国浩分享 | 漫谈新冠肺炎疫情期间暂歇餐企员工赴盒马“上班”

2月3日据报道，盒马为解决新冠肺炎疫情期间门店用工短缺问题，宣布接收部分暂停营业的餐饮企业员工，上述员工在与盒马订立劳务合同的基础上为盒马提供打包、分拣、上架、餐饮等服务，并由盒马支付相应劳务报酬。这场餐企与商超之间合作开启的“自救”行动，有望同时解决/缓解疫情期间员工的收入问题、商超疫情期间人手短缺问题以及暂停营业餐企的成本压力，收获众多好评，并吸引其他餐企、商超同行纷纷效仿。

我们从法律的角度也在关注本次被大家称为“共享员工”的合作，并分享一下我们在有限信息之下的看法和思考。

Part 1

“共享员工”合法吗？

(一) 是否应被认定为劳务派遣

从表面上看，“共享员工”与劳务派遣非常相似，均存在用人单位与用工单位分离的表现形式，员工与“老东家”保持劳动关系，但实际在“新东家”工作，同时该工作岗位也具有临时性、辅助性、替代性的特点。

本次“共享员工”合作中，盒马、餐企以及餐企的员工之间的法律关系我们暂时只能通过新闻报道探知。

（截图自2月3日“盒马布告栏”公众号发布的《云海肴、青年餐厅员工将赴盒马“上班”》）

（截图自2月3日澎湃新闻网发布的《云海肴员工到盒马“上班”！新零售平台和线下餐厅联手抗疫》）

（截图自2月4日，新京报网发布的《疫情之下餐饮业停工 盒马“租”云海肴员工补充门店人手》）

受限于相关新闻报道的真实、准确和完整性，我们理解本次“共享员工”不应被认定为劳务派遣：

根据《劳动合同法》第五十八条至第六十条的规定，（1）劳务派遣单位与劳动者订立的劳动合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况；（2）劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议中应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额与支付方式以及违反协议的责任；（3）劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，且不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

结合2014年人力资源和社会保障部颁布的《劳务派遣暂行规定》中的相关规定，以及部分地区发布的相关文件中对劳务派遣的定义，我们理解劳务派遣中，首先劳务派遣单位对于将招用的劳动者派遣至其他单位使用需为经营性质。其次，劳务派遣单位安排劳动者、被派遣劳动者接受劳务派遣单位的安排，前往用工单位工作，劳务派遣单位和劳动者从劳动关系建立初始就存在一个共识和合意，劳动者被招用后将被派遣去其他单位进行工作。因此，我们可以看到劳务派遣图示中，劳动者与用工单位之间无需签署任何协议。

而在本次“共享员工”案例中，假设暂停营业的餐饮企业与员工之间是劳动关系，在疫情期间为解决待岗人员收入问题以及缓解餐企成本压力的背景下，我们理解“老东家”应当不会经营性地从“共享”其员工之中获取相应的收入。其次，据新闻报道，“部分愿意继续工作的员工将入驻盒马”，我们理解员工至盒马处工作并非属于被“老东家”安排或“派遣”至“新单位”的结果，而是遵从自身意愿进行选择，“老东家”和员工之间不存在“派遣”的共识和合意。从“共享员工”图示中，由于不存在员工被“安排”至其他单位工作的情形，愿意继续工作的员工自行选择至“新东家”竞聘上岗，所以需要与用工单位单独签署相关协议以约定员工与“新东家”之间的权利和义务。据此，我们理解本次“共享员工”不应被认定为劳务派遣。

(二) 员工是否可以同时有两个“东家”

我们理解现行劳动相关法律并未禁止劳动者同时建立两个或以上的劳动关系，亦未发现任何法律禁止劳动者在与某一用人单位劳动关系存续期间与其他单位或个人建立劳务关系。

因此只要员工与“老东家”之间不存在任何形式的禁止兼职的约定，或是“老东家”与“新东家”之间的协议在一定期间内允许员工进行兼职，员工可以到“新东家”“上班”。

另外，在本次“餐企商超共享员工”合作中，员工到“新东家”进行工作的行为理论上难以对“老东家”造成经济损失，结合当前疫情亦不太可能存在对完成“老东家”的工作任务造成严重影响，“新东家”承担连带赔偿责任或员工被“老东家”解除劳动合同的风险较低或可控，但是我们相信“新”、“老东家”之间会在合作协议中进行相关约定，以保护“新东家”以及员工的利益。

Part 2

员工和“新东家”是什么关系

(一) 劳动关系还是劳务关系

上述相关新闻报道称员工与“新东家”签署了劳务合同。我们理解员工与“新东家”之间可能形成平等主体之间的劳务关系，同时也有可能形成事实劳动关系。而对劳动关系与劳务关系进行区分并不是一件容易的事情，原则上需要根据员工与单位之间的实际用工情况进行综合判断。但在本次“共享员工”合作中，受限于有限的信息，我们将尽可能按照一定的框架进行分析，不在于得出定性的结论，而在于指引降低潜在法律风险的可能解决路径。

1. 是否属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

根据《2014年北京市海淀区人民法院发布劳动争议审判十大典型案例》，企业员工的停薪留职、未达法定退休年龄的内退、下岗待岗以及因经营性停产放长假等情形系我国经济体制改革及经济转型过程中出现的特有现象；如果否认上述人员与新单位之间法律关系的性质为劳动关系，而界定为劳务关系，则有关劳动法律规定的最低工资制度、工时制度、劳动保障制度、社会保险制度等均无法适用于此类劳动者，显然不利于对其合法权益的保障。而认定劳动者与新用人单位之间存在劳动关系，劳动者则可以依照劳动法律的规定享受相关权益。

我们理解以上司法解释第八条适用的人员，应当具备其长期无法向原用人单位提供劳动的特征，且若不认定其与新用人单位成立劳动关系则无法令其享有劳动法律规定的相关权益。在本次“共享员工”合作中，我们理解“老东家”餐饮企业受疫情影响暂停营业的措施是临时、紧急的，而非长期、持续的状态，且在“老东家”暂停营业期间，员工与之的劳动关系并未发生变化，员工受到劳动法律的保护，不存在认定其与“新东家”成立劳动关系的紧迫性和必要性。我们理解“共享员工”不属于应当适用以上司法解释第八条的人员。

2. 区分劳动关系和劳务关系的要素

根据原劳动和社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，结合司法实践，我们认为具备下列情形的，一般会被认定劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者成为用人单位一员，身份上具有从属性/隶属性；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；（4）劳动者与用人单位之间的关系较为稳定。

根据相关新闻报道，“新东家”与员工之间签署了短期的劳务合同，属于临时的过渡措施。对盒马来说，日常已经有一些短期用工的机制，所以盒马的店长对“短期工”的管理并不会有太大挑战。这些“共享员工”经面试、培训、体检后上岗，主要从事盒马的打包、分拣、上架、餐饮等工作。员工在盒马工作期间，收入结构与盒马员工一致，比照盒马基本工资加计件的方式（因区域和工种不同会有所差异），采用不同工种按工作量计酬的方式按月结算。（详见2月3日澎湃新闻网发布的《云海肴员工到盒马“上班”！新零售平台和线下餐厅联手抗疫》、2月4日新京报网发布的《疫情之下餐饮业停工 盒马“租”云海肴员工补充门店人手》、2月5日虎嗅APP公众号发布的《云海肴员工，盒马欢迎你！》、2月5日中国零售网公众号发布的《盒马与餐企打响“共享员工”第一枪！》）

我们理解“共享员工”至盒马工作时，应该系受盒马的管理，听从盒马的安排，工资按月结算，基本符合上述劳动关系成立的要素。但是在判断是否成立劳动关系时，劳动关系当事人之间建立劳动关系的合意也是必不可少的，根据《劳动合同法》第三条的规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则。并且根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，关于劳动争议纠纷案件的审理，应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。

我们理解本次“共享员工”合作中，员工以及“新东家”都没有建立劳动关系的合意，而是员工根据“新东家”的临时用工需求，向其提供临时而短期的服务，并获取报酬，待疫情结束则回归原工作岗位的情形。考虑到本次“共享员工”合作中表现出的临时性、短期性以及一次性的特点，本次“共享员工”合作中员工与“新东家”的关系应认定为劳务关系为宜，如此理解亦符合“灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题”的政策导向，有利于疫情期间稳定工作岗位。

（截图自2020年2月10日北京市朝阳区人民政府办公室发布的《关于支持企业应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情稳定发展的若干措施》朝政办发〔2020〕2号）

为降低在潜在劳动争议中被认定为劳动关系的风险，我们建议（1）在“共享员工”与“新东家”之间的《劳务合同》中明确双方对于建立劳务关系的合意，并注意与“新东家”和其正式员工订立的《劳动合同》的内容保持必要的差异；（2）“新东家”、“老东家”、“共享员工”之间对于“共享”结束的时点、“共享”结束后的安排应当形成共识并在相关协议中进行明确；（3）证明“共享员工”身份的“新东家”内部证件应当与正式员工的证件不同，表明“共享员工”仅临时提供劳动服务；（4）尽量避免对“共享员工”进行考勤、考核、惩处和比较密集的管理，尽量让“共享员工”独立进行劳务服务。

(二) 无论什么关系工伤问题都要注意

在双重劳动关系情形下，根据《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第九条的规定，职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。

在劳务关系情形下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

因此，无论员工与“新东家”之间形成的是事实上的劳动关系，抑或是劳务关系，当员工在工作中遭受人身损害的时候，“新东家”均需要向员工承担相应的责任，“新东家”应当为员工缴纳工伤保险费（劳动关系）或购买商业保险分散赔偿责任的风险（劳务关系）。

(三) 无论什么关系致人损害问题都要重视

在双重劳动关系情形下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

在劳务关系情形下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

因此，无论员工与“新东家”之间形成的是事实上的劳动关系，抑或是劳务关系，员工在工作中致人损害的，“新东家”基本都要承担相应的责任；用人单位/雇主承担相关责任的前提是员工系在执行其职务/从事其雇佣活动中造成的他人损害。“新东家”应当注意为员工创造和维护安全的工作环境，及早发现、解决工作场所的安全隐患，避免事故的发生。

林   清        国浩北京办公室合伙人

叶慧娟       国浩北京办公室合伙人律师助理

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