国浩视点 | 股权让与担保协议的性质与效力认定——基于最高人民法院14起司法案例展开
随着我国市场经济的发展与信用关系的完善，让与担保作为由判例学说所形成的一种以权利转移为主要特征的非典型物的担保制度[注1]，起源于商事实践并且日益活跃。让与担保并非传统意义上的法律概念，关于让与担保的法律规定最先出现于2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”），后《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第71条首次对让与担保的性质、效力及优先性作出明确规定。
2020年11月9日，最高人民法院（以下简称“最高院”）发布《关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》征求意见稿（以下简称“《征求意见稿》”），该意见稿第67条[注2]对股权让与担保进行了界定。作为让与担保的一种，股权让与担保因股权的融资功能和商事主体融资的需要，在商事交易中产生、发展，然而股权让与担保尚无明确的法律规制，法院在审理该类案件时存在一些难点和疑点。基于此，本文将对最高院相关案例梳理归纳并展开实证分析，对股权让与担保的若干问题进行讨论并得出实务建议。
一、股权让与担保案件审理中的争议焦点
本文以“股权让与担保”“股权”“让与担保”为关键词，对“中国裁判文书网”公开的生效裁判文书进行检索并梳理（截至2020年11月5日），共检索到相关民事案件495起。
从案件数量上看，与股权让与担保相关的案件数量呈现逐年大幅上升的趋势，股权让与担保相关问题已成为商事审判中绕不开的法律争点。
从判决结果上看，司法机关在股权让与担保的效力问题上尚未实现裁判逻辑的统一：有的法院直接认可股权让与担保，肯定其效力[注3]；有的法院间接认可股权让与担保，但在说理上迂回含混或刻意回避；有的法院则直接否认了股权让与担保的效力[注4]，认为其为通谋虚伪意思表示、有违物权法定原则。[注5]
从该类案件的审理焦点看，主要集中在两方面：第一，该类合同的法律性质应当如何认定；第二，该类合同的法律效力应当如何认定的问题。
本文结合最高院14起司法案例及最新立法动向，对股权让与担保协议的性质及法律效力进行解析，以期为实践提供一些有益指引。
最高院审理的涉及股权让与担保协议效力认定的14起案件
二、股权让与担保协议性质的认定问题
(一) 股权让与担保协议性质甄别
实践中，存在与股权让与担保极为相似的协议，不同的司法机关对相关概念的认识也存在着一定的分歧。因此，有必要对股权让与担保和近似法律概念进行辨析。
1. 股权让与担保与股权转让
最高院在“田桂川公司纠纷案”中表述，认定一个协议是股权让与担保还是股权转让，不能仅仅看合同的形式和名称，而要探究当事人的真实意思表示。结合《征求意见稿》的规定，股权让与担保与股权转让间存在如下差异：
一是意思表示。股权转让是当事人之间出于转让目的而签订的协议，由转让人转让股权，受让人支付对价。而股权让与担保的目的在于保障债权的实现。
二是股东权利行使。股权转让完成后，意味着受让方取得了相应的完整股东权利，承担股东义务。而正如股权让与担保的特征部分所述，股权转让协议中多存在股权限制条款，名义股东并不享有对应的股东权利。
三是转让是否具有从属性，即是否以主债权债务关系为前提。股权转让并不存在从属性问题，而在股权让与担保中，主合同一般表现为借款合同，股权让与合同用以保障主债权的实现。
四是有无约定股权回购条款。在合同条款的设计上，股权转让在股权转让的期限和方式上较为明确。而股权让与担保中，当事人多在实务中约定股权回购期、设置转让解除条件等股权回购条款。
2. 股权让与担保与股权质押
股权让与担保与股权质押的目的皆为实现债权的担保，但两者在登记方式、权利属性、债权实现的保障程度等方面存在区别。
一是登记方式不同。股权质押办理质押登记，而股权让与担保具有转让股权的外观。那么，基于商事外观主义原则则可能进一步引发是否会对其他股东或第三人产生对抗效果等问题。
二是权利属性不同。股权质押属于质押的方式之一，在性质上属于法定的担保物权。然而股权让与担保则属非典型担保，其是否具有物权效力尚存争议。[注6]
三是债权保障程度不同。股权让与担保的产生，一定程度上可认定为商事主体不满足于法定的担保方式。相比股权质押，股权让与担保更具灵活性、主动性。
3. 股权让与担保与股权代持
让与担保与股权代持在理论基础、基本结构、规范目的方面具有高度的一致性，具有类推适用的正当性基础。[注7]然而，尽管两者皆表现为股权变更并呈现“名”“实”不符的特征，但在合同目的上却存在差异，股权代持往往是出资人基于诸因素的考虑，而股权让与担保的核心目的在于保障债权的实现。
(二) 司法案例对股权让与担保的性质认定
2013年“联大集团股权转让纠纷案”中，最高院将股权让与担保概括为名为股权转让、实为企业间借贷的协议。在2020年“巨通投资合同纠纷案”中，最高院认为，让与担保包含“让与”和“担保”两个基本要素。
通过对最高院判决进行归纳，本文认为，股权让与担保的法律特征应当包括三个方面：首先，股权让与担保法律关系具有从属性。其次，相关当事人之间应当具有转让股权的外在表现。最后，股权转让协议中多存在股权限制条款及股权回购条款。
综上，股权让与担保是以主债权债务的关系存在为前提，债务人以将其股权转让至债权人名下的方式为债务履行提供担保，且在债务履行期届满前已清偿债务时由债务人回购股权，反之则由债权人对股权清算受偿的一种非典型担保。
三、股权让与担保的合同效力认定问题
最高院案例在不同程度上对股权让与担保的功能及效力作出认可，但一些案件在让与担保合同的效力认定问题上，仍就是否违反物权法定原则、是否属于通谋虚伪意思表示和是否违反禁止流质的规定等存在争议。
(一) 是否违反物权法定原则
部分法院在裁判文书中认为股权让与担保违反物权法定原则的情形，如“陈胜英、王恩柱与滕德荣、宽甸金远房地产公司合同纠纷案”中，辽宁省高院认为物权的种类和内容应由法律作出规定，当事人以股权让与形式提供担保违反了物权法定原则。此外，当事人基于自身利益的考虑，也将其作为合同效力的抗辩事由，如“巨通投资合同纠纷案”案中，当事人认为让与担保违反物权法定原则，不能获得法律认可并取得物权效力。
然而，最高院在“闽成投资民间借贷纠纷案”“巨通投资合同纠纷案”等案例中作出明确阐述，让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但在法理及司法实践中得到广泛确认，未违反法律法规的强制性规定。结合《民间借贷规定》第24条的规定，可以理解为该种担保方式合法有效。
退一步说，即使担保方式被认定为不符合物权法定原则，也并不意味着合同一定无效。根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定股权让与担保合同的效力，此时需回归《民法总则》以及《合同法》第52条[注8]对合同无效的相关规定。所以，以股权让与担保违反物权法定原则为由否定合同效力并不可行。
(二) 是否属于通谋虚伪意思表示
“巨通投资合同纠纷案”中，修水巨通主张股转协议系当事人通谋的虚伪意思表示，应为无效；“闽成投资民间借贷纠纷案”中，西钢公司同样辩称，相关协议符合通谋虚伪意思表示的构成要件。其法律依据主要是《民法总则》第146条[注9]和第154条[注10]、《合同法》第52条的规定。
最高院的司法观点认为，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而作出的意思表示。尽管其中可能存在法律手段超越经济目的的问题，但与禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法明显不同，不应因此而无效。
(三) 是否违反禁止流质的规定
根据我国现行《物权法》第186条[注11]、第211条[注12]以及《担保法》第40条[注13]的规定，皆明确禁止了流质契约条款的效力。最高院《民间借贷规定》第24条同样作出了禁止流质的规定。
“巨通投资合同纠纷案”、“奕之帆公司合同纠纷案”以及“港丰集团合同纠纷案”等案例中，当事人主张相关协议安排已构成流质，应认定无效。法院在该类案件中认为，《物权法》等法律法规之所以禁止流押、流质，其目的在于避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。因此，在让与担保中，为了避免出现流质及暴利，债权人应履行清算义务。实践中，是否就让与担保的实现课以清算义务，是判断是否存在流质条款的主要依据。
四、股权让与担保的实务建议——结合《征求意见稿》第67条规定
近日，最高院发布的《征求意见稿》第67条将股权让与担保概括为“将股权形式上转让至债权人名下的担保”。该条前款在司法实践中已有先前判决[注14]，后款部分则对股权让与担保和股权转让进行界定。因此，《征求意见稿》的发布既为正确审理担保纠纷案件提供了参考，又为商事主体间的交易提供了指导。
债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型，其能够弥补典型担保和其他非典型担保方式之缺陷，为股权质押方式之有益补充。债权人与债务人签订的明为股权转让实为股权让与担保的合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，此种担保方式为合法有效[注15]。
股权让与担保是商事主体基于商事活动而创设，在一定程度上迎合了经济发展趋势，满足了市场主体对融资担保方式多元化的需要。债权人同样也是担保权人，其在签订协议的过程中应注意以下几个方面问题：
(一) 及时办理股权变更登记等程序
如上文对股权让与担保的特征部分所述，股权转让登记是区别于股权质押等法定担保形式的主要特征。因此，债权人与债务人签订借款合同前后，应当及时办理股权转让登记。
假设双方当事人仅有借款合同以及股权转让合同，而并未进行实质上的股权转让登记，则从权利结构上看并不符合股权让与担保的要件，难以认定其为股权让与担保。另一方面，由于债权人并未实际取得股权，在权利归属上并未发生股权的转移。当债务履行期届满时，即使双方当事人在合同中约定了清算条款，债权人也因缺乏权利外观导致难以占据债权债务关系中的主动地位。因此，及时办理股权变更登记是保障债权人实现债权的重要程序之一。
(二) 避免合同条款违反流质契约原则
“东基公司破产债权确认纠纷案”中，法院认为东基等公司仅对变价后的股权价值享有优先受偿权，而不宜认定其未经清算事先直接取得股权。同样在“巨通投资合同纠纷案”中，法院认为在《股权转让协议》合法有效前提下，应尊重当事人之间的约定，即对江西巨通公司股权进行估价履行该清算方式后，稀土公司即可取得案涉股权。
因此，债权人在合同条款中约定清算或流质，将产生截然不同的法律后果。目前，以股权清算的方式实现已得到司法判决的认可，而在相关协议中直接约定债务履约期满且未能清偿债务时采取“以股抵债”等方式，则极有可能因违反《物权法》等明确规定而产生约定无效的法律风险。
注释及参考文献：
[1] 参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第2页。
[2]《关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿》第67条：“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，需要综合考察以下因素：（一）是否存在被担保的主债权债务关系；（二）是否存在股权回购条款；（三）股东是否享有并行使股东权利”。
[3] 参见“修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案”（（2019）最高法民申2073号）、“田桂川、河南省太行置业有限公司与公司有关的纠纷案”（（2019）最高法民申6422号）。
[4] 参见“曹刚修、谭仲元与被告中信信诚资产管理有限公司、被告北京融信创投投资管理有限公司股权转让合同纠纷案”（（2018）湘0405民初39号）、“李东璐与中新房东方控股有限公司确认合同无效纠纷案”（（2017）宁0104民初174号）。
[5] 参见蔡立东：《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》，载《中国法学》2018年06期。
[6] 参见贺小荣：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第26页。
[7] 杨立新、李怡雯：《让与担保的权利受让人对受让权利支配的限制》，载《中国应用法学》2018年第4期。
[8]《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。
[9]《中华人民共和国民法总则》第146条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。
[10]《中华人民共和国民法总则》第154条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。
[11]《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。
[12]《物权法》第211条：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。
[13]《担保法》第40条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。
[14] 参见“仙桃市新基业建材有限公司与湖北中亿房地产开发有限公司、武汉市百富勤置业有限公司买卖合同纠纷案”（（2016）鄂9004执异19号）。
[15] 刘龙：《股权让与担保合同应认定有效》，载《人民司法（案例）》，2014年第16期。
作者简介
黄江东
国浩上海办公室资深顾问
黄江东顾问为法学博士，华东政法大学客座教授，上海交大凯原法学院、上海对外经贸大学法学院校外导师。担任上海仲裁委员会仲裁员，仲裁金融类案件多起。原为某证券监管机构处长，对资本市场法律法规及其应用有精深研究。
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