当事人那种他们以其名义所享有的权利，而且也授予那些他们和其他人共享的权利。

格劳秀斯所引用的原理出自乌尔比安关于出卖海边庄园而附加不能在此捕获金枪鱼的条件相关问题的思考，基于诚实信用，所附条件必须获得遵守，尽管事实上不能在根据自然法属于全人类的海洋上设定地役权（《学说汇纂》，VIII，4，13）。塞尔登指责乌尔比安做出了一项错误区分，并因此攻击格劳秀斯。如果先占包含以私人方式使用，并且构成了对他人的妨碍，那么，它就是在支配海洋和使海洋成为臣属（vassalage），而不考虑在此产生了何种条件（同上）。

在第15章有关私人保留区（diverticulum）的问题上，乌尔比安同样也受到了批评。人们也许还记得，格劳秀斯将其作为例外而加以排除。但是塞尔登却将私人保留区视为是关于海洋的私人支配权的清晰例证，这不仅可由历史证据证实，而且也为罗马法所批准。在此，塞尔登火药味十足。乌尔比安曾说，不得干扰在他人房前捕鱼者，然而，干预之事时有发生。为了论证其方法，塞尔登声称，事实上发生的事情是，习惯已然变更了法律，尽管乌尔比安为了与自身的海洋共有观念相符而强调实践做法的非法性（《海洋封锁论》，页1236）。然而，在论证罗马人关于海洋的支配权问题上，塞尔登却曲解了乌尔比安。他利用后者的评论，主张意大利的岛屿属于意大利，而行省海岸线之外的岛屿也属行省。

在塞尔登针对那种认为海洋因其流动性和运动性而无法被占有的观念的反驳过程中，罗马法学家对他来说有着重要的价值。首先，塞尔登质疑海洋具有流动性。无论如何，塞尔登的回应部分地建立在乌尔比安对公共的和私人的河流之存在的承认基础上，因为河流要比海洋更具运动属性，如果河流能成为私人财产，那么海洋也自然可以（同上，页1253）。

对塞尔登来说，特别有价值的是马西安努斯所报道的关于一段希腊文献的解释，它曾作为安东尼大帝的一份批复（rescript）。关于这段文献的一种译法是：“我[安东尼]乃世界之王，但那些有关海洋的法律，就由统领海洋事务的罗德岛法去规定吧！只要它们不是我们的法律所反对的。”然而，塞尔登反对此种译法，因为它给人的印象似乎是帝王不享有对海样的全权，而这在塞尔登看来是不真实的。就他来说，“君主所喜好者，实乃律法之力量”（Ouod principi placuit，legis habet vigorem）不证自明。更为准确的译法是以让步从句的形式出现的：“我乃是全世界的帝王，就让罗德岛的法律来规定有关海洋的法律吧！”（同上）

罗德岛

格劳秀斯并没在此番争论上耗费多少笔墨。在不加说明的情形下，他径自接受了维也纳主教Johannes Faber（约1570-约1640）的解释，即认为海洋享有“自有权”（sui iuris）。上述那段希腊文献的第一种翻译无疑是格劳秀斯的最爱（《海洋自由论》，页34）。

在塞尔登对罗马法的运用中，他偶尔会用《狄奥多西法典》（Code of Theodosius）来补充《民法大全》。为了论证罗马的主权，他引用了《优士丁尼法典》（Code of Justinian），后者认为，教导野蛮人建造船舶乃是死罪。然而，他再度申明为陌生人提供无害通过并不能取消关于所有权的主张。

尽管罗马法学家的表述具有重要价值，但塞尔登和格劳秀斯为了支撑各自的观点，很大程度上也依赖于希腊、罗马时代的诗人们、史家以及哲学们。人们认为格劳秀斯对古代作家的引用是伪造的，因为在第一章中，他说自由通过与贸易权是“上帝借助自然所表达出来的”概念（《海洋自由论》，页7），但竟然引用了五个异教作家作为证据！在这一学院派的费心之作（tour de force）中，人们已经注意到格劳秀斯并没有忠实于文献（同上）。他也误读了塞涅卡，认为风将散居各处的人们和物产集聚起来，目的是为了产生一种商业交往的需要（《海洋自由论》，页8），但这句话在完整语境中却更合塞尔登的味口：“Magna pars erat humana pacis maria praecludi”（在过去，人类和平在很大程度上被大海阻碍）。而关于索福克勒斯的《特拉基斯少女》（Tracheniae）的一处引文也被证明是不存在的。

在同一章中，格劳秀斯也引用了那些不被善待、以及被拒绝贸易权和在其领土上无害通过的民族的例子。另一方面，塞尔登有时也根据自己的目的引用相同的文献。如前所述，不好客是一种伦理错误。然而，在塞尔登看来，这丝毫不减损一国的海权。同样的说法可以适用于贸易权，尽管对此可以有所规制。格劳秀斯反对塔西佗《历史》中关于罗马人“封锁河流和道路”的说法，然而，对于塞尔登来说，此种行动并非是对于自然法的侵犯，而是对政治现实的表达和关于罗马人行使主权的描述——这个清晰例证表明了习惯和惯例是如何引起万民法之变迁的（《高卢战记》，I，7-10）。

在第二章中，格劳秀斯证明，早在葡萄牙之前，罗马人就已知道印度、锡兰和远东。也是在此，他谴责亚历山大大帝单纯为使野蛮人文明化而发动的战争（同上书，页14）。这一苛责与格劳秀斯对葡萄牙的攻击有关，后者为了使印度的不信教者信教而对印度主张权利。在第4章中，格劳秀斯也出于这个意图引用了波伊修斯（Boethius）。（同上书，页19。）

在第五章中，格劳秀斯运用了大量的古典作家，目的是论证远古时期一切事物都属共有（同上书，页23）。塞尔登在其著作的第四章中也表达了相同论点，只是没有引用这些作家。借助维吉尔和奥维德的文献，格劳秀斯接下来描述了人们开始立桩划定地界的时期；而对在国家层面上运用同样秩序的那个时期，他则引用塞涅卡和西塞罗作为证据。

格劳秀斯为自由海洋所提供的主要理由是水源的无穷无竭，它不仅可以为一个人所用，而且也以同样的方式为所有人服务，而不对任何人造成损失。诚如西塞罗所言：“不得禁止……任何人使用流水”，奥维德也说：

为何你要拒绝给我水？水的使用属于全人类。自然不曾使空气为私产你也不曾握住浪涛：它们都属公共的赐予。

尽管塞尔登没有引用任何古代文献，但他并不像格劳秀斯那样肯定地认为海洋是不可穷竭的（《海洋封锁论》，页1260）。在第五章中，格劳秀斯确立了他的共有—公共等式，他从自己编订的普劳图斯（Plautus）的《缆绳》（Rudens）第4场第3幕中引用了下面的文字：

奴隶：海洋的确属于人类共有。
渔夫：确实如此！然而为何我们不能取其一份？如你所言，它是在海中发现的，并且为全体所共有。

塞尔登注意到了同一文献（同上书，页1189，页1261），他首先提醒读者，在此渔夫是半开玩笑半当真的，然后，他说在罗马时代捕鱼权仍然是属于共有的，而不属于可供分配之物。然而，也许是意识到这损害了文献的原意，因此他提供了出自同一剧本的第二段文献，即Ampelisca和Sceparinia关于给一个急需者送水的对话，以论证不应否定热情好客的观点。

格劳秀斯关于无法拥有海洋（尤其是大洋）的另一理由是海洋流动的无界性。 塞尔登绝不曾准备接受此种论证。对他来说，海洋不能以和陆地相同的方式受限制的观点无法改变它曾受限制的那个事实。在四个不同的场合，他以希腊人和波斯人之间的条约为证。根据这些条约，任何波斯船只不得在Cynean和Chelidonian岛外航行，这就有效阻止了波斯人对爱琴海的使用权。他同样引用了奥维德的《岁时记》（Fasti）第二部，第683-684行：

通过具体的限制陆地被给予了他国罗马人支配的空间就是整个世界。

以及佩特罗尼乌斯（Petronius）的《讽刺诗》（Saturae），第119节，1-2行：

胜利者罗马人拥有了整个世界海洋、陆地和星辰于是一起运转

如前所述，对塞尔登来讲，海洋的运动或流动性并非建构性证据。他甚至拒绝流动性的前提，他引用斯特拉波的主张，认为海洋不同于河流，因为河流能流动而海洋则不能。为了深化其论点，他引用塞涅卡：“沉寂的海洋如淤积物一般，自然难以使其完善，”并且引用卢坎（Lucan）的《法撒卢》（Pharsalia）：海洋“是一个深不见底、神秘莫测的大水坑”。塞尔登也同样注意到，以流动性来界定海洋并不准确，他记得亚里士多德就称Laspian sea为大湖（lake），在罗马法中，这是一个可以分配给某些人所有的水域。

在格劳秀斯的著作第五章，私人保留区（diverticulum）被认为是意义不大的例外，但对塞尔登来说，咸水鱼池尤其重要，因为它表明海洋是可以被分配、占有、使用和受限的。格劳秀斯提到了私人保留区的五个例子（《海洋自由论》，页32）。塞尔登也提到了相同的五个例子，但另外还加上了七个（《海洋封锁论》，页1234-1235），对他来说，根据《加比尼亚律》（Lex Gabinia），卢库勒斯的私人保留区离庞培的帝国并没有多远。

我们已注意到，对塞尔登来说，贸易自由并不重要，但它对格劳秀斯来说却十分重要，并且塞尔登在此种关联中充分运用亚里士多德文献。他引用《政治学》，意图证明，一旦对不动产的私人所有权具有规范性，那么依据自然，交换艺术就被视为是自给自足的完成。格劳秀斯也利用亚里士多德，将拉丁词nummus（钱币）和希腊词nomos（法律）相等同，从而就货币一词的起源做出一个蹩脚的双关语（《海洋自由论》，页62，注释4）。为了强调国家间贸易的重要性，他指出希腊人关于批发贸易和零售贸易的区分，在希腊人看来前者更显荣光。

对格劳秀斯来讲，是值得为荷兰与东印度间的通商权争取一番的，通过运用那些来自于德摩斯梯尼和伊索克拉底的恰到好处的引文，他警告荷兰不要缔结那些将损害他们利益的协议（《海洋自由论》，页72，73），并且提出西塞罗式的劝诫：为了安宁生活，可以诉诸武力，而如果纠纷的正当解决化为泡影，那么就应该诉诸战争。他引用普罗佩提乌斯（Propertius）的诗句，勉励荷兰人要作战勇猛：

尽管那船上有百支船桨也请勿需惊慌：在海中它行动勉强尽管船头那掷石头的怪兽威风凛凛它们也只是漆上涂料的中空船梁正义将剥夺其力量耻辱将瓦解武器，这一切全因理由不当。

塞尔登引用拉丁和希腊作家，一面反驳他人的论断，另一面则提出了自己的主张。正是在此过程中，两位作者在方法论上的差异异常明显。塞尔登认为，政治和外交史对万民法的品质有一种关键和决定性的影响。因此，任何来自古代的历史事件和思维方式都是作为有效的东西而引用的。比如说，在其著作第8章，他指出，可以从神话文献中提取历史真理。他认为，海神对海洋的统治是纯属人为的臆造（《海洋封锁论》，页1211，页1212），塞尔登因此充分地展示了他那广博的古代学养。然而，在此无法对此面面俱到，只需考察部分引文即可。对他来讲，重要的是读者们能理解“封锁”一词（拉丁文：claudo及其复合词）含有一种占有和排他的含义。为此目的，他引用了Cerialis对于Treveri和Lingones人的讲辞，在那里，Cerialis说，除贡赋（tribute）外，“无物可被分割与封锁”，维吉尔也说：

在经受了如此之多的死亡与葬礼之后，特洛伊人又该如何？
除了意大利的领土，整个世界已经向他们封锁。

普罗佩提乌斯写到：

我的继母并没有封锁她的海洋。

又引普林尼的话，“第勒尼安海（Tyrrhenian）通过大块大块的岩石而与Lurcrine湖相隔。”一切可以传达海权观点的表述都被包揽无余——塞涅卡的《美狄亚》）（Medea）中说：

“如今，海洋屈服了，并且接受所有人类的律法”（《海洋封锁论》，页1184）；马克西姆（Valerius Maximus）在给提比略（Tiberius）皇帝的致辞中亦宣称：“人与诸神的协议也希望有一个对海洋和陆地的统治者”（同上）。此外，纪念奥古斯都的铭文上也写到：“全部海上和陆上的世界都处在和平安宁之中，雅努斯神庙的大门紧锁”（同上书，页1261）。在古希腊文学中，塞尔登注意到Theocritus的第十七首田园诗，在这些诗句中托勒玫二世被称为“众陆地与众海洋之王”（同上书，页1223）。

当然，对于塞尔登来说，“我们的大海”（mare nostrum）不仅是一种言辞形象，也是对政治与法律现实的陈述（同上书，页1213）。从历史文献中，他挑出与“thalassokratein”（统治海洋）一词相关的许多引文，他将这个词译为“成为海洋之主”。在此后连续的三个章节中，他追溯了从半神秘的克里特的米诺斯到公元387年国王和平时期（King’s peace）东地中海“thallasocracies”（海洋政体）的变迁史（同上书，页1214-1222）。在此过程中，他质疑希罗多德关于萨默斯岛的Polycrate是米诺斯后的第一个海洋统治者的主张，为此，他引用了Eusebius《编年史》（Chronicon）中所列的十七个海洋政体（《海洋封锁论》，页1216-1219）。

塞尔登运用古代文献论证东意大利各民族、希腊各国君主以及迦太基人的海权观（同上书，页1222-1226）。在塞尔登判断波斯人的海权观的过程，希罗多德的作品颇有助益。薛西斯鞭笞海洋及从其臣民那里索要土地和水的行动都足以证明波斯人接受了海权（dominium maris）的观念（同上书，页1222-1223）。

塞尔登耗费整整一章论述“如埃特鲁斯坎人、迦太基人和一般意义上的西欧人。”他引用斯特拉波和哈利卡纳苏斯的狄奥尼索斯关于埃特鲁斯坎低海规则（Etruscan rule of the Lower Sea）的讨论，而对迦太基人的讨论，则运用了波利比阿关于罗马人和迦太基人所缔结的相关条约的报道（《海洋封锁论》，页1225-1226）。此外，他还引用了凯撒讨论威尼斯人对英吉利海峡之权力的《高卢战记》（Gallic Wars）。

接下来，塞尔登也考察了罗马人的立场。我们已经讨论过他对罗马海权观的分析，但有必要再次指出，他能证明罗马人对地中海的控制是一个政治事实，这一点得到了罗马法的充分证实。塞尔登用于论证的材料在格劳秀斯眼中也许是不能容许的，尤其是对罗马人和叙利亚的安提库斯三世之间的条约的引用。根据此项条约，叙利亚海军在规模上受到了极大限制，并且其支配范围也被限定在Calycadmus海角和萨耳珀冬海角。他也详尽地叙述了奥古斯都将舰队驻扎在Misemum和拉文纳地区，“旨在保护上海和下海区域（Upper and Lower Seas）”， 并且，他自然也就提到了庞培对海盗的打击。塞尔登甚至还运用了哈利卡纳苏斯的狄奥尼索斯关于罗马不仅是地中海之主，亦是能适航的大洋之主的沉思。尽管坦承狄奥尼索斯在此多有夸张，但为了眼下论证的目的，他仍将这个沉思视为一个有效证据。

尽管格劳秀斯十分熟悉《圣经》。但在《海洋自由论》中，对经文的引用较之《论战争法权与和平法权》来说要少得多。之所以如此，《海洋自由论》相对简洁的风格是一方面，然而对此还有更多理由。在对基督君主和国民的致辞中，他认为自身立场不取决于对经文的解释，“就经文的解释而言，大多数人所懂甚少”（《海洋自由论》，页5）。也许，在他写作的这个时期，作为国际法学者的他，并不想成为盛行于17世纪欧洲那狂热和血腥的宗教冲突的受害者。

格劳秀斯对经文的引用（只有一处例外）都源出《新约》，这些引文是在其著作的第三章和第四章中找到的。读者们也许还记得，第三章讨论教皇将东印度捐赠给葡萄牙的问题。格劳秀斯认为，教皇不得向任何人捐赠领土，因为他并不享有世俗统治权。他引用《路加福音》12:14中耶稣拒绝裁断财产纠纷的经文，并且直接引用了《约翰福音》18：36：“我的国不属这世界”（同上书，页16）。教皇的权威只适用于精神事务。耶稣自愿纳税、服从权威并且当被暴民立为王时逃上山，这些都是格劳秀斯引自经文的证据。

在该书第四章引自红衣主教加耶坦关于阿奎那的评论的长段引文中，格劳秀斯指出，异教徒和不信教者拒绝接受基督教并非对他们发动战争的理由。“要容许孩子们自己到我身边来”这句话就是格劳秀斯的引证。那些使人们笃信基督教的和平手段是更值得人们偏爱。逼迫人们信基督，“却使他作地狱之子，比法利赛人还加倍。”格劳秀斯引用道。

塞尔登是出于如下三个意图而引用圣经的：为了支持他关于私有财产权产生和发展的理论；为了论证古代以色列人对海权的态度，并且，为了驳斥那种认为不能为海洋立界的观点。他不仅依赖于原始的希伯来和希腊文《圣经》经文，还间或引用各种经文译本（如“七十子译本”（Septuagint）、拉丁文（vulgate）译本、撒玛利亚语译本和阿拉米语译本（Targum Onkelos））中的观点。

如前所述，塞尔登和格劳秀斯都曾讨论过古代曙光初现的那段时期，那时人们对万物享有共有权，两人都引用了希腊和罗马的作家尤其是诗人来论证此种观点。塞尔登援引《创世记》论证私人所有自亚当就已开始（《海洋封锁论》，页1195-1196），并且在大洪水之后由上帝传给了挪亚及其子。他表明海洋是有权界的，因为迦南和古代以色列王国都为地中海和其他水域所限定。他同样证明，根据撒玛利亚语《旧约圣经》译本的摩西五经，迦南地（Canaanites）的范围包含从埃及河（也许是Wadi el-Anish）沿幼发拉底河直到地中海的领土。

基于对《诗篇》（Psalms）115:16，95：4-5的解释和《诗篇》作者（Psalter）的其他诗文，塞尔登反对如下主张，即认为既然世界是上帝为人类创造的，那么就不可能有对海洋的支配，海洋是为所有人所共有的（《海洋封锁论》，页1201）。对塞尔登而言，这些诗篇只意味着上帝对人类所获得的那些事物享有最高支配权。他认为，《圣经》通过普世的许可法认可了对海洋事务的支配权。在那些引自经文的证据中，多数出自《以西结书》中关于推罗城的神谕，并且，其中一处出自《以赛亚书》中关于西顿城的神谕。为了论证这一点，他也引用了《伪经》中的两处经文，而格劳秀斯却从未引用过这部文献。

为了论证可以为海洋立界，塞尔登引用了《约伯记》38：10-11，那里谈到海洋：上帝“为它定界限，又安门和闩。”并且说“你只可到这里，不可越过”(《海洋封锁论》，页1257)。以及《箴言》8：29“为沧海定出界限，使水不越过他的命令。”

约伯

塞尔登关于《新约》经文的一处引用是在对涉及特定水域的“海”和“湖”这些词如何交替使用加以讨论的过程中出现的（同上）。他注意到，许多古代作家都认为提比哩亚海是“海”，而在《路加福音》5：1中则被称为“湖”。

我们已经看到，塞尔登并不反对个人或民族在他人或他族的地界上无害通过的观念。因此，他回避了《民数记》21：21-26（同上书，页1250）关于以色列人请求亚摩利人允许穿越亚摩利地到达迦南的记载。亚摩利人的拒绝导致了一场战争。在这场战争中，以色列人是胜利者。由此，这段经文对格劳秀斯来说就十分重要。然而，实际上，两人都误解了这段经文，战争的爆发是因为以色列人受到攻击。以色列人的反击是一种自卫行动，这段叙事与以色列人确保其获取临时权利的第二次尝试有关。《民数记》20：14-21包含着对以东王的一项类似请求，当请求遭拒，以东人开始集聚军队，以色列人就绕过以东地界。

两位作者都有限地引用了早期教父们的作品。引自圣·安布鲁斯和圣·奥古斯丁的作品占了被引用的教父文献大约一半的篇幅。当格劳秀斯讨论经文关于以色列人试图通过亚摩利人地界的叙述时，奥古斯丁是作为支持性的圣经评注者出现的。在第五章所讨论的一种类型的私人保留区（diverticula）也出现在圣·安布鲁斯的著作中。这位教父作家也被引用来谴责那些主张广袤无垠的大洋是用来供自己捕鱼的人们的观点。此外，安布鲁斯也被用来支持乌尔比安将禁止在某人房前捕鱼谴责为一项侵占的行动。在对那些近乎垄断的行动进行攻击的过程中，格劳秀斯援引了安布鲁斯关于干涉海洋自由的讨论，和奥古斯丁关于封锁贸易通道的讨论。此外，他还援引了纳西昂的格里高利关于获取不当暴利的讨论。在论证可借助武力捍卫荷兰在东印度的利益的过程中，格劳秀斯两次援引圣·奥古斯丁的《上帝之城》，一处是为了维护无害通过的自由，另一处则是为了反对不义。

圣·安布鲁斯评论说“我知道有所谓陆地测绘家（Geometrician），却未曾听过有海洋测绘家（Thalassometrican），”这是在与海洋的无界性有关的事情上，塞尔登必须予以回应的陈述。然而，除此之外，塞尔登在教父作品中所找到的大多是支持性的言论。他关于尤西比乌（Eusebius）《编年史》（Chronicon）中的Afranius以及安提俄克的Eustathius的援引有助于澄清将土地分配给诺亚之子以及该隐和亚伯的问题。来自拉克坦修斯（Lactantius）的文献被认为是关于早期时代不存在私人财产的证据。实际上，拉克坦修斯怀疑曾经有过这么一段时期，尽管据他说，曾有一段时期，人们对于那些不幸的同胞们要慷慨大方得多。援引拉克坦修丝，还因为他以一种“神话历史论”的论调（euhemeristic），赋予庞培以海神般的（Neptune）的品质。

格劳秀斯撰写《海洋自由论》之时，尚处在其智识发展过程中的相当早的时期，这可以解释为何在该书中没有引自《塔木德》（talmudic）的文献，而在其后期作品中，对犹太教拉比文献的援引比比皆是。另一方面，塞尔登不仅引用《塔木德》的巴比伦版，也引用了耶路撒冷版。在其中某处，它包含了一个塞尔登必须加以反驳的论点。在耶路撒冷版《塔木德》中，提比哩亚的拉比约拿（Yona of Tiberias，约公元305年）在对亚历山大大帝的一件雕像的评论中报道说，亚历山大曾被人们描述为一手握地球，一手拿大锅（caldron）。这位拉比评论说，在此留给后人的教训是，唯有上帝才能既统治陆地又统治海洋，而人类是无法同时拥有两者的。塞尔登回应说，这一雕像不过是对历史的一种解释罢了，亦即亚历山大大帝从未控制过海洋，这一雕像因此是无法在神学意义上来考察的。他同样指出了另一些《塔木德》文本，以证明部分拉比接受了水域可立界的观点。

塞尔登注意到犹大（Judah，约135-219年）和那赫曼（Nahman ben Isaac，约280-356年）两位拉比关于《民数记》34：6的解释，这段经文规定了地中海乃以色列的西部边界。两位拉比都认为这个边界包含了海洋，但并非只是为之立界。犹大认为，以色列真正的西部边界只能通过从北部边界向西划线，以及与上述划界平行从南部边界往西划另一条线。中间部分即以色列的土地。那赫曼拉比要保守得多，他认为只需划一条线，即从北部边界Amanus山一带向埃及河自北向南作一条线；曲折的海岸线间的海洋和岛屿也被认为是属于以色列的部分。塞尔登并不想在这两种观点间做选择，在他看来，两者均表明拉比在原则上已接受了关于海权的论点。

有关私有财产权发展的理论，塞尔登也从拉比们那里获得了支持。他引用了《塔木德》讲疏，《中门》（Baba Metzia；[译按]此书讨论民法，尤其是财产法和高利贷法）的21b，22b部分，其中传达了无主物属先占者的观点（《海洋封锁论》，页1197-1198）。

本文的目的，在于论证格劳秀斯和塞尔登的不同方法论是如何从各自对古代文献的援引中产生的。因为如今没有哪个国家能够严肃地做出塞尔登曾为英格兰所做的那些主张，《海洋封锁论》那博大精深的学问已经逐渐为人所遗忘。而倘若从文字风格方面来对这两部著作加以评判，那么塞尔登的被遗忘则是顺理成章的。格劳秀斯的拉丁文风简洁明快，具有西塞罗的雄辩风格，而塞尔登则自成一格（sui generis）：凝重、晦涩且难以传译。然而，作为成熟之作，《海洋封锁论》在方法上相当牢靠，而且也是他阐述领海论（territorial sea）的力作（Klee，页62-63）。任何其他方面的比较都对格劳秀斯不利。在塞尔登著作出版后不久，这位荷兰法学家就宣称，尽管自己所撰写的《海洋自由论》动机纯良，却存在诸多因年轻无知而导致的错误。到1637年，格劳秀斯总算相信国家应拥有其海域，然而，问题依然是——而且一直是——何处才是领海之终结、公海之开端？

一战期间制作的宣传海洋自由论的海报

注：本文关于《海洋自由论》（Mare Liberum）的引文都出自Ralph Mogoffin（纽约，1916）所编辑的文本。有关《海洋封锁论》（Mare Clausum）的引文来自于塞尔登（John Selden），Opera Omnia，David Wilkins编。（伦敦，1726），第2卷，第2部分，页1179-1414。

延伸阅读

经典与解释 34：格劳秀斯与国际正义

刘小枫 陈少明 主编

322页，33.00元，2011年1月

华夏出版社

 ● 维拉 | 自由的海洋针对封锁的海洋 ● 黄涛 | 相互承认与伦理国家：黑格尔《精神现象学》中的法权演绎学说 ● 骑上公牛跨越地中海——从众多“欧罗巴”角色到一个地理实体
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 ● 《埃涅阿斯纪》卷六中的结构与欲望
 ● 任军锋 | 古典传统与文明国家
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（编辑：洋洋）

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