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谁能熬过指定居所监视居住?| 斯伟江

谁能熬过指定居所监视居住?引言:指定居所监视居住+三类犯罪,这种情况下,你可能被单独关押在秘密地点6个月,可能一年多见不到律师,家属也不知道你过得如何?甚至都无法肯定你还活着,因为离审判开庭,还有可能有很长时间。更不用说,里面的人了,极大多数,会选择认罪。这点,谁也别在外面吹牛,说自己行。我有几次开玩笑的对朋友说,现在纪委对党员可以双规,警察对非党员也可以类似双规,可谓全民双规时代,已经来临,法律上毫无障碍。(关在一个家属不知道的地方,单独关押,不能见律师)。2012年刑事诉讼法修改后,理论上,警察可以将任何一个公民,不管是党员非党员,类似双规形式,单独关押,六个月不能见律师,是目前刑事诉讼法中最厉害的武器,但取名比较温柔,叫指定地点监视居住。目前的几个大案多用这个终极武器。本来,监视居住是一种远比逮捕要轻的刑事措施,因为,一般的监视居住,就在自己家里执行。但是刑诉法规定了一些例外,譬如,涉嫌危害国家安全犯罪,恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经批上一级检察院或者公安局批准,也可以在指定的居所执行。另外,如果你伤人,你居住在江苏,但办案公安局是浙江的,就认为你在浙江无固定住处,也可以指定居所监视居住。一般而言,光指定居所监视居住,但律师还可以会见的话,就会减小被刑讯逼供或者变相刑讯逼供的风险,因为,受到的待遇,可以告诉律师。但一旦,涉及到上面讲的涉及危害国家犯罪等三种犯罪的,律师会见需要办案机关批准,一般来说,都是不批准的,那么,犯罪嫌疑人在里面的日子,就只能靠自己熬了,但由于没有外人监督,因此,里面的日子难熬可想而知了。我的很多双规的当事人,只要到了看守所,就如到了天堂,为什么?因为看守所相对而言,比较正规,是第三方监管,(虽然也属于公安机关管),但出了事情,看守所要承担责任的,因此,看守所相对来说,会有比较严格的规章制度,(当然,有的看守所也存在很多的问题,你们可以去看看一些人的看守所回忆文章,但比比指定居所监视居住,看守所可能是天堂),另外,看守所里面不是单独关押,就有同监视的嫌疑犯可以说话,聊天,而双规,或者涉三类案件指定居所监视居住,是单独关押,而且律师不让见,信息也不流通,办案人员甚至可以拿家属威胁嫌疑人,这往往是最有效的。但犯罪嫌疑人这么说,也没有什么证据,因为,总不可能威胁人,还留下录像。(当然,我曾经在浙江某检察院的办案录像中发现,类似威胁,但法院也不认为这是非法取证)。至于涉及上述犯罪中涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖犯罪的人,被关押在哪里,法律规定,也可以不告诉家属,这就是2012年刑事诉讼法第八十三条的规定,如果出现有碍侦查的的情形,办案机关可以不通知家属,嫌疑人关在哪里。到了这里,很多人会认为涉嫌危害国家安全犯罪,恐怖犯罪,离自己很远,或许是,但我要告诉你,如果你写文章、写微博,可能会涉嫌煽动颠覆国家犯罪,和外国人接触,可能会涉嫌为境外窃取、、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,当然,如果你只是出钱,资助他人做些敏感的事,可能会有资助危害国家安全犯罪活动罪,你如果真的什么也没,也不排除,办案机关先给你套这样一个罪名,然后,经过六个月甚至更长时间的侦查,说,我们查清楚了,你原来是寻衅滋事犯罪,我们依法办案,现在你可以见律师了。这样的做法,会不会发生呢?现实中不排除。不要以为这样的终极武器下,你只需要熬六个月,单独关押,可能是六个月,但到看守所,你可能依然见不到律师,因为,监视居住是六个月,结束之后,依然是侦查阶段,这个阶段,律师会见需要警察同意,基本上是不同意。这个阶段,一般在7个月以内,但可以依法延长,延长到一年多,因此,最长在一年多的时间内,你依然见不到律师,不知道自己家人如何,因此,绝大多数人的选择是:认罪,或上电视认罪!我完全理解在文革中,写认罪书写到把自己骂成畜生不如的,比比皆是,因为肉体是软弱的。每一个人都如老子所说,吾有大患,为吾有身。所以,理解这些上电视认罪的人,因为,“我也知道在我里头,就是我肉体之中,没有良善。因为立志为善由得我,只是行出来,由不得我。(保罗:罗马书7:18)。这样的立法,不知道缘由是什么,至少,我觉得,除恐怖犯罪之外的犯罪,不能适用这样的法律,另外,不管什么犯罪,不管什么阶段,律师还是应该可以会见,宁可律师会见警察可以监听。因为,现在侦查阶段律师能说的,也很有限。但,律师见不到人,生死难测,家属实在很担心,这也不人道。这比97刑诉法退步了。凭着信心,我想说,世界不会永远这样,法律也不会永远这样。我看到,主导制定这个法律的人,他的家属也被用这个指定地点监视居住了,罪名居然是法律规定的三类犯罪之外的。噫。附部分专家学者的相关观点,希望对修改法律,有所裨益:四川大学教授左卫民教授批评说:“然而,实践中,监视居住有时被当做一种对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚手段使用,异化为‘变相羁押’,对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权侵犯尤甚,这与法治发展和人权保障的观念根本相悖”。中国政法大学教授卞建林教授也批评说:“适用监视居住的对象除上述出于人道考虑的几种情形外,又增加了‘因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住更为适宜的’这就不是为犯罪嫌疑人考虑了,是为侦查机关着想,可能为侦查机关规避法律,扩大适用监视居住大开方便之门。试想一下,逮捕有严格的事实和法律适用条件,而且须由人民检察院审查批准。那么本来应当履行逮捕手续的,办案机关只要认为办案需要,就可以转而采取监视居住,而且监视居住一搞就长达半年”。卞教授关于监视居住还有下面进一步的阐述:“其一,指定居所监视居住这种类羁押或者准羁押的制度设计与监视居住作为羁押替代措施的立法定位是不相符合的,甚至可谓存在抵牾。其二,卞教授说“监视居住的适用范围有失妥当。……将符合逮捕条件但‘因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施的’作为监视居住的适用对象,则有将监视居住泛化适用之嫌,背离了改革监视居住制度的初衷。一方面,何谓
2022年8月17日
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裁定指令再审!广东高院为当事人主持正义

裁定指令再审!广东高院为当事人主持正义该案跨越四个年头,历时三年,涉及刑事、行政、民事等程序,刑行交叉,行民交叉,刑行民交叉,复杂程度可想而知,其中的困难和艰辛真是一言难尽。派出所、公安分局都找了,区检察院、市检察院都找了,一审法院、二审法院、再审复查法院也都找了,中间一度快要奔溃和抑郁了,幸好最终还是坚持下来了,等来了这样的好结果!感谢广东高院,感谢三位法官,感谢一审法院,感谢罗法官,感谢公安分局,感谢区警官,感谢市检察官,感谢何检察官!感谢当事人一如既往地信任和支持!也感谢团队的不懈努力和坚守。司法公正,公平正义,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义,这不是一句空话,是一份沉甸甸的承诺。坚信正义永不会缺席,也期待最终的正义早日到来——广州铁路运输中级法院依法再审,撤销自己的错误判决,维持一审判决,维持公安分局的行政处罚决定,从根本上保障当事人的民事等合法权益。最后,我想说,一个错误的裁判对法院、法官来说或许算不了什么,但对当事人来说就是天大的事情,可能是摧毁当事人对生活信心、社会信心、司法信心的一根稻草,作为维护社会公平正义的法官,面对自己审理的一个又一个案件,不能不慎重,不能不再三斟酌,手中握的是象征公平正义的天平,若正义的天平明显倾斜,那么对社会的危害如同水源受到了污染,将会贻害无穷、害人害己。最后的最后,我还想说,律师、公安民警、检察官、法官等同属一个法律职业共同体,都是社会主义法治工作者,都是维护社会公平正义的重要力量,只是分工不同,职责不同,要相互理解,相互尊重,共同为一个个小案、为新时代中国特色社会主义法治贡献力量。#律师随笔#广东高院行政裁定说理及主文:本院认为,本案的争议焦点是公安分局作出的穗公X行罚决字[2019]号《行政处罚决定书》是否合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定:“殴打他人的,
2022年4月26日
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中华人民共和国个人信息保护法(全文)| 附权威解读一、二、三、四

个人信息处理者可以在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息;个人明确拒绝的除外。个人信息处理者处理已公开的个人信息,对个人权益有重大影响的,应当依照本法规定取得个人同意。第二节
2021年8月23日
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最新!又一刑事案件取保成功 | 法思团队

最新!又一刑事案件取保成功在律师指引下,当事人家属向法院提交《保证书》。在律师不懈努力和坚持下,法院依法作出取保决定并送达《取保候审决定书》。当事人取保成功,家属表示感谢。附相关法律法规:《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十六条
2021年7月17日
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最新!再次成功办理婚姻家庭纠纷案件 | 法思团队

附最高法判决书全文15.律师:我太难了!法律咨询却不告诉我案情,我只能给你算一卦了16.也谈“在辩护律师的帮助下,警察把案子做的无懈可击”
2021年7月9日
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最新!成功办理机动车交通事故责任纠纷案件 | 法思团队

最新!成功办理机动车交通事故责任纠纷案件判决主文一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告XXX388936.
2021年7月8日
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网络犯罪的刑法应对 | 陈兴良

附最高法判决书全文15.律师:我太难了!法律咨询却不告诉我案情,我只能给你算一卦了16.也谈“在辩护律师的帮助下,警察把案子做的无懈可击”
2021年4月1日
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罪轻辩护成功案例!从犯中检察院建议量刑幅度最大,法院在最低刑量刑

罪轻辩护成功案例!从犯中检察院建议量刑幅度最大,法院在最低刑量刑以上为判决书主要内容。当事人家属对判决结果表示满意。附量刑建议与判决量刑对照表人民检察院量刑建议与人民法院判决量刑对照表程思律师简介
2021年2月26日
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最新!信用卡诈骗罪控告成功!| 程思律师

最新!信用卡诈骗罪控告成功!附《刑事控告书》刑事控告书控告人:XXX(曾用名:XX),女,汉族,XXXX年XX月XX日出生,住XXXX,联系电话:XXXX。被控告人:XXX,女,汉族,XXXX年XX月XX日出生,住XXXX,公民身份号码:XXXX,联系电话:XXXX。控告请求:一、追究被控告人犯诈骗罪或信用卡诈骗罪或盗窃罪的刑事责任;二、追赃退赔控告人被骗的共计人民币427373.16元。事实与理由:案发经过:一、XXX通过XXXX信用卡(卡号:XXXX,若无特别说明,下同)骗取控告人共计人民币336629.76元(详细内容略)二、XXX通过支付宝(账户名:X)中“招联好期贷”平台骗取控告人共计人民币30237.16元(详细内容略)三、XXX通过“微粒贷”平台骗取控告人共计人民币26929.63元(详细内容略)四、XXX通过民生银行信用卡(卡号:XXXX,若无特别说明,下同)骗取控告人共计人民币17300元(详细内容略)五、XXX通过“小赢卡贷”平台骗取控告人共计人民币2000多元(详细内容略)六、XXX通过支付宝中“网商银行”平台骗取控告人共计人民币4261.39元(详细内容略)七、XXX通过支付宝中“借呗”平台骗取控告人共计人民币10015.22元(详细内容略)2020年4月29日,控告人前往广东省东莞市公安局XXXX报案,并提交刑事控告材料。法律分析:被控告人XXX为骗取控告人XXX的财产,以借为名,虚构其要开咖啡馆、办民宿及经营树生意的事实,隐瞒其没有还款能力的真相;被控告人XXX通过编织各种谎言欺骗控告人,使控告人信任她,并使控告人陷入错误认识,进而把信用卡、“招联好期贷”等金融工具、平台置于被控告人XXX的控制之下;被控告人XXX在控告人不知情或违背控告人意志的情况下,冒用控告人的身份信息,以控告人名义从控告人的信用卡、“招联好期贷”等金融工具、平台中大肆套现,占有财产,数额巨大;被控告人XXX获得、占有的财产与控告人因错误认识而处分自己财产的行为之间存在直接、必然的因果关系。综上所述,被控告人XXX无视国家法律,以非法占有为目的,在没有还款能力的情况下,采用虚构事实、隐瞒真相的手段,以借为名,先后多次骗取控告人钱财累计数额达人民币427373.16元。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第一条“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”及《广东省高级人民法院
2021年1月30日
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最新!又一刑事控告成功案例 | 程思律师

附最高法判决书全文13.律师:我太难了!法律咨询却不告诉我案情,我只能给你算一卦了14.关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见
2020年11月20日
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最新!刑事辩护成功案例 | 程思、赵洋律师

最新!刑事辩护成功案例裁判要旨:被告人XXX在犯罪后能自动投案,并能如实供述自己的罪行,是自首,依法可以从轻处罚。被告人对被害人的家属进行了经济补偿,得到被害人家属的谅解,可酌情对其从轻处罚。被告人有悔罪表现,综合上述从轻情节,可对被告人适用缓刑。公诉机关提出对被告人XXX判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月的量刑建议适当,本院予以采纳。辩护人认为被告人有自首行为,是初犯,认罪认罚,积极赔偿受害人家属,要求对被告人从轻处罚并适用缓刑的意见,符合法律规则,本院予以采纳。附刑事判决书全文
2020年6月7日
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余金平交通肇事二审刑事判决书(全文)

附最高法判决书全文6.律师:我太难了!法律咨询却不告诉我案情,我只能给你算一卦了7.深圳市中级人民法院发布刑事诉讼“3+1”规程(全文)|
2020年4月17日
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全国人大常委会法工委关于上诉不加刑的释义全文

全国人大常委会法工委关于上诉不加刑的释义全文全国人大常委会法制工作委员会刑法室【导读】这里所说的“人民检察院提出抗诉的案件”,包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误,处刑过轻,提出抗诉的,以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决,请求人民检察院提出抗诉,人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误,处刑过重而提出抗诉的,第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。刑事诉讼法第二百三十七条规定
2020年4月17日
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刑事模式变迁中的检察权—从刑事和解到刑事合规

END文章整理自:《人民检察》2019年第19期P159-163(发表时略有删改)作者:李勇编辑:程思丨版式:程思声明:版权(含图片)归属原作者,如有侵权请联系删除
2020年4月14日
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《人民司法》毒品犯罪50个观点集成 | 法思推荐

《人民司法》毒品犯罪50个观点集成1.为贩卖而用邮寄方式购买毒品的既遂标准(人民司法2017.02.032)【裁判要旨】贩卖毒品行为包括非法销售毒品和为卖而买毒品两种行为表现。贩卖毒品罪是过程行为犯,在毒品完成交付转移之前,存在一系列的行为过程。为实现刑事司法实践与刑法理论的契合,应将进入交易地点区域作为贩卖毒品罪既遂的具体标准。具体到以贩卖为目的而用邮寄方式购买毒品的情形,则应以进入与物流公司约定的收获地点区域为既遂标准。【案号】一审:(2016)渝02刑初11号;二审:(2016)渝刑终115号2.毒品来源存疑案件的证据审查(人民司法2017.17)【裁判要旨】在毒品犯罪案件中,毒品实物不属于直接证据,不能天然建立与被告人的客观联系,需要以勘查笔录、扣押笔录等证据为媒介,通过印证证明方式建立与被告人的联系。对于毒品来源存疑的案件,应本着疑点利益归于被告人的原则,作出有利于被告人的判断。3.对贩毒人员控制车辆内毒品的认定(人民司法2017.17)【裁判要旨】对从贩毒人员控制车辆内查获的毒品,应当根据证据裁判的原则,审查贩毒人员与毒品及车辆具有关联性、控制性的证据,坚持证据确实、充分的证明标准,准确认定事实。4.运用间接证据认定零口供走私毒品案(人民司法2017.17)【裁判要旨】如何运用间接证据认定零口供案件,先以间接证据直接证明的间接事实为基础,通过间接事实与案件主要事实之间的关联性,构建出案件的主要事实,同晨根据行为人实施的客观行为推定行为人的主观罪过,再以主客观相统一原则为基准综合认定案件事实。此外,在证明标准上,要强调排除行为人无辜的可能性。5.毒品犯罪案件中的证据认定与特情引诱(人民司法2017.17)【裁判要旨】对于毒品案件中诱惑侦查合法性的审查,可依据被告人前科经历、犯罪时表现、积极程度及犯罪能力等主观标准,结合诱惑的对象特征、诱惑程度是否超出合理限度范围等客观标准来进行综合判断。6.邮寄型走私毒品犯罪的既遂标准(人民司法2016.02.017)【裁判要旨】被告人将毒品藏匿于电子器件内通过国际货运公司邮寄到国外,这种以邮寄方式输出毒品的走私毒品行为,是以将毒品交付货运公司即为既遂,还是以交付邮寄的毒品逾越国(边)境方为既遂?目前法律上对此并无明确规定。结合我国相关司法解释以及严厉打击毒品犯罪的刑事政策要求,应以被告人在货运公司完成交寄手续即为既遂。【案号】一审:(2015)深中法刑一初字第56号;二审:(2015)粤高法刑一终字第308号7.毒品来源证据不足的毒品犯罪案件的处理(人民司法2016.08.011)【裁判要旨】虽有下家指认,但综合证据未达到“事实清楚,证据确实、充分”的有罪判决标准的毒品交易上家,依法不能认定。对这类毒品犯罪案件,要注意对审判中发现的取证、举证不足问题加强调查研究,将司法建议反馈给侦查、检察机关,促进毒品犯罪案件取证、举证水平的提高。同时要注意了解事实关联案件的处理情况,避免就同一事实作出矛盾认定。【案号】一审:(2013)二中刑初字第108号;二审:(2014)津高刑一终字第38号;复核:(2014)刑五复50035047号8.明知不特定他人制毒而买卖麻黄素构成非法买卖制毒物品罪(人民司法2016.11.018)【裁判要旨】行为人虽然明知麻黄素可用于制毒,但只是明知不特定的他人用于制毒,不能构成制造毒品罪的共犯,而是构成非法买卖制毒物品罪。【案号】一审:(2014)汕尾中法刑一初字第100号;二审:(2014)粤高法刑三终字第444号9.“审判的时候怀孕的妇女”的认定(人民司法2016.11.020)【裁判要旨】被告人在运输毒品途中被抓获时已怀孕,在监视居住期间逃逸,四年后再次被抓获,又因同一事实被起诉、交付审判,应视为审判的时候怀孕的妇女,依法不适用死刑。【案号】一审:(2015)保中刑初字第331号10.毒品共同犯罪中的死刑适用(人民司法2016.14.030)【裁判要旨】毒品共同犯罪、上下家犯罪交叉的案件,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,一般只能判处其中一人死刑。可先按照共同犯罪理论,尽量区分毒品上下家中各犯罪人的罪责大小,确定上下家中各自罪责最大的主犯,再从犯罪的主动性及对促成交易所发挥的作用等因素进行综合考量,确定系上家还是下家对促成交易作用更大,进而对促成交易作用更大的上家或下家中罪责最大的主犯适用死刑。【案号】一审:(2015)渝五中法刑初字第00032号;二审:(2015)渝高法刑终字第00102号11.居间介绍者与毒品交易方构成共同犯罪(人民司法2016.17.004)【裁判要旨】在毒品交易中居中介绍,联络双方,并非通过赚取交易差价获利的,是毒品交易的居间介绍者。居间介绍者不具有独立的毒品交易主体地位,与交易的一方构成共同犯罪。【案号】一审:(2014)穗中法刑一初字第133号;二审:(2015)粤高法刑四终字第162号12.居间介绍买卖毒品的认定与处罚(人民司法2016.17.007)【裁判要旨】(无,仅作索引提示)13.贩卖毒品案件中上下家的罪责区分及死刑适用(人民司法2016.17.008)【裁判要旨】对于买卖同宗毒品的上下家,如果毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准,一般不同时判处死刑,而应综合考虑上下家贩毒的数量、次数、对象范围,主动性与对促成交易所发挥的作用,主观恶性与人身危险性等因素。如果上家主动联络销售毒品,积极促成毒品交易的,一般可以优先考虑判处上家死刑;如果下家积极筹款,主动向上家约购毒品,对促成毒品交易起更大作用的,可以考虑判处下家死刑。【案号】一审:(2014)浙舟刑初字第11号;二审:(2014)浙刑三终字第214号;复核:(2015)刑一复85527686号14.贩卖毒品上下家的死刑适用(人民司法2016.17.011)【裁判要旨】从有吸毒情节的贩毒人员住所查获的毒品,应推定为其贩卖的毒品,计入其贩卖毒品的数量,依法定罪量刑。被告人否认的,要综合考察在案证据、被告人一贯表现等案件情节,审慎进行综合分析判断,认定确有证据证明该查获的毒品并非用于贩卖的,不应计入被告人贩毒数量。该查获的毒品数量符合刑法第三百四十八条相关规定的,以非法持有毒品罪定罪处罚。【案号】一审:(2015)东刑初字第00207号15.从有吸毒情节的贩毒人员住所查获毒品的认定(人民司法2016.17.013)【裁判要旨】从有吸毒情节的贩毒人员住所查获的毒品,应推定为其贩卖的毒品,计入其贩卖毒品的数量,依法定罪量刑。被告人否认的,要综合考察在案证据、被告人一贯表现等案件情节,审慎进行综合分析判断,认定确有证据证明该查获的毒品并非用于贩卖的,不应计入被告人贩毒数量。该查获的毒品数量符合刑法第三百四十八条相关规定的,以非法持有毒品罪定罪处罚。【案号】一审:(2015)东刑初字第00207号16.有吸毒情节贩毒人员的贩毒数量认定(人民司法2016.17.016)【裁判要旨】(无,仅作索引提示)17.毒品犯罪案件中技术侦查证据的审查和运用(人民司法2016.17.017)【裁判要旨】毒品犯罪案件中,技术侦查措施的采取较为普遍,对技侦证据效力的审查重点应为其合法性,兼顾其客观性、关联性。对技侦证据合法性的审查,包括程序和实体两个方面。裁判过程中,技侦证据可采取庭审质证和庭外核实两种方式,应最大限度保证辩护律师的参与知情权和被告人的异议权,对技侦证据采信应遵循排除合理怀疑原则和补强原则。【案号】一审:(2015)丹刑一初字第00006号;二审:(2015)辽刑三终字第00088号18.法官心证在走私毒品案件中的运用(人民司法2016.26.053)【裁判要旨】在走私毒品共同犯罪案件中,一方藏毒入境,一方境内接应,接应人员通常会对自己的犯罪事实予以否认。当入境者对接应者进行指证时,就出现“一对一证据”的局面;当入境者没有指证接应者时,在案仅有间接证据。在这两种情况下,如果法官囿于证据相互印证的证明模式,则会遭遇证据证明力评价和事实认定的困难。在运用间接证据推理时,应关注证据体系的构建以及建立在证据体系基础上的逻辑规则和经验法则的运用,最终通过自由心证形成内心确信。【案号】一审:(2014)渝一中法刑初字第00148号;二审:(2015)渝高法刑终字第00186号19.毒品犯罪案件特情介入的处理(人民司法2016.29.020)【裁判要旨】毒品犯罪案件中,特情贴靠区别于特情引诱,行为人已具有贩卖毒品的犯罪故意并持毒待售,仅因特情贴靠、接洽而破获案件,应依法处理。行为人以贩卖为目的购进毒品,即构成贩卖毒品罪既遂;毒品交易双方已就毒品交易达成一致意向,并进入实质交易阶段,行为人因被公安机关抓捕而未实际交接毒品,一般应认定为贩卖毒品罪既遂。【案号】一审:(2015)大刑一初字第00154号;二审:(2015)辽刑三终字第00196号20.诱惑侦查措施下贩卖毒品罪既未遂认定(人民司法2016.29.022)【裁判要旨】诱惑侦查是侦查机关为了发现和揭露犯罪而采用的秘密侦查方法,对毒品犯罪的认定具有不同影响,需要从毒品犯罪的实施程度、侦查机关充当的角色、立法依据、是否具有诱导性、监控的内容等方面进行区分。诱惑侦查可分为犯意型和机会提供型两种基本形式,两者的区别主要表现在犯意来源、诱导程度、合法性等方面,需要进一步区分。诱惑侦查措施下的贩卖毒品罪既未遂认定,应当依据实体法标准判定,以进入毒品交易地点作为贩卖毒品罪既遂的标准,不能因采取了诱惑侦查措施就认定为犯罪未遂。【案号】一审:(2015)东刑初字第00640号;二审:(2015)二中刑终字第1113号21.非法持有毒品后主动上交的刑罚裁量(人民司法2015.10.032)【裁判要旨】非法持有毒品者出于真诚悔罪的意图主动向公安机关上交毒品,虽依据相关刑法理论不宜认定为犯罪中止,但对其量刑时应充分体现罪刑相适应和宽严相济的刑事政策,不能机械适用量刑规范化的规定,以简单的数学计算代替法官的价值判断。对于可以免除处罚的自首情节中“犯罪较轻”的认定,亦不能仅仅依据犯罪数量所对应的量刑幅度进行判断,而应综合考量犯罪行为具体的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度予以评价。【案号】一审:(2013)浦刑初字第4351号;二审:(2013)沪一中刑终字第1583号22.贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的证据把握(人民司法2015.20.101)【裁判要旨】在基础事实存在诸多疑点,无法排除合理怀疑,也不能排除被告人辩解意见的真实性和合理性的情况下,不能仅因被告人被查获的毒品数量而推定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。在没有确实、充分的证据证实被告人对其被查获的毒品具有贩卖、运输、走私等犯罪故意的情况下,对其持有该毒品的行为应认定为非法持有毒品罪。【案号】一审:(2014)佛顺法刑初字第3158号;二审:(2015)佛中法刑一终字第116号23.对运输毒品罪死刑适用的把握(人民司法2014.12.004)【裁判要旨】在审判实践中,对于有证据证明单纯从事运输毒品行为的被告人,要严格限制适用死刑立即执行。【案号】一审:(2012)鄂武汉中刑初字第00186号;二审:(2012)鄂刑一终字第00117号24.居间介绍买卖毒品的定性(人民司法2014.12.008)【裁判要旨】为购买人提供毒源信息,联系介绍帮助购买毒品的,应认定为居间介绍人,与购买人构成贩卖毒品罪的共犯。在毒品购买人存在连续贩毒行为、以贩养吸等复杂情形下,居间介绍人仅对其介绍交易成功后能够查获的毒品数量承担责任。
2020年4月5日
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最新!刑事控告成功案例 | 法思团队

对接报的符合本规则第十四条规定范围中的重大案(事)件,应当根据警情的性质、事态规模、紧急程度,及时报告分管负责人,并按照工作预案和分管负责人的指示,迅速派警处置。八、《公安派出所执法执勤工作规范》
2020年1月2日
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最新!成功案例 | 法思团队

法思评论16.浅论法律人正确写作的重要性欢迎关注法思法律实务团队请留下你指尖的温度让太阳拥抱你记得这是一个有态度的公众号
2019年12月31日
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15省20市法官律师请注意,民诉试点决定来了 | 全文+说明+评论

基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。
2019年12月29日
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最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 | 附“修改决定”、新闻发布会(含答记者问)

必要共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的,不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的,视为全体共同诉讼人的自认”。
2019年12月27日
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律师:我太难了!法律咨询却不告诉我案情,我只能给你算一卦了

律师:我太难了!法律咨询却不告诉我案情,我只能给你算一卦了编者按:作为律师,我们经常会遇到来“蹭”咨询的当事人,虽然咨询的问题各不相同,但其中不乏这么两类:▲上图来源:微信公众号“环球法研
2019年12月15日
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最高法最新判决:2019年8月20日后的利率表述 | 附最高法判决书全文

法思评论16.浅论法律人正确写作的重要性欢迎关注法思法律实务团队请留下你指尖的温度让太阳拥抱你记得这是一个有态度的公众号
2019年12月11日
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中国石油化工集团有限公司诚信合规管理手册(2019年版)

法思评论16.浅论法律人正确写作的重要性欢迎关注法思法律实务团队请留下你指尖的温度让太阳拥抱你记得这是一个有态度的公众号
2019年12月9日
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关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见 | 整治办函〔2019〕83号

2.省级网络借贷风险应对工作领导小组同意后,由省级地方金融监管局出具临时牌照批复文件,拟转型网贷机构凭批复文件向所在地市场监管部门申请办理新设小贷公司名称、股东、注册资本、经营范围等注册登记事项。
2019年11月30日
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重磅发布!全国法院民商事审判工作会议纪要(全文)| 附权威解读一、二(答记者问)

投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。
2019年11月15日
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新刑事诉讼期限:不可能的最短和无法预测的最长!

新刑事诉讼期限:不可能的最短与无法预测的最长!编者按:新刑诉法出台后,有人问刑事诉讼期限最短需要多长时间,即犯罪以后最短多长时间能判下来。我想了想如果做个实验公检法无缝对接万事俱备的情况下用最快的速度办理最简单的刑事案件,假如公安立案侦查用1天,检察院审查起诉用1天,法院审判用1天,那就是3天,如果再提高效率三个环节都在一天完成,那只用1天。然而这显然永远也不可能实际发生,虽然在理论上和程序上并无障碍,实践中也没人尝试这么做过,即使新刑诉法出台了速裁程序也不可能。
2019年10月17日
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也谈“在辩护律师的帮助下,警察把案子做的无懈可击” | 法思评论

谨华法律实务15.浅论法律人正确写作的重要性欢迎关注法思法律实务团队请留下你指尖的温度让太阳拥抱你记得这是一个有态度的公众号
2019年8月26日
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樊崇义、陈卫东教授解读赵志红案 | 附赵志红死刑复核裁定要点

END文章整理自:人民法院新闻传媒总社、谨华法律实务编辑:程思丨版式:程思声明:版权(含图片)归属原作者,如有侵权请联系删除推荐阅读1.民事诉讼时效一览表(2019版)|
2019年8月1日
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公安部新闻发布会揭秘涉税犯罪 | 附十大典型案例

公安部新闻发布会揭秘涉税犯罪发布时间:2019-07-31公安部今天在京召开新闻发布会,通报公安机关联合税务等部门共同打击整治涉税违法犯罪工作情况。公安部新闻发言人郭林主持发布会,公安部经济犯罪侦查局局长高峰、副局长尤小文,国家税务总局稽查局局长郭晓林、副局长金鑫出席发布会,并回答了媒体记者提问。▲
2019年8月1日
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深圳市中级人民法院发布刑事诉讼“3+1”规程(全文)| 附权威解读

深圳市中级人民法院发布刑事诉讼“3+1”规程(全文)发布时间:2019-07-30近期,深圳市中级人民法院起草制定的《深圳市办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》《深圳市办理刑事案件庭前会议规程(试行)》《深圳市刑事案件第一审普通程序法庭调查实施规程(试行)》《深圳市刑事案件出庭作证工作规程(试行)》四项文件,经深圳市委深化改革领导委员会审议通过,与市人民检察院、市公安局、市司法局联合印发,标志着深圳司法机关以审判为中心的刑事诉讼改革取得重大阶段性成果。据悉,深圳该项改革为全省首例,其中多项制度系全国首创,有望作为经验复制推广。目录一、深圳市办理刑事案件排除非法证据规程(试行)二、深圳市办理刑事案件庭前会议规程(试行)三、深圳市刑事案件第一审普通程序法庭调查实施规程(试行)四、深圳市刑事案件出庭作证工作规程(试行)深圳市办理刑事案件排除非法证据规程(试行)为了准确惩罚犯罪,切实保障人权,防范冤错案件,促进司法公正,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等有关司法解释及文件,结合我市刑事司法工作实际,制定本规程。01
2019年7月31日
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罪犯赵志红今日被执行死刑 | 附答记者问

罪犯赵志红今日被执行死刑经最高人民法院核准,今日上午,内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院遵照最高人民法院院长签发的执行死刑命令,对罪犯赵志红执行死刑。检察机关依法派员临场监督。最高人民法院经复核确认,1996年9月至2005年7月间,被告人赵志红在内蒙古自治区呼和浩特市、乌兰察布市等地,连续实施故意杀人、强奸、抢劫、盗窃犯罪共计17起,共杀死6人,强行奸淫幼女2人、妇女10人,还多次抢劫、盗窃,犯罪性质特别恶劣,手段残忍,社会危害极大,后果和罪行极其严重。赵志红还系累犯,依法应从重处罚。赵志红虽能如实供述自己的罪行,但根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,依法不足以从轻处罚。近日,最高人民法院作出裁定,核准内蒙古自治区高级人民法院维持第一审对被告人赵志红以故意杀人罪判处死刑,剥夺政治权利终身;以强奸罪判处死刑,剥夺政治权利终身;以抢劫罪判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币五万元;以盗窃罪判处有期徒刑一年,并处罚金人民币三千元,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币五万三千元的刑事裁定。呼和浩特市中级人民法院向赵志红宣告并送达了最高人民法院的刑事裁定书。临刑前,赵志红拒绝会见其近亲属。附答记者问严守证明标准
2019年7月30日
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公安机关《起诉意见书》| 最新版

两分钟学法律7.2019最新汇编:广东高院执行局执行案件裁决220个要点(2018年第1期-2019年第10期)8.斯伟江:律师在法庭上该怎么表达?|
2019年7月28日
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孙小果案,启动再审!被查涉案公职人员和重要关系人增至20人 | 附视频报道

服役期间,孙小果因犯强奸罪,被昆明市盘龙区人民法院于1995年12月一审判处有期徒刑三年,昆明市中级人民法院于1996年4月裁定驳回上诉,维持原判(因违法办理保外就医未收监执行)。
2019年7月27日
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浙江公检法联合印发《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》的通知

浙江公检法联合印发《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》的通知各市、县(市、区)人民法院、人民检察院、公安局:省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于日前对办理“套路贷”相关刑事案件若干问题进行了讨论,形成了纪要,现予印发,请遵照执行。执行中遇有问题请及时报告上级主管部门。为了持续深入开展扫黑除恶专项斗争工作,精准打击“套路贷”有关犯罪活动,根据法律和有关司法解释、规范性文件的规定,结合浙江实际,对办理“套路贷”相关刑事案件若干问题纪要如下:一、准确界定“套路贷”的构成要素1.
2019年7月26日
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国有企业的合规管理问题 | 北大陈瑞华

END文章整理自:中国律师作者:陈瑞华编辑:程思丨版式:程思声明:版权(含图片)归属原作者,如有侵权请联系删除推荐阅读1.关于限制消费及纳入失信被执行人名单工作若干问题的解答
2019年7月24日
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如何认定、区分承揽关系和雇佣关系?| 附最高法裁定书全文

END文章整理自:中国裁判文书网、民事审判编辑:程思丨版式:程思声明:版权(含图片)归属原作者,如有侵权请联系删除推荐阅读1.民事诉讼时效一览表(2019版)|
2019年7月23日
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确认劳动关系纠纷案件的审理思路和裁判要点(类案系列)

确认劳动关系纠纷案件的审理思路和裁判要点(类案系列)编者按:为全面提升法官的司法能力和案件的裁判品质,进一步促进类案价值取向和适法统一,实现司法公正,上海市第一中级人民法院探索类案裁判方法总结工作机制,通过对各类案件中普遍性、趋势性的问题进行总结,将法官的优秀审判经验和裁判方法进行提炼,形成类案裁判的标准和方法。本期刊发《确认劳动关系纠纷案件的审理思路和裁判要点》。“劳动关系”是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。作为劳动争议案件的基本类型之一,确认劳动关系是解决未签劳动合同双倍工资、经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、加班工资等争议的先决条件,关涉劳动者的切身利益,故有必要对该类案件的审理思路、审判经验进行梳理、提炼和总结。一典型案例案例一:涉及双方合意的认定赵某为A公司的物业保安,双方前后两次分别签订为期3个月的《临时劳务合同》。合同到期后,赵某继续在该公司任物业保安,但未再签订书面协议。赵某离职后提起劳动仲裁,主张《临时劳务合同》到期之后未签订劳动合同的双倍工资。A公司辩称根据合同约定双方属于劳务雇佣关系,不存在劳动关系。案例二:涉及劳动关系与其他民事法律关系的区分王某在B公司担任网络主播,双方未签劳动合同。王某主要工作是在B公司指定的互联网平台上进行直播活动,B公司为其提供策划、包装、宣传等。王某在直播活动中获得的打赏与B公司按比例分成。后王某以公司未按规定为其缴纳社保为由申请仲裁,要求确认其担任主播期间与B公司存在劳动关系。B公司则主张双方系合作关系。案例三:涉及劳动关系从属性的判断李某于C公司从事快递员工作,内容包括快递件的分拣、收货、送货等,双方未签劳动合同。工作场所张贴有C公司的名称及外派员工作规范并设置考勤机。李某的劳动报酬为收件和派件按件计酬,但需扣除李某每月租赁公司交通工具的费用及盒饭费用,如李某工作中发生丢件则C公司对其处以罚款。李某在工作期间受伤后申请劳动仲裁,要求确认与C公司存在劳动关系并要求C公司支付未签劳动合同的双倍工资差额。二确认劳动关系纠纷案件的审理难点(一)当事人双方真实意思表示认定难确认劳动关系纠纷往往由用工不规范所导致。此类案件的个人方文化程度普遍不高,建立和维护劳动关系的意识淡薄,保留和固化证据的意识也相对较弱。一些单位出于降低用工成本等因素考量选择规避劳动合同,或以彼合同之名掩盖此法律关系之实,如权利义务约定与合同名称所展现的特征不符、实际履行突破或有悖于合同约定、未签订任何书面合同等。非劳动合同制用工的大量存在使得认定当事人达成的真实合意相当困难。(二)劳动关系与其他民事法律关系区分难在多数确认劳动关系纠纷案件中,单位方的观点可归纳为下列三类:一是单纯地否认双方之间存在劳动关系;二是主张其并非劳动关系的主体,个人系与第三方建立法律关系;三是抗辩双方之间存在雇佣、委托、承揽或合作等关系而非劳动关系。劳动关系与劳务关系、委托关系、加工承揽关系、合作关系等表现形式相似,都具有提供劳务的特征,且因招聘、管理等单位职能需要由具体人员来代为行使,故劳动关系与其他民事关系极易混淆。(三)对于劳动关系从属性特征判断难从劳动关系至一般民事法律关系,当事人双方之间的从属性逐渐减弱,个人的独立性逐渐增强,在一般民事法律关系中双方处于平等地位。劳动关系区别于一般民事法律关系的关键即在于从属性特征的判断,包括经济从属及人身从属。法院确认劳动关系一般参考原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》所列三项要件,一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动;三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。后两项要件体现了劳动关系的从属性特征,但对于如何认定劳动关系从属性尚有较大的不确定性。三确认劳动关系纠纷案件的审理思路及裁判方法审理确认劳动关系纠纷案件,法院应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展权并重的原则,审慎衡量个人与单位双方的利益,注重各方利益的平衡,防止认定劳动关系泛化。(一)审查主体是否适格建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。法院审理确认劳动关系纠纷案件时首先应当审查双方的主体资格。就劳动者而言,应当为已满16周岁的自然人,但不包括达到法定退休年龄且已经办理退休手续、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。对于未满16周岁的自然人仅能被文艺、体育和特种工艺单位招用,且需该单位依照国家有关规定、履行审批手续并保障其接受义务教育。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新用人单位发生的用工争议的,若符合劳动关系特征则按劳动关系争议处理。对于外国人及无国籍人,除需持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》之外,还应依法取得就业证件。而对于台港澳人员,则无需再办理《台港澳人员就业证》。就用人单位而言,应为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,但境外公司、处于筹备阶段等未合法设立的公司、被撤销的公司不在此列。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,以及国家机关、事业单位、社会团体也能成为用人单位。(二)确定双方达成的合意劳动关系的建立需要具备双方当事人的合意。这种合意无需特定的形式要求,但必须要有足够的证据予以证明。请求确认劳动关系的一方应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。实践中,当事人一般会提供双方签订的合同、电话录音、短信截屏、邮件往来等予以证明。当存在书面约定时,法院在确定双方合意的过程中:一是不能拘泥于合同名称,应着重审查合同中关于权利及义务的约定;二是不能囿于合同的书面约定而割裂地将其作为判定依据,要将书面约定与其他证据相结合,将约定内容与实际履行的事实相结合。若实际履行与既存约定相悖,则应注重对劳动力交换的实际状况进行审查,发现双方真实的意思表示;三是若当事人主张合同签订时受单位胁迫或合同并非本人所签等,或者认为在缔约时所签订的合同就是劳动合同,法院应审查是否存在缔约时意思表示不自由、意思与表示不一致的情况。若双方当事人均未作此主张,则法院一般不宜主动审查。如案例一中,赵某与A公司签订了《临时劳务合同》,但结合双方实际履行情况,A公司的考勤制度、作息制度、着装规范等规章制度均适用于赵某,赵某受单位劳动管理,每月依考勤领取相对固定工资,此与双方书面约定相悖。法院根据劳动力交换客观情况认为双方存在建立劳动关系的合意,《临时劳务合同》不足以阻却劳动关系的建立。在无书面约定的情况下,法院应通过当事人提交的证据材料审查双方当事人的实际履行情况,从而根据经验法则和逻辑推理去推断双方是否存在建立劳动关系的合意。例如工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、工作证件、招聘登记表、考勤记录等均可作为合意的重要佐证。(三)审查双方实际履行情况《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。根据原劳动部及上海高院的意见,用人单位与劳动者应当订立而未订立劳动合同的,只要双方事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务,应认定双方存在事实劳动关系。主张确认劳动关系的一方应对存在实际用工承担举证责任,但单位有义务提供由其所掌握的材料如工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、考勤记录等。法院应根据证据材料判断是否存在实际用工,若不存在则应排除劳动关系;若存在实际用工,则应审查是否符合劳动关系的交换形式及从属性特征。1.确定实际权利义务内容法院应当依据当事人提交的证据材料及陈述梳理双方具体的实际履行内容,通过实际履行内容确定具体的权利义务内容。另外,应注意履行过程中双方权利义务内容是否发生变化。因为劳动力的交换是一个继续性合同关系,故应对用工周期内的劳动力交换、权利义务履行情况进行全面审查,并对履行内容是否变更加以确认,从而对双方是否存在劳动关系及劳动关系的存续期间进行认定。2.比对劳动关系特征法院应当比对劳动关系特征进行审查,确定具体的权利义务内容中是否包含劳动关系的交换内容及从属性特征。(1)是否符合一方提供劳动另一方支付对价的交换形式劳动关系的基本特征之一在于劳动力的交换形式,即劳动者提供劳动、用人单位支付对价。法院首先应审查单位是否向个人支付劳动报酬、个人是否向单位提供劳动。若没有证据证明则不足以认定双方关系符合劳动力的交换形式,难以确认劳动关系。此外,劳动关系与劳务关系等一般民事法律关系的区别主要表现在三个方面:一是劳动者享有获得劳动报酬的权利,即便法定节假日中不提供劳动,用人单位仍需支付劳动报酬;二是劳动者享有休息休假、医疗期等,在这些法定情形下用人单位不得强制劳动者提供劳动;三是不可归责于双方当事人的风险由用人单位负担。(2)是否符合劳动关系从属性特征劳动关系的另一基本特征在于其从属性,包括经济从属性及人身从属性。前者主要在于劳动者对用人单位经济上依赖,后者则主要在于用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。双方用工关系只有同时满足两项从属性才能构成劳动关系。法院应围绕权利义务内容,以人身从属性为核心,结合人身与经济从属性做出综合判断。具体案件可参考如下标准进行判定,标准契合度越高则越能体现劳动关系的从属性特征。第一,审查单位是否存在《员工手册》等具体化的规章制度、个人是否知晓这些规章制度并需要在日常工作中严格遵守。第二,审查个人对工作安排的自主性,对于工作时间、场所、内容、方式等安排是否由单位指定或者需经其同意,是否需服从单位对工作日、上下班时间的安排等管理行为。第三,审查单位是否对个人实行月/季度/年度考核、绩效考核等,是否根据个人的工作表现及考核结果对其进行相应奖惩。第四,审查个人是否需接受单位的考勤管理(如上下班打卡、钉钉考勤等),考勤结果是否与个人工资报酬有着直接而紧密的关联性,单位是否有相应的请休假制度并对个人产生约束力。第五,审查单位对个人的用工过程是否进行全程的监督、管理、控制。劳动关系注重劳动提供的过程,但其他类似关系如承揽关系则更注重劳务提供的成果,至于如何达成最终成果则在所不问。第六,审查个人的工资报酬是否稳定,是否并不参与单位利润分配。劳动关系中经营风险由用人单位承担,用人单位向劳动者支付的劳动报酬并非参与利润分配的结果,而是用人单位根据自身生产经营特点、经济效益和劳动岗位的不同依法自主决定。第七,审查个人的工作内容是否构成单位业务的组成部分,个人是否对外以单位名义从事相关工作。劳动关系中劳动者提供劳务的行为属于职务行为,其更多地以单位名义对外经营而非以个人名义,而在合作关系中,双方则更多地为己方利益履行相应义务。第八,审查个人劳动的生产工具是否由单位提供,尤其应注意相应劳动所必备的生产工具,如送餐员及快递员所需要的电瓶车和手机、保洁员所需要的清洁工具等,以及服装、工牌等指示性工具。若生产工具均由单位提供,则构成从属性认定的积极因素。第九,审查个人的收入是否主要或全部来源于单位。3.分析实质性决定因素个人主张建立劳动关系的应承担举证责任。法院结合诉辩双方的主张归纳出争议焦点后,应分析构成劳动关系的实质性决定因素,该因素因争点不同而有所区分:(1)另一方单纯否认的——以劳动关系基本特征为切入点当个人提供存在用工的初步证据后单位否认存在劳动关系的,法院应当着重从劳动力的交换形式及从属性特征两方面综合审查劳动关系的基本特征。当单位未提供反驳证据时,个人提供的证据符合劳动关系基本特征的,则法院应当确认双方存在劳动关系;当单位提供反驳证据的,法院应当综合审查双方证据的证明力大小,通过双方的证据优势判定是否存在劳动关系。(2)另一方主张并非劳动关系主体的——以用工指向为切入点单位主张并非劳动关系的主体,个人系与第三方建立法律关系的,应对其主张承担举证责任。法院应结合实际履行情况重点分析实际用工指向,从劳动力如何交换、交换给谁出发,判断实际用工系指向涉案单位还是指向第三方。应注意个人工作内容是否是单位业务组成部分、个人工资是否由单位以单位名义发放、个人是否受单位管理支配等,并据此明确涉案单位是否系劳务接受主体、工资发放主体、风险承担主体等。必要时还需查明对个人落实管理性事务的人员与单位之间的关系。(3)另一方主张其他民事法律关系而非劳动关系的——以劳动关系与所称民事法律关系的区分为切入点单位主张双方之间存在雇佣、委托、承揽、合作等关系而非劳动关系的,法院应具体分析单位主张的民事法律关系与劳动关系的差异性,并与当事人实际权利义务内容进行比对。如案例二中,王某请求确认双方之间存在劳动关系,而B公司辩称双方系合作关系而非劳动关系。合作关系与劳动关系的区别主要在于两点:一是合作关系中经营风险一般各自负担,而劳动关系中经营风险由用人单位负担;二是合作关系中双方各自独立、不具有从属性,而劳动关系中劳动者则需服从单位指挥管理。王某主要从网络直播活动中获取收益,该收益与B公司按三七开分配,经营风险各自负担,且王某无需遵守B公司的规章制度,双方之间不符合劳动关系特征。法院据此判定双方之间不存在劳动关系。区别劳动关系与劳务、委托、承揽或合作关系的关键在于劳动关系独特的从属性,分析实质性决定因素时应以此为重点。个人不接受单位管理、约束、支配,以自己的技能、设施、知识承担经营风险,基本无需听从单位有关工作指令,与单位没有身份隶属关系的,法院不应认定双方之间存在劳动关系。若双方存在建立劳动关系的合意,且实际履行的权利义务内容符合劳动关系特征,则可以确认双方存在劳动关系。如案例三中,李某主张双方构成劳动关系,而C公司则辩称双方系劳务关系。通过对双方实际履行情况进行分析:一是,在工资报酬方面,李某无固定的薪资及福利待遇,若无取件则无报酬,且系直接在从客户收取的快递费中扣除部分费用,并非由C公司支付全部报酬;二是,劳动工具(运输车辆)系李某租用,并非由C公司提供;三是,C公司更注重李某能否及时将快递送至指定地点,即工作结果而非过程;四是,李某对工作安排、工作路线具有很强自主性(收派件任务按时完成即可)、无需听从C公司调遣;五是,虽然C公司处设有考勤机,但打卡结果与李某报酬没有任何关联,李某有事离开数月也无需请假,可见李某无需遵守C公司的考勤、请假制度;六是,李某收入完全取决于其收派件数,自担经营风险(运输风险、丢件风险等)。综上,二审法院认为从劳动关系的形成过程来看,并不能认定C公司对李某进行管理控制,也不能认定李某对C公司形成了从属性,所以双方不形成劳动关系。四其他需要说明的问题(一)关于确认劳动关系之诉是否受诉讼时效限制根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定,劳动争议案件受1年仲裁时效限制。对于超过1年时效的确认劳动关系之诉,仲裁委员会一般不予受理。但法院在审理此类案件时一般认为不受时效限制。因为确认劳动关系之诉有别于要求用人单位补缴社保之诉等,其本身只是对于一段法律关系的确认,不具有给付内容,不直接涉及实体权利的处分,因此不属于实体法意义上的债权请求权。(二)关于涉新型用工及特殊职业的劳动关系确认要点1.涉互联网平台用工法院审理涉互联网平台用工的确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则:第一,双方对权利义务的约定能否体现建立劳动关系的合意;第二,个人劳动所得是否为该互联网企业正常自主决定的劳动报酬而非参与利润分配的结果,即个人是为该企业营业目的而非为自己营业目的而劳动;第三,根据个人是否需要到该互联网企业办公场所上班,对工作场所及工作时间可否自行支配,是否需服从该企业包括考勤制度、用工管理制度等情况来判断双方的法律关系是否具备人身从属性特征。2.涉外卖行业用工外卖行业一般存在三种用工模式:商家招聘外卖员专门为其配送外卖订单;由外卖平台管理的外卖员为入驻商家配送;外卖平台与第三方签订协议,由第三方派遣外卖员进行配送。第三种模式中外卖员往往与第三方存在劳动关系,前两种模式则易发生争议。法院应当对以下事实进行审查并做出综合判断:第一,外卖员能否获得相对稳定的报酬,审查收入是否因外卖数量计件或提成而造成不稳定;第二,配送所需的劳动工具、工作服等是否由商家或平台提供;第三,外卖员是否接受商家或平台的日常管理和考核考评;第四,外卖的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排,外卖员对此能否自主决定变更。3.涉保险代理人员用工法院审理涉保险代理人员确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则:第一,不宜仅凭保险公司对保险业务员实施了管理和监督即直接认定具有人身上的从属性。法院需要具体审查其管理行为是基于劳动关系从属性特征,还是基于《保险法》及相关规定管理业务员保险代理行为的需要。第二,需审查代理人员的收入是否根据销售业绩确定。根据销售业绩确定收入具有不确定性,且由代理人员自行承担业务风险,不符合劳动报酬的特征,难以体现经济从属性。程思,法律人,曾供职于沿海某中级人民法院、某大型集团公司,目前专注于经济纠纷争议解决、刑事辩护及法律研究。电话、微信:18320701331-简介-作为一名法律人,无论你走得多高、走得多远,也无论你最终走向哪里,在内心深处都应该坚守一些底线,比如道义的底线、法律的底线、良知的底线,不轻易为外界的诱惑和压力所动摇。——沈德咏THE
2019年7月14日
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股权转让纠纷审理中的体系思维 | 陈克法官

股权转让纠纷审理中的体系思维一、引言近年来对类案同判的强调,并伴随着裁判文书公开所提供的技术支撑,无论法官还是律师言必称“就相同情况某上级法院怎么怎么判”,司法案例库的建立推进、法院类型案例白皮书的频频推出,公众号类案要旨类文体风行更是助推此风。更有学者倡导在裁判中抽取“先例性规范”,并划定“判决射程”。此现象背后是英美法的“先例拘束”传统,及“甄别辩异”技术。需无数次强调的是,大陆法系的第一法源是制定法是法典,是依法裁判不是依案例裁判,是尊重先例并非遵循先例,平等提供司法供给依靠的是审级救济。更直接的说,大陆法系中的案例是从法条发展出来的法教义学,是法教义学的一部分,任何审判其法律依据还是特定的一个或多个条款,才是那个请求权基础。在大陆法系里,案例要旨不重要、案件事实不重要、甚至同案同判也不那么重要。重要的是案例后面隐藏的法理,它与我们的法律体系是否契合,若契合的话在体系里是处于哪个位置。也就是说无论是一般案例,还是最高法院指导案例都依附于制定法,制定法不断体系化再形成法典。我们现在正在制订中国的民法典,而法典的内核是体系,落实到每个裁判,不是解决一个争议而是关注法规范群的关联适用。要考虑整个体系,既有请求权规范与辅助性规范直接间接的调整,还有请求权裁判与反对性规范正反两面的审视,也有上位原则与具体规范的纵向协调,所以适用了一个法条就是动用了整个民法典就是对体系化思维最贴切表述。故一个裁判就要做的是一个体系化的交代,体现对民事主体的权利保护同时,要凸显了民法的体系功能,强化了体系的权威。在此认识下,不同于以案例为法源的英美法,大陆法系的案例是为体系而存在,如果遇到问题就寻找案例立场,与案情辨异之后,确定适用与否,而不是回溯法条思考,会侵蚀了法典的最重要的体系内核,被抽离灵魂的民法典也只能是行尸走肉。支撑民法典的是体系思维的法学方法论,唯有此才能技术中立、系统融贯,也唯有此民法典才能面对世事无常的社会见招拆招,屹立不倒。否则片面突出先例拘束,导致案例搜索盛行,就是强调问题导向,抛弃体系思考,然而问题取向与体系取向恰恰是大陆与英美两法系的根本分野。这可能给我国继受的整体法秩序带来混乱,即便有了我们自己民法典也是徒具形骸,可能形成德法为体,英美为用的立法、司法两层皮之状况。恰好近期学习了上海黄浦法院股权转让白皮书,(该白皮书在罗列股权转让案件审判数据、特色的基础上,论述了股权转让纠纷的六类问题,15个案例,并提出了对策建议)就以此为素材,简要陈述对股权转让纠纷处理的体系化思路之理解,以供批评。就体系思维而言,正确认识与路径选择是处理纠纷的表里两面,前者为表后者为里,由里及表是纠纷解决的正确解锁方式,股权转让纠纷亦不例外。同时,对股权转让的认识既是经济问题又是法律问题,法律是对生活的抽象,前者是果后者是因。理解经济、把握法律、选择路径是解锁纠纷的三个阶段,具体到股权转让纠纷,就是要了解纠纷客体“股权”经济地位,把握股权转让的法律定性,明确纠纷审理的规定动作。(本文探讨范围以有限责任公司为主)二、股权与公司制度股权转让的标的是股权,其旁又有诸多类似概念需要甄别。首先,明确股权内涵与外延决定了裁判者纠纷解决的先验判断,其次通过对股权的层次化解构,来确定股权纠纷审理范围。上述两个方面又涉及三个问题。第一个问题要界定股权内涵外延,明确与类似概念的差异。股权是股东权利的简称,其获得又有四个步骤理解。第一步是公司财产源于股东对公司的出资,这里股权与出资有对价关系;第二步是股东间人的结合构建了公司的组织属性;第三步公司财产与公司组织架构,集合股东的“比例权益”产生了股份,隐含公司股份与公司组织的局部与整体关系;第四步股份上承载的公司权利,以公司认可为基础确立出资人的股东资格,股权之中由包含股权人格属性与财产属性的关系。至于股票属依附性概念,出现于公司公开筹资的场合,作为证权凭证,即是股份凭证而出现。由此,股权形成路径:(出资行为→公司财产)+(股东加入→公司组织)=公司法人→股东整体权益→分割为股份→股权。股东获得股权的路径:出资行为+公司认可=股东资格→股东权利(股权)。另外,经常出现还有的所有者权益或称股东权益的表述,其与股权区别在于,前者是指公司资产扣除负债后,由股东享有的剩余权益,指向的股东对企业资产的剩余索取权,它是股权的财产权能内容之一。特别应予重视的是对股权的“物权化”理解。像公司法解释三第18条,瑕疵股权转让之后受让股东的补足出资连带责任,体现的就是“债随物走”的思维。还像解释三第25条,名义股东处分股权,对外意思表示采取表见代理的逻辑,规则适用物权法的善意取得;第27条股权转让后尚未办理变更登记的原股东“一股二卖”,也适用善意取得来确定谁取得系争股权。此种静态地用物权方式看待公司股权,消解了股权身份权与财产权的复合属性,忽视了股东资格与股权,认可与取得的先后序位。这也是公司系股东的集合财产思维的延伸,同时将股权取得物化为出资,若公司资产与宣称不符,股东获得股权和出资并不对应,瑕疵出资不可接受,这完全是法定资本制的产物。再以解释三第18条“瑕疵股权转让的追及力”为例,就股权出资瑕疵转、受让方
2019年7月12日
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企业常见八十项法律风险提示!| 法思团队

两分钟学法律8.2019最新汇编:广东高院执行局执行案件裁决220个要点(2018年第1期-2019年第10期)9.法院发布“借条官方范本”,借条的正确打开方式(附模板)|
2019年7月5日
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西门子的合规体系 | 北大陈瑞华

北大陈瑞华2.刑事合规:最优企业犯罪预防方法1977年实施的美国《反海外腐败法》(FCPA),确立了两个极为重要的法律条款:一是反贿赂条款(anti-bribery
2019年7月2日
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刑事合规:最优企业犯罪预防方法

END文章整理自:检察日报作者:石磊编辑:程思丨版式:程思声明:版权(含图片)归属原作者,如有侵权请联系删除推荐阅读1.关于限制消费及纳入失信被执行人名单工作若干问题的解答
2019年6月27日
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理解与适用 | 关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见

一是行为目的非法性,即犯罪分子是以非法占有被害人财物为目的实施“套路贷”。明确非法占有目的,既是为了从主观方面将“套路贷”与民间借贷区分开来,也是为了在具体犯罪中区分此罪与彼罪。
2019年6月21日
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企业合规制度的三个维度 | 北大陈瑞华

发端于美国的暂缓起诉协议制度,相继得到了英国、法国、加拿大、澳大利亚和新加坡等国家的采纳,并被这些国家通过立法加以确立下来。根据英国2013年通过的《犯罪与法院法》(Crime
2019年6月20日
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关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制的意见 | 江苏

省法院、省检察院和省公安厅《关于建立健全严厉打击“套路贷”违法犯罪沟通协调机制的意见》推荐阅读:1.江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)2.“套路贷”的刑事规制及其防控研究
2019年6月20日
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最高法:对涉及民营企业的不平等规定一律予以废止 | 附报道视频

END文章整理自:人民日报、央视《新闻1+1》编辑:程思丨版式:程思声明:版权归属原作者,如有侵权请联系删除推荐阅读1.关于限制消费及纳入失信被执行人名单工作若干问题的解答
2019年6月4日
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关于限制消费及纳入失信被执行人名单工作若干问题的解答 | 广东高院

被执行人具有本规定第一条第二项至第六项规定情形的,纳入失信被执行人名单的期限为二年。被执行人以暴力、威胁方法妨碍、抗拒执行情节严重或具有多项失信行为的,可以延长一至三年。
2019年5月22日
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两分钟学法律 | 离婚时房子怎么分?法官给出了计算公式!

2007年风和日丽的一天小方(女)与小胡(男)步入婚姻的殿堂小方在婚前以支付首付12.28万贷款18万买下了两人的婚房房产证上只写了小方的名字婚后两人又有了爱情的结晶听起来日子简单又美好
2019年5月21日
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江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)

江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)编者按:为依法惩治“套路贷”和非法放贷违法犯罪活动,推动“扫黑除恶”专项斗争深入开展,5月17日,江苏省高级人民法院印发了《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》。
2019年5月20日
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民诉法司法解释44个重点问题解析 | 最高法大法官杜万华

民诉法司法解释44个重点问题解析一、民事诉讼管辖制度(一)关于合同履行地的问题《解释》第18条对合同履行地作了一般性规定。之前,民事诉讼相关法规关于合同履行地的规定较为混乱。“92意见”用了多个条文来规定合同履行地问题。后来,最高人民法院又出台了多部解释来解释合同履行地问题。《解释》对合同履行地的规定作了简化,虽可能不尽如人意,但能解决司法实践所面临的大多数问题。《解释》第18条借鉴了《合同法》第61条和62条的规定来设置管辖的一般原则。该条规定:“合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。”(二)关于电子合同履行地的问题《解释》第20条对以网络方式签订的买卖合同的履行地作了规定。根据该条规定,以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地。需要注意的是,这种情况下是以买受人住所地而不是以经营者所在地为合同履行地。以其它方式交付标的的,收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从约定。虽然一些电子商务公司对这条规定还有疑虑,但这样规定便于当事人诉讼,是司法为民原则的体现。(三)关于信息网络侵行为地的问题《解释》第25条对信息网络侵权行为地作了规定。最高人民法院已于2014年就网络侵权的实体法规则制订了专门的司法解释。《解释》关于信息网络侵权行为地的规定与网络侵权司法解释相一致。侵权行为实施地包括实施侵权行为的计算机等信息设备所在地:侵权结果发生地包括被侵权人住所地。本条规定在起草过程争论很大。根据本条规定,管辖连接点很多,实施侵权行为的计算机等信息设备所在地和被侵权人住所地都是连接点。这样规定的目的是要防止当实施侵权行为的计算机等信息设备在国外时我国法院却不能行使管辖权的情形出现,这也是维护我国司法主权的要求。此外,有一些网络谣言侵犯了公民的隐私权,管理起来难度较大。增加连接点后,更方便受害人起诉,有利于保护其合法权利。(四)关于不动产纠纷案件的管辖问题《解释》第28条对不动产纠纷案件的管辖法院作了规定。本条规定在起草过程争论最大,提出了很多不同意见。经过反复研究论证,《解释》第28条作了3款规定。其中,第1款规定,《民事诉讼法》第33条规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。第2款的争议最大,争论的时间最长,最后确定以下几类纠纷可以作为不动产纠纷。第一类是农村土地承包经营合同纠纷。我国在改革农村经济体制时,农村承包地出现了两次权利分离。一是所有权与土地承包经营权的分离;二是现在要实现的承包权与经营权的分离。《解释》采纳了“农村土地承包经营合同纠纷”这一传统表述。因为农村土地承包经营权涉及到土地,故将其列入了不动产的范围。第二类是房屋租赁合同纠纷。租赁合同虽然产生的是债的关系,但房屋租赁合同纠纷毕竟是基于不动产产生的合同纠纷,所以也将其列入不动产纠纷的范围,以便于案件审理。第三类是建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同具有承揽合同的性质,但合同目的是要建设不动产,所以也将其列为不动产纠纷。但这项规定争议很大。如果建筑已经建好,将其列为不动产纠纷没有问题。如果建设工程合同还没有履行,建筑还没有建起来,还能作为不动产纠纷吗?最后权衡利弊还是将其作为不动产纠纷处理。第四类是政策性房屋买卖合同纠纷。普通商品房买卖合同纠纷按一般合同纠纷管辖规则确定管辖法院即可。但每个省、直辖市、自治区关于政策性房屋买卖的规定并不一致,由政策房所在地法院审理更为方便。第3款规定,不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地:不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。(五)关于指定管辖的问题《解释》第41条第1款规定,人民法院依照《民事诉讼法》第37条第2款规定指定管辖的,应当作出裁定。第2款规定,对报请上级人民法院指定管辖的案件,下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前,下级人民法院对案件作出判决、裁定的,上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时,一并撤销下级人民法院的判决、裁定。第2款规定是这一条的重点。出现了管辖争议后,在报请上级法院指定管辖期间,下级法院都要中止案件审理。最后由上级法院指定的管辖法院继续审理,其他法院应当将相关材料移送到指定管辖法院。但是在司法实践中,上级法院的指定裁定还没有做出,有的下级法院就抢先进行裁判。关于如何处理抢先作出的判决、裁定的问题争议很大。有人认为,应当由上级人民法院发函要求抢先作出判决、裁定的法院通过审判监督程序进行自我纠错。如果下级法院不愿意自我纠错,有人主张这种情况下还是应当由上级法院发函要求其纠错,有人认为应当由上级法院直接裁定撤销抢先作出的判决、裁定。后经最高人民法院审委会经讨论一致决定,如果在上级法院作出指定管辖的裁定前,下级法院抢先作了判决、裁定,就由上级法院在指定管辖的裁定中一并撤销该判决、裁定。从征求意见的情况看,其他部门也赞同这一观点。(六)关于上级法院将应由其管辖的案件交下级法院审理的问题《解释》第42条对哪些案件上级法院可以交下级法院审理作了规定。根据《民事诉讼法》第38条规定,上级人民法院可以将自己管辖的案件交由下级法院审理,即通常所说的“上交下”问题。经研究,《解释》规定三类案件可以交由下级人民法院审理。第一类案件是破产程序中有关债务人的诉讼案件。人民法院在审理破产案件时,会涉及到大量催讨债务的案件。此类案件数量多,标的额可能不大,如果全部交由受理破产案件的法院审理,会严重影响诉讼效率。所以,这类案件可以交由下级法院审理。第二类案件是人数众多,上级法院不方便审理的案件。第三类案件是最高人民法院确定的其他类型的案件。这是兜底条款,但其他类型案件必须经最高人民法院经研究决定后,才可以“上交下”。本条规定这三类案件可以交由下级法院审理,但是上级人民法院在决定将具体个案交下级法院审理之前,必须履行报批手续。二、民事诉讼证据制度(七)关于民事诉讼中事实和证据的关系问题人民法院必须要明确民事诉讼中事实和证据的关系,重点要注意三点。第一,当事人主张或者反驳诉讼请求,必须要有事实根据,而事实根据必须要有证据证明,要将诉讼请求、案件事实、证据三者之间的关系理顺。当然证据本身也是事实,但是证据事实是用来证明案件事实的,二者不是一回事。第二,当事人要证明的事实,应当是案件的基本事实。《解释》第91条对此作了规定。在审理民事案件时,法官要分清主次,首先要查明的是案件基本事实。第三,需要当事人证明的案件基本事实,主要体现为两个方面:一是法律事实,即导致法律关系产生、变更、消灭的事实,包括法律行为和法律事件,不把法律事实查清楚,法律关系生不生效,合不合法就审不清楚:二是法律关系是什么这一事实,包括法律关系的主体、客体、权利义务等内容。(八)关于民事诉讼中的举证证明责任问题《解释》将传统的“举证责任”这一表述修改为了“举证证明责任”。这两个概念含义一致,都包含三层含义。第一层含义是,当事人应负担提供证据的责任,即双方当事人中谁有义务提供证据。第二层含义是,当事人所举的证据对待证事实所应达到的证明程度,即当事人所举的证据能否证明待证事实存在。举证证明责任的核心是要“证明”待证事实是否存在。第三层含义是,承担举证证明责任的当事人,如果举不出证据,或者其所举的证据不能达到证明待证事实存在或不存在的效果,就应当承担于己不利的法律后果。简言之,举证证明责任的三层含义是,提供证据、证明待证事实是否存在、承担相应的法律后果。新中国成立以来,特别是改革开放以来,人民群众的证据意识经历了一个发展变化的过程。在很长一段时间内,人民群众证据意识比较低。目前很多涉诉上访案件中,当事人认为其已经向法院提交了证据,完成了举证责任,对于证据的真实性、合法性和关联性以及证据与待证事实之间的关系不理解,导致涉诉信访产生。将“举证责任”修改为“举证证明责任”,是希望通过《解释》向全社会提出更加明确的要求,即举证证明责任不仅仅是指当事人提交证据的责任,更重要的是当事人所提交的证据要能证明待证事实是否存在。这有利于人民群众树立正确的举证证明意识,以便其更好地维护自己的民事权益,也便于法官向当事人做释明工作。(九)关于逾期举证的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实行的是举证关门制度,在司法实践中发现了一些问题。2012年修改《民事诉讼法》时,对证据关门制度作了较大修改。《解释》第101条和第102条在《民事诉讼法》相关修改的基础之上,按照《民事诉讼法》第65条规定,对逾期举证问题作了细化规定,主要涉及以下几方面的内容。第一,当事人因客观原因未能在举证期限内提供证据的,视为未逾期举证。第二,当事人因故意或重大过失未在举证期限内提供证据的,对该证据原则上不采纳。但是在司法实践中,这类证据中有些能够证明案件的基本事实。《解释》规定,这类证据也应当采纳,但是要对当事人处以训诫或罚款。第三,如果当事人非因为故意或重大过失逾期提供证据,人民法院应当采纳,但应当对当事人处以训诫。第四,在再审阶段,如果当事人逾期提供证据的理由成立,人民法院可以采纳该证据。关于哪些理由成立的问题,《解释》在再审部分的条文中作了规定。在再审阶段,容易混淆当事人提交的新证据和当事人所主张的新事实。如果当事人提供了足以推翻原审裁判的新证据,就可能撤销原审裁判,并进行改判。如果当事人没有提供新的证据,而是提出新的事实,就不能据此对原审裁判进行改判,而应当向当事人释明根据新的事实另行起诉。因为新的事实在原审时并没有出现,原审法院按当时已经发生的事进行裁判并没有错。(十)关于证据质证的问题在理解和适用《解释》关于质证的规定时,要注意以下三个问题。第一,任何证据要作为认定案件事实的根据,一定要在法庭上出示,并经当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的根据。第二,在一审程序中,如果双方当事人在庭前交换证据时对证据都没有争议,在开庭时应予说明。如果当事人在庭前交换证据时对证据有争议,就需要在法庭上进行质证。第三,质证要围绕证据的真实性、关联性和合法性,以及证据证明力的大小来进行。(十一)关于证据的审核和认定问题第一,正确理解和适用“自由心证”原则。关于证据的审核、认定问题,特别值得注意的是《解释》第105条规定。该条规定,人民法院应当按照法定程序全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。这就是大家常说的“自由心证”原则。有的法官在民事审判中有一个误区,认为“自由心证”就是只要法官自己相信就行。“自由心证”不是随心所欲,必须要遵守《解释》第105条规定的规则。首先,审核证据要全面、客观。其次,“自由心证”要按法定程序进行。再次,审核认定证据一定要依法进行。法官审核和认定证据一定要和法律规定相吻合,不能违背证据规则的规定。最后,审核、认定证据的过程要符合逻辑推理的一般原则,不能自相矛盾,不能违背日常生活经验法则。法官在用“自由心证”原则审核证据时,除了要判断证据是否具有“三性”外,还要对证据证明力大小进行判断。自由心证不是说法官自己相信就行了,也不是仅公布判断的结果,还要公布判断的理由。第二,要排除非法证据。法官在审核认定证据时,还要依照《解释》第106条规定排除非法证据。该条规定,对严重侵害他人合法权益,违反法律禁止性规定,或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。违背公序良俗必须达到严重的程度,才属于违法证据。第三,正确把握举证证明的标准。《解释》第108条对举证证明标准作了规定,对负有举证责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。本条规定的举证证明标准就是通常所说的优势证据原则,学理上称为高度盖然性原则,是审核、认定民事证据的一般的标准。如果当事人所举证据达到了优势证据原则的要求,就达到了证明待证事实的程度,完成了举证责任。如果对方当事人反驳该证据,也可以提供证据来否定其“三性”,或者否定待证事实存在的可能性,法官要根据双方当事人的攻防情况来对当事人是否提供了优势证据作出判断。优势证据原则是一般证明标准,《解释》第109条规定的排除合理怀疑原则属于特殊证明标准。通常在审理刑事案件时运用的是排除合理怀疑原则,而审理民事案件一般运用优势证据原则。但是在审理几类特殊民事案件时,需要坚持排除合理怀疑原则。《解释》第109条规定.当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确认其待证事实的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。对于前述事实,承担举证证明责任的当事人提供证据证明后,对方当事人虽未提供反驳证据,但提出合理怀疑的,承担举证证明责任一方当事人就需要举证排除该合理怀疑。民事诉讼中,排除合理怀疑原则是优势证据原则的例外,适用的情形比较少。(十二)关于签署保证书的问题《解释》新增了关于签署保证书的规定,包括两部分:一是当事人签署承诺据实陈述的保证书,二是证人签署承诺据实作证的保证书。这是针对审判实践中存在的虚假陈述和虚假作证现象而采取的新办法。《解释》第110条规定当事人应当签署据实陈述保证书,主要基于以下理由:当事人陈述属于民事诉讼证据之一,据实陈述是当事人所应承担的诉讼义务。此外,根据《民事诉讼法》第13条规定,当事人参加诉讼应当遵守诚实信用原则。关于保证书的内容,下一步会在文书样式里进行规范。证人作证时也要签署据实作证保证书。《解释》只规定了当事人陈述和证人作证要签署保证书,在下一步修订民事诉讼证据规则时,可以规定当事人陈述或者证人作证时要当庭宣读其所签署的保证书,这有利于防止虚假诉讼。三、一审程序制度(十三)一审民事诉讼程序的职能一审民事诉讼程序是民事诉讼的基础程序。绝大多数民事案件通过第一审民事诉讼程序就解决了。人民法院应当将民事审判工作的重心放在第一审案件的审理上,力争大幅提高一审民事案件的审理质量,这对涉诉信访可以起到釜底抽薪的作用。之前,人民法院把过多精力放在了审判监督程序上,但抓好一审案件质量才是解决涉诉上访的最根本途径。人民法院要通过落实《解释》这一契机,把一审案件质量抓起来。抓好一审案件的审判质的前提是明确一审程序的职能。一审程序的基本职能是要查清案件事实,正确适用法律。(十四)依法落实民事案件登记立案制度第一,登记立案的民事案件必须符合《民事诉讼法》第119条规定的条件。登记立案的一定是案件,要有原告和被告双方当事人,有明确的诉讼请求,有诉讼请求所根据的基本事实和证据材料,还应当属于受诉人民法院管辖。登记立案的案件还应当不属于《民事诉讼法》第124条所规定的7种情形。第二,人民法院对当事人提供的起诉材料应当做初步的形式审查,要审查原告有没有诉讼请求,相应的证据材料,原告和被告的住址是否明确,有没有有效的联系方式等,还要审查是否存在《民事诉讼法》第124条规定的7种情形。立案审查的期限为7天。《解释》第208条还规定,如果原告提交的材料不齐备,就应告知原告在指定期限内补齐,原告在指定期限内补齐材料的,就可以立案。建立登记立案制度并不等于废除《民事诉讼法》关于立案的规定,仍应当按照《民事诉讼法》的相关规定进行。第三,在落实登记立案制度的同时,也要建立负面清单制度。实行登记立案并不意味着所有纠纷都要立案。有些纠纷以民事纠纷的形式出现,但是实质上并不是民事纠纷,而是主张不同的政治观点:以行政主导方式处理的一些历史遗留问题,不属于人民法院主管,这些纠纷都不能立案,需要列入负面清单。哪些案件需要列入负面清单,需要进一步加强研究和探索。(十五)正确把握重复起诉的标准《解释》第247条对重复起诉的条件作了规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合以下条件的,构成重复起诉:1.后诉与前诉的当事人相同:2.后诉与前诉的诉讼标的相同:3.后坼与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实际上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的,人民法院应当不予受理。只有当原告的起诉同时具备这三项条件时,才构成重复起诉。需要注意的是,有些案件不属于重复起诉。例如,涉及到赡养费、扶养费、抚养费的案件,由于出现了新的事实,需要另行给付“三费”的,权利人就可以另行起诉。(十六)发回重审案件当事人可以申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉司法实践中,出现下列两种情况会将案件发回重审。一是案件上诉到二审法院后,二审法院经审查撤销一审判决,发回重审。这时案件又回到普通的一审程序,当事人可以申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉。二是再审案件经审理后,再审法院撤销原一二审判决,发回重审。这种情况下,发回的案件属于普通的一审案件还是属于再审案件这一问题在实践中存在争议。后经反复研究认为,再审法院提审以后撤销一二审判决,发回一审法院重审的,实际上案件已经回到了普通的一审程序,当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉符合《解释》第252条规定的,就应予准许。这与二审中当事人提起反诉不一样。(十七)依法落实裁判文书查阅制度《解释》第255条对查阅裁判文书作了规定,这是落实司法公开、审判公开的一项具体措施。本条对查阅判决书、裁定书作了5项规定:“(一)判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的,应当引导申请人自行查阅;(二)判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开,且申请符合要求的,应当及时提供便捷的查阅服务;(三)判决书、裁定书尚未发生法律效力,或者已失去法律效力的,不提供查阅并告知申请人;(四)发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的,应当告知申请人向作出生效裁判的人民法院申请查阅;(五)申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,不予准许并告知申请人。”需要注意的是,裁判文书上网的制度已经建立,各级法院,特别是一审法院要积极推进裁判文书改革,加强裁判文书说理,并通过裁判文书上网,引导人民群众学法、守法。四、小额诉讼制度(十八)小额诉讼案件标的金额的标准《民事诉讼法》第162条规定,小额诉讼案件标的金额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资30%以下。《解释》草稿中曾有1条规定:诉讼标的额超过这一上限的案件,如果双方当事人均同意适用小额诉讼程序的,应予准许。但全国人大常委会法工委不同意这一意见。最后,《解释》删除了这条规定。因为人民法院必须严格依照《民事诉讼法》第162条规定的标准来确定小额诉讼案件的范围,不能突破法定标的额限制。司法实践中,有法院反映这一上限过低,导致小额诉讼案件过少。但随着国民收入的提高,小额诉讼案件标的额上限也会随之提高。实际上,根据《解释》第274条规定,小额诉讼案件有相当大的适用空间。影响小额诉讼程序适用的重要原因是基层法院法官担心,小额诉讼案件实行一审终审,自身面临较大的信访压力。根据我们在上海、江苏、福建调研的情况看,如果严格依照《民事诉讼法》第162条规定适用小额诉讼程序,小额诉讼案件占一审案件的25%左右。其中申请再审的比例非常低,再审案件审结后申请人基本都息诉了,几乎没有人上访。小额诉讼案件标的额小,人民法院应当坚持繁简分流原则,尽快审结这类案件,实行一审终审。这对于及时维护当事人的合法权益,让他们快速从小额民事纠纷中解脱出来,节约司法资源具有积极作用。各级人民法院要以《解释》的实施为契机,加大适用小额诉讼程序的力度。(十九)适用小额诉讼程序的案件类型《解释》第274条对适用小额诉讼程序的案件类型作了规定,一共包括8类案件,包括供用水、电、气、热力合同纠纷,银行卡纠纷,身份关系清楚的赡养费、抚育费、抚养费纠纷,责任明确的交通事故损害赔偿纠纷,等等。还有一个兜底条款。概而言之,适用小额诉讼程序的案件就是金钱给付案件,其它类型案件不适用小额诉讼程序。为了明确哪些案件不适用小额诉讼程序,《解释》第275条做了排除性规定,即人身关系、财产权确权纠纷,涉外民事纠纷,知识产权纠纷,需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷等5类案件都不适用小额诉讼程序。(二十)小额诉讼案件管辖异议的审理《解释》第278条规定,当事人对小额诉讼提出管辖异议的,人民法院应当受理。人民法院经审理作出裁定后,裁定立即生效。可见,小额诉讼案件的管辖异议实行一审终审。小额诉讼案件实体审理实行一审终审,其程序价值就是为了快捷地解决简单的民事纠纷.如果允许在小额诉讼案件中对管辖异议裁定提起上诉,便与小额诉讼程序设置的目的相冲突。从当事人维权的角度看,当事人诉讼金额小,如果允许当事人对管辖异议裁定提起上诉,会导致当事人维权成本增高。(二十一)小额诉讼案件程序的简化《解释》对小额诉讼程序作了适当简化,各地法院在实践中还可以对这些程序规则作进一步细化,以便让这一程序尽快发挥及时维护当事人合法权益,让当事人之间的关系尽快修复的功能。在简化程序时,最主要的是简化小额诉讼案件裁判文书。对民事关系复杂的案件,要增强裁判文书的说理性,做到以理服人。但是,对于小额诉讼程序这样的简易程序,不能将简单程序复杂化。随着法院信息化建设的推进,法官可以在庭审中辨法析理,并对庭审录音录像以存档备查。庭审结束后,人民法院可以采用表格式、令状式文书格式,及时制作简易文书,当庭送达当事人,即审即结。小额诉讼程序才会有旺盛的生命力。在统一的诉讼文书样式出台之前,各级法院应积极探索简化的文书样式。
2019年5月19日
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套路贷吸血简史 | 深度好文

套路贷吸血简史0写下这篇文章时,我的心情是复杂的。我知道这篇文章能有耐心读下来的人不多,因为很长,很硬。这不符合娱乐至死年代的快餐文。我也知道这篇文章可能也活不太久,我写过的团贷与P2P的消亡简史,很多人都看过,但没多久就消失了,因为得罪的利益方太多了。但是我依旧想写,想告诉大家这段网上搜不到的套路贷历史。这篇文章我并不在意多少人能全文读完,只想当有人搜索套路贷的时候,他可以知道,这个世界上曾经发生过这段充满着人性矛与盾争斗的历史。这段历史不应被忘却,不然未来,只会是历史的一再重演。12007年,国内第一家网贷公司成立,开启了网贷的时代。但那个时候同样也是国内线下贷款公司迅猛发展的年代。在那个年代,银行还是高高在上的存在,信用卡和贷款准入门槛极高。除了小部分特别优质的群体,大多数人都无法享受到大额的信用贷款。但贷款是永恒的刚需,银行不借,自有民间资本。这给了很多线下贷款公司机会,他们是国内最早一批玩儿套路贷的群体。他们用月息3%到10%的利息在放贷,并且发明了使用服务费来做砍头息的玩法。假使一笔50000元的贷款,服务费一般10到20个点,到手45000到40000元,然后按照50000元为基数算利息,等额本息还钱。假使你借了1年期的50000元,到手只有40000元,一年下来,你可能要还10W元以上。如果你不还,等待你的将是无止境的催收。很多线下贷款公司,沿用了银行的风控政策,只是宽松一些。所以多数时候借款人都是有稳定工作的体面人,他们最害怕贷款公司派人到单位和家里去闹,只能拼命凑钱还债,肥了催收。那个时候,线下催收极为猖獗,由于这种贷款的金额高,利息高,所以往往也值得线下催收。但在催收过程中,暴力,流血频频发生,这些都是带血的钱。有几家现在看起来风光的美股上市互金公司,早年就是靠这个起家的。毕竟高利贷是人类最古老的生意之一。而资本的原始积累,必然是血腥的。22010年开始,消费分期开始兴起。人们一夜之间发现手机,数码产品,乃至电瓶车,都可以分期了。很多正规公司都推出了分期服务,主要针对的就是工厂打工的社会蓝领,他们有消费需求,也有信用,也有稳定收入(工厂工资),只不过银行不乐意放给他们款。而在此时,另一种套路贷开始兴起,打着商品分期的名义做。蓝领,就是他们的核心目标。蓝领们多数从家乡来到城市打工,看到了自己以前没有看到的景象,消费欲望强烈,同时渴望融入城市。于此同时,他们的文化水平一般,对于费率的算法搞不清楚。这种套路贷,针对的就是他们的消费欲望以及糊涂。消费分期本质上是不给钱的,只是分期产品,然后每月还产品的钱。给产品总不如给钱刺激,所以很多公司开始打着商品分期的名义在给现金,方法是先商品分期,然后低价回购商品,这里的低价就是贷款金额,而还款还是按照商品全款还。这是一种变相的砍头息,高的可以做到50%砍头息,一台手机可以做几百人的生意。而很多蓝领兄弟为了多一些现金消费,多一些灯红酒绿的日子,甘愿借这些钱。银行不借给他们,大型信用贷款公司也不借给蓝领,所以他们只能被剥削着拿这些现金。蓝领虽然有相对稳定的收入,但是50%的砍头息依然是要命的,他们必然还不上。在这个期间,飞单和接盘开始兴起,这些套路贷公司开始把他们飞单给其他套路贷,让他们去借别的公司的钱还自己,于是在一轮一轮的债权转换后,蓝领们背上了一辈子都还不上的贷款。记得吗,那个年代线下催收还是非常流行的,很多换不上钱的蓝领最后总会遭遇一些奇怪的意外,这是真正的带血的印子钱。虽然后面由于实在太过分,大量坏账用线下催收也催不回,大量套路贷公司跑路,但是飞单和接盘的玩法,流传了下来。这两大玩法,是永远架在借款人头上的达摩克利斯之剑。32014年开始,针对蓝领的消费分期套路贷已逐渐退出了历史舞台。但高利贷舞台上怎么会缺少见钱眼开的舞者?这一次被套路贷盯上的,是大学生。大学生,实在是高利贷的优质群体。大学生人傻,算不清高利贷的利息,并且对社会套路和身边人的防范心过低,天真。大学生钱多,虽然自身生活费有限,但背后还有不会见死不救的父母,有钱。大学生好推广,在需要搞定几个学生干部,在校园随时可以拉一批人推广,还可以以做兼职和实习名义搞。大学生欲望大,正是血气方刚爱攀比虚荣心旺盛的年纪,看到身边的同学都用的好的,自己也想要。大学生容易催收,因为年轻,要面子,所以一旦威胁告知学校老师同学,往往就会就范,另外很多学生对贷款本身也不够了解,容易被欺骗威胁。这一切要素聚集,学生贷失控了。在那个年代,每个大学校园里都是各家学生贷的广告,通知栏,寝室门,书桌,厕所,食堂,广告无处不在。而最致命的广告,来自学生本身,很多学生成为了学生贷的校园推广大使。这些人为了一些提成,拼了命的帮学生贷拉人头,不惜利用同学关系和道德绑架,甚至他们为了完成任务骗自己的同学资料来申请学生贷款。我说过大学生脸皮薄,而且容易轻信同学,很多人都是被同学骗的。甚至有一些学生专门骗身边人贷款下来自己花。当时爆发了很多问题,恋人之间互相骗,学长骗学弟学妹,室友骗室友,为了钱,人人都可以是恶鬼。而这些套路贷们,不仅用超出常人的利息收割学生,同时也在搞着别的把戏。利滚利,砍头息,借新还旧,骗资料,假下款,推荐更多贷款机构,这些都是基础操作。很多学生被催收逼的跳楼,很多家庭被利滚利的几十万拖垮,这些高利贷,该死。而威逼利诱女学生去做一些特殊服务,更是案例不少。在高利贷眼中,学生没钱不要紧,年轻的肉体,本身就是钱。当时甚至有套路贷公司专门依靠套路来逼女学生下海,为当地夜总会提供货源,还能收一些服务费提成。短暂的狂欢后,是监管的介入,各大高校禁止校园贷,学生贷公司更被严厉打击。但潘多拉的盒子已经被打开,又怎会轻易合上?金钱面前,人已不是人。42015年,学生贷短暂被遏制后,借条类产品又火了起来。当时最活跃的产品是某某宝,他们搞地推,只要填写资料留下身份证信息,就直接现场发钱,并且拉人头还给钱。很多人的绝密资料,为了去换回区区几十元,就卖了。而且他们还拉来了更多的人,这批被卖掉的资料,后面不知道被用来做了多少见不得光的事情。地推配合互联网高利贷,无往不利。虽然某某宝本身不做贷款,但其为放印子钱的高利贷们提供了有用的工具。借条的本质是一个平台,平台一边是出借人,一边是借款人。出借人可以自由设置结款条件,费率,借款人如果逾期后,平台还会提供催收服务。发现了没有,这种无限制的产品天生就是为黑恶势力放高利贷而生的。我说了,借款是永恒的刚需。一时之间,那些因为学生贷撤退而债务崩溃的年轻人们,纷纷涌入各大借条类产品。而这些放印子钱的借款人,玩出了新的花样。除却标准的砍头息,利滚利,卖人头之外,他们开始搞一种叫做裸条的东西。讲白了就是,想借钱,除了要付高额的砍头息和利息外,还要拍摄几张手持身份证的全裸照片或者视频。出借人甚至会依据借款人的相貌来评估放贷额度。这些年轻人用裸照换回来的钱,是多少?最多也就2000块,到手800块,一个礼拜后还2500,不然全网公开裸照。裸条在短时间兴起,也在短时间结束,公安大量抓捕这些放裸条的黑恶势力,裸条虽然转入地下,但很多玩法思路,在下一代产品中有所体现。在金钱面前,人不是人。52016年,互联网小额高利贷,登上了历史舞台。这是流毒至今的产品,公安早已将其定性为黑恶势力。那个时候的产品,叫现金贷,又叫发薪日贷(Payday
2019年5月19日
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婚姻家事纠纷审判热点、难点35个问答 | 最高院吴晓芳

▌十、一方使用虚假身份证件,以骗取钱财为目的与另一方登记结婚,婚后不久即下落不明。经公安机关查证,一方的身份证件系伪造,另一方起诉离婚被法院裁定驳回,理由是没有明确的被告,此种情况有什么救济途径?
2019年5月17日