军都山论剑丨江奖解读No.19：电子商务平台经营者的认定

Original 军都山论剑小组鱼跃法学

2024-09-05

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编者按

本文收集了第二十四届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题中与“电子商务法”相关的试题，具体涉及电子商务经营主体的定义与划分、电子商务合同的成立时间、电子商务合同中格式条款的规制、电子商务合同的标的交付、手机系统广告的法律规制、个性化推荐的法律规制、竞价排名业务的法律规制、信用评价制度等知识点。

43-45【命题人：郑佳宁】

43.2023年8月29日，华为Mate 60 Pro手机开售，引发了社会各界的广泛关注。余同学想购买该手机，发现网络中存在多条购买途径。下列关于各类购买途径的说法，正确的是（）。

A.京东自营店销售Mate 60 Pro手机，属于电子商务平台经营者，应当受到《电子商务法》的调整

B.华为公司通过华为官方网站销售Mate 60 Pro手机，属于电子商务平台内经营者，应当受到《电子商务法》的调整

C.微信上的微商通过朋友圈发送Mate 60 Pro手机的商品信息，属于电子商务经营者，应当受到《电子商务法》的调整

D.网络主播在抖音app上“带货”销售Mate 60 Pro手机，属于电子商务平台内经营者，应当受到《电子商务法》的调整

【答案】：C

44.余同学在京东自营店购买了Mate 60 Pro手机。下列关于双方之间电子商务合同的说法，正确的是（）。

A.若双方无另行约定，余同学将Mate 60 Pro手机的订单付款后，合同即告成立

B.京东自营店不得通过格式条款的形式和余同学确定合同成立时间

C.京东自营店默认发京东快递，但余同学的住所周围没有京东快递站点，故余同学提议改发顺丰快递，双方达成一致。在此情况下，Mate 60 Pro手机运输过程中的风险应当由余同学承担

D.若双方无另行约定，京东自营店通过快递方式将Mate 60 Pro手机送达至余同学指定的丰巢快递箱后，京东自营店的交付义务即告履行完毕

【答案】：C

45.余同学拿到Mate 60 Pro手机后出现了以下情形。下列说法正确的是（）。

A.余同学发现 Mate 60 Pro手机系统推送了第三方公司的广告。余同学点击广告链接，购买了相应商品，后发现该商品系假冒伪劣产品。余同学有权直接向华为公司主张损害赔偿责任，后华为公司可向该第三方公司追偿

B.余同学体验几天后，发现该手机并未达到自身预期，故在京东商城对该手机的使用体验进行了匿名评价，但评价中存在明显违背事实的诽谤性、侮辱性内容。京东商城有权删除评价中诽谤性、侮辱性的部分，但不得删除全部评价内容

C.华为公司将有权将匿名化处理后的手机使用信息用于个性化推荐，但应同时提供便捷的拒绝方式，并根据处理目的设置该信息的最短保存期限

D. 随着Mate 60 Pro手机的发布，“遥遥领先”一词也成为网络流行语。余同学发现某手机厂商通过竞价排名机制，购买了“遥遥领先”等相关词汇，借助搜索引擎的算法，将本手机品牌的搜索结果置于其他手机品牌的搜索结果之前。该手机厂商的行为不构成不正当竞争

【答案】：D

试题及答案来源：《第二十四届江平民商法奖学金评选第一轮笔试试题及答案》，载微信公众号“企鹅读书会”2023年11月5日。

一、试题分析

（一）第43题

1、本题考察电子商务经营主体的定义与划分，在本题中具体仅涉及电子商务平台经营者与电子商务平台内经营者。

《电子商务法》第9条对电子商务经营主体进行了定义：

《电子商务法》第9条

本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

对于京东自营店开展自营业务销售手机的情形，此时由于其直接充当商品服务提供者的角色，不再具备“中立性”的特征，因此不属于电子商务平台经营者。其背后的实质理由在于：电子商务平台经营者的中立性特征是法律赋予其交易规则制定权的重要原因。基于禁止利益冲突的法理，任何人不得为自己创设规则，充当自己的法官。^[1]当然，此时仅对于自营业务而言，京东自营店不属于电子商务平台经营者，不妨碍京东本身属于电子商务平台经营者。《电子商务法》第37条规定了电子商务平台经营者在此种情形下的区分标记义务：

《电子商务法》第37条

电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。

故A项错误，不当选。

2、华为公司通过华为官方网站开展销售义务的情形，在理论上被归类为自建网站电子商务经营者，具体指在互联网上单独注册网站、开设独立网店，进行商品或服务交易的电子商务应用企业。^[2]其与电子商务平台经营者的核心区别在于，自建网站电子商务经营者不具备“开放性”的特征。开放性指电子商务平台必须将平台代码、端口、信息传输通道、存储介质、交易资格等向平台内经营者与交易相对人开放。^[3]通过自建官网开展销售业务并未向平台内经营者开放（而仅向交易相对人开放），因此并不属于电子商务平台经营者。故B项错误，不当选。

3、对于通过朋友圈发布商品信息的情形，应区分个人电商的经营行为与自然人的非经营行为。在识别标准上，应当以营利性、经常性等因素进行判断。偶尔将物品放置朋友圈销售的，不具有经常性、大量性的特点。通过微信将物品无差价进行转让，不具有营利性特点，不应认定为电子商务经营者。^[4]当然，在本案中，“微商”其实已经表明了其不属于自然人的非经营行为，因此属于电子商务经营者，故C项当选。

4、对于网络主播直播带货的情形，主播本身是否属于电子商务平台内经营者存在争议。虽北京互联网法院于2020年9月审结的“王林林与北京快手科技有限公司等网络购物合同纠纷”一案中，明确将主播认定为经营者，将直播带货行为定性为经营行为。但学界仍争议不断。本文认为，在网络直播购物模式下，若主播只起到吸引观众、推介商品的作用，本身并非买卖合同的相对方，则难以从法律关系的角度认定其构成平台内经营者。^[5]故D项不当选。

（二）第44题

1、对于电子商务合同成立的时间。《电子商务法》第49条规定：

《电子商务法》第49条

电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。

因此，在当事人并未另行预定（在电子商务领域主要是经营者提供的格式条款未另行安排）的情况下，余同学在提交订单成功之时合同便成立。虽然大多情况下，消费者几乎在提交订单的同时便完成了电子支付，但在法律的视野下有必要区分订单提交成功与完成支付两个时点。故A项不当选。

2、关于电子商务合同中格式条款预设合同成立时间的边界问题。《电子商务法》第49条第2款规定：

《电子商务法》第49条第2款

电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。

本款限制的是在涉及消费者的电子商务合同中，电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立。但其本身并未禁止以格式条款的形式确定合同成立的时间。例如经营者完全可以在格式条款中预设消费者支付价款时（而非订单提交成功时）合同成立。当然，除《电子商务法》的监管外，相关条款还需满足《民法典》项下关于格式条款订入控制（第四百九十六条）与内容控制（第四百九十七条）的要求。故B项不当选。

3、关于电子商务合同中价金风险的移转时间问题。《电子商务法》第二十条规定：

《电子商务法》第20条

电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务，并承担商品运输中的风险和责任。但是，消费者另行选择快递物流服务提供者的除外。

在价金风险的移转上，《电子商务法》确立了交付原则。作为例外，若消费者另行选择快递物流服务提供者，此时由消费者承担运输中的风险和责任，但是电⼦商务经营者不免除商品发货阶段应当承担的义务。^[6]上述安排一方面考虑到了消费者自行选择快递物流服务提供者的权利，另一方面也考虑到了经营者对物流服务供应商的选择问题，后者与经营者对供应商资质的审查密切相关。若消费者选择任何物流服务提供商，经营者都应当担责，那么其在供应商资质审查上所做的努力便完全落空。故C项当选。

4、关于电子商务合同中交付义务的履行时点问题。《电子商务法》第51条第1款第1句规定：

《电子商务法》第51条第1款第1句

合同标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人签收时间为交付时间。

需注意，签收时间不等于送达快递箱的时间，因此在完成签收之前京东自营店的交付义务尚未完成。故D项不当选。

（三）第45题

1、关于手机系统广告推送的法律规制，《广告法》第28条提供了虚假广告认定的一般规则：

《广告法》第28条

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

据此，有关假冒伪劣商品的广告落入该条第二款第二项的规制，属于虚假广告。

关于广告发布者发布虚假广告的民事责任，根据《广告法》第56条：

《广告法》第56条

违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

根据上述责任配置，仅在：（1）华为公司不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式；（2）属于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告；（3）发布者明知或者应知，三种情况下，余同学可以直接向华为公司主张损害赔偿责任。但就现有案情而言并无上述情况，因此A项不当选。

2、关于信用评价制度与规则，《电子商务法》第39条规定：

《电子商务法》第39条

电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。

但这并不意味着电子商务平台经营者在任何情况下均不得删除消费者的评价。从立法者的主观立法目的来看，如果相关的信息依照法律、行政法规属于禁⽌发布或者传输的信息，那么即使予以删除，平台也应当依照其信息记录和保留的义务，在后台记录和保存信息，便于在必要时查询。而明显的侮辱、诽谤性质的信息以及违反公序良俗的信息，属于违法的信息的类型。^[7]可见平台不得删除评价并非绝对。关于删除范围的问题，在“朱江诉淘宝公司案”中，“污言秽语”事实上只占据评价内容的小篇幅，法院认为淘宝公司通过技术手段完全可以做到只屏蔽并保留其他内容，整体移除方法并非最优选项。^[8]本文认为，即使满足删除条件，删除范围也应当适用比例原则。但当评价中的侮辱、诽谤性内容占据了评价了绝大部分，经营者进行整体删除实际上也并无不可。故B项不当选。

3、根据《个人信息保护法》第24条第2款：

《个人信息保护法》第24条第2款

通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。

由此可见，向个人提供便捷的拒绝方式并非必选项。故C项不当选。

4、关于竞价排名业务，本案中主要涉及案涉手机厂商的行为是否属于反不正当竞争法规制的范畴的问题。“遥遥领先”与华为手机之间的关联，体现了华为长期积累的市场成果和商誉。该手机厂商在其在竞价排名过程中，不但没有对“遥遥领先”予以避让，反而将其在搜索引擎后台设置为关键词，将本手机品牌的搜索结果置于其他手机品牌的搜索结果之前。其主观上具有攀附华为商誉的故意，且利用华为知名度将消费者的注意力吸引到自身手机品牌上的意图十分明显。竞价排名的本质是一种商业行为，商家购买关键词进行竞价排名应当受到反不正当竞争法的规制，不得采用违背诚实信用原则和商业道德准则的方式和手段攫取他人的交易机会，谋取不正当利益。否则便属于《反不正当竞争法》第二条第二款规定的不正当竞争行为。^[9]故D项当选。

二、延申思考：电子商务平台经营者的认定

电子商务作为促消费、保民生、稳外贸的重要力量，在激发经济活力、促进灵活就业、提振发展信心等方面发挥了重要的作用。^[10]而电子商务平台经营者是其中的重要角色。

《电子商务法》在第二章电子商务经营者项下，为电子商务平台经营者专设一节，并配置了相应的责任体系。具体包括：1、第二十七条规定的入驻者信息核验、登记与更新义务；2、第二十八条规定的平台经营者向市场监管部门、税收征管部门报送两类特定信息的义务；3、第二十九条规定的平台经营者对平台内特定信息的处置、管理、报告义务；4、第三十条规定的平台经营者的网络安全维护以及网络犯罪防范义务；5、第三十一条规定的平台经营者对商品、服务信息与交易信息的记录、保存义务；6、第三十一至三十六条规定的平台经营者在平台服务协议和交易规则的制定、修改、公示过程中的系列规则；7、第三十七条规定的自营业务与平台内经营者业务的区分标记义务；8、第三十八条规定的安全保障义务；9、第三十九条规定的建立健全信用评价制度的义务；10、第四十条规定的针对竞价排名商品服务的“广告”标识义务；11、第四十一条至第四十五条规定的知识产权保护系列义务；12、第四十六条规定的平台经营者为经营者之间的电子商务提供服务时的禁止事项。

电子商务平台经营者的识别问题，直接决定了平台责任的承担与否，而后者对相关平台本身以及平台之外的利益相关者均有重大影响。立法定义并未彻底解决电子商务平台的识别问题，理论与实务界均争议不断。此时，对法律文本本身的解释无法提供充足的正当性，电子商务平台经营者的实质识别标准亟待探究。例如，关于立法明定的提供网络经营场所、交易撮合与信息发布三种服务类型，学界存在多角度的争议。从逻辑关系的角度，三种服务类型的逻辑关系应当认定为并列抑或主从关系？从平台经营者识别的角度，三种服务类型究竟是不是平台经营者的必要条件？三者需要同时满足抑或仅满足其中之一即可？^[11]

《电子商务法》的定义条款所采用的定义方式，本质上是基于实践中典型电商平台的服务类型所做的列举式定义，实际上并无法反映出电商平台的本质属性。当新型的平台抑或商业模式出现，无论是法律的适用者还是平台经营者本身，都很难通过条文判定自己是否会被纳入监管，此种不确定性不利于新型商业模式的发展。

实际上，若认为《电子商务法》所规定的平台责任体系仅适用于缔约平台经营者，此时其规制对象明确，并不会产生界定困难的问题。但应受规制的显然不只有缔约平台经营者。由于我国的法律体系中并不存在关于互联网平台一般性立法，《电子商务法》下的责任体系成为了监管的接口。但若所有平台都承担前述严苛的平台责任，无疑会产生不适配，这是内涵扩张困难的重要原因。

破局之道在于：在平台责任的适用上不应该存在一种全有或全无的二元化的状态，而是应该根据具体类型的平台与典型电商平台的相似性与差异性，基于类推或参照法律适用原理结合具体平台所为之事来配置与之相适应的平台责任。^[12]在构建多层次平台责任的基础上，对以缔约平台经营者为蓝本的狭义电商平台经营者概念进行扩张的需求得以消除，其识别问题迎刃而解。对于其他类型的电商平台经营者，则根据其具体的特性灵活选择《电子商务法》中的特定责任作为其平台责任。

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[1]参见郑佳宁：《电子商务平台经营者的私法规制》，载《现代法学》2020年第3期，第171页。

[2]参见郑佳宁：《电子商务市场主体的认定与规范》，载《东方法学》2023年第2期，第51页。

[3]同前引注1，郑佳宁文，第170页。

[4]参见吕来明、郑国华：《电子商务法新规对微商的规制及其影响》，载《商业经济研究》2019年第5期，第80页。

[5]参见刁倩：《直播带货主播法律地位与责任辨析》，载《上海法学研究》集刊2021年第22卷，第154页。

[6]参见电子商务法起草组编纂：《中华人民共和国电⼦商务法条⽂研析与适⽤指引》，《中国法制出版社》2018年9月第1版，第83页。

[7]同前引注6，第144-145页。

[8]参见李超：《论电子商务平台经营者删除消费者评价的限制》，载《治理研究》2022年第1期，第122页-123页。

[9]参见（2022）最高法民再131号判决书。

[10]参见《中国电子商务报告（2022）》，http://dzsws.mofcom.gov.cn/article/ztxx/ndbg/202306/20230603415404.shtml，中华人民共和国商务部官方网站，2023年11月22日访问。

[11]同前引注1，郑佳宁文，第169页。