高产研究机构博士生2019年度研究成果汇编（上） | 五四特辑

编者按：北大法律信息网已推出23家法学核心期刊2019年度研究机构盘点，梳理并总结2019年法学研究机构的科研情况。值此“五四青年节”来临之际，隆重推出发文量排名前10的研究机构中的博士研究生在23家法学核心期刊的发文情况汇编。

因篇幅所限，分上下两部分推出。上篇推送来自清华大学、中国人民大学、中国政法大学、北京大学、西南政法大学五家院校的博士生研究成果。下篇推送来自华东政法大学、中国社会科学院、中南财经政法大学、吉林大学、武汉大学五家院校的博士生研究成果。按照高产机构博士生发文数量降序排序，同一机构按照核心期刊拼音排序。关注北大法律信息网微信公众号可查阅“高产研究机构博士生2019年度研究成果汇编（下）”。欢迎登录北大法宝法学期刊数据库查阅更多相关学术文章。

清华大学（28篇）

一、《比较法研究》

1.企业合规计划有效性与举报人保护制度之构建——澳大利亚路径及其对中国的启示（《比较法研究》2019年第4期）

作者：宋颐阳（清华大学法学院）

内容提要：传统的法人犯罪惩治机制建立在单一的刑罚威慑框架之下，其以膨胀刑法条文、严峻刑罚为主要手段，未能有效遏制日益突出的法人犯罪问题。基于对单一国家规制模式的反思，国外出现了以赋予合规计划诉讼及量刑意义为具体手段、旨在提升法人组织自主犯罪预防效率的各类立法与司法实践。企业法人组织是否依据其自身文化、所处行业及销售规模等“个性”因素，设计并执行一套用以鼓励成员个体对企业犯罪事实积极予以披露的举报人保护制度是鉴别具体合规计划是否有效的重要判断标准之一。通过对“合规计划”这一概念中的规范与社会性要素加以描述与强调，由澳大利亚证券交易所企业治理委员会制定的《企业治理原则与最佳操作指引》提升了合规计划妥善保护与激励举报人的整体能力，为我国法人犯罪治理的司法实践提供了全新思路。

关键词：法人犯罪；法人人格；人格矫治；规计划；举报人保护

二、《当代法学》

1.执行体制改革背景下“执行员”的再解读（《当代法学》2019年第1期）

作者：雷彤（清华大学法学院）

内容提要：新修《人民法院组织法》删去“执行员”后，如何重新定位《民事诉讼法》规定的“执行员”和目前实践中从事执行工作的人员，成为一项亟待解决的课题。通过考察执行工作的内容性质与事务分配之间的相关性可知，即便在我国“一元制”的执行组织中，为提高执行效率，让执行法官从事务性工作负担中得以解脱而专注于裁判性工作，仍有必要设置专业化乃至职业化的非法官执行人员。进一步，执行人员内部分工及分类管理的根本标准源于按照裁判性要素与事务性要素的比例对执行工作进行的类型划分。当前执行体制改革及将来民事强制执行立法工作应当认真把握非法官执行人员专司弱裁判性和事务性执行实施工作的核心职能；对专司执行事务的书记员和司法警察实行单列管理，形成正规化、专业化执行队伍；明确司法警察负责执行警务保障；待条件成熟时创设执行司法警察或专职执行员乃至职业执行员。

关键词：审执分离；执行体制改革；人民法院组织法；执行权；执行员

三、《法律科学》

1.分期付款买卖中出卖人解除权的制度构造与立法反思——兼评最高人民法院67号指导案例（《法律科学》2019年第3期）

作者：蔡睿（清华大学法学院）

内容提要：《合同法》第167条第1款的立法初衷主要在于保护买受人，其性质为强制性规定。与域外立法例相比，该款表述具有一定特殊性，带来解释上的困扰。第167条第1款所规定之解除权，应通过整体类推的法律漏洞填补方法，补足其缺失的构成要件。通过反对解释，第167条第1款作为一项特别规定，具有解除权约款限制与一般法定解除权排除两项功能，惟对于后者，需注意其排除范围。就立法论而言，分期付款买卖合同的法律规制应着眼于消费者合同，民商合一下的合同立法仍应注意商事合同与消费者合同的区别。

关键词：分期付款买卖；解除权；类推适用；民商合一

四、《法律适用（理论应用）》

1.人民法院实施宪法刍议（《法律适用（理论应用）》2019年第19期）

作者：孙晓勇；高尚（清华大学法学院；中国政法大学法学院）

内容提要：宪法的生命力在于实施，宪法的权威也在于实施。宪法实施不仅是一个重大理论问题，更是一个重大的实践命题。人民法院在法律实施中承担的特殊职责使命和职能作用，决定了其在宪法实施中同样能够发扌军特殊重要件用。本文较为全面、系统探讨了人民法院如何通过制定与发布司法政策、司法解释和指导性案例，推进司法体制机制改革，审判具体案件等司法工作，着力弘扬宪法精神，贯彻宪法要求和推进宪法实施等重大问题，并提出了加强宪法实施的意见和建议。

关键词：人民法院；宪法实施；司法改革；司法审判；社会主义核心价值观

2.中国土地制度的变迁：传统与现代化（《法律适用（理论应用）》2019年第13期）

作者：孙晓勇；王晓睿（清华大学法学院；中国人民大学农业与农村发展学院）

内容提要：土地制度是农业经营管理制度最为重要的组成部分，所以在深化土地制度改革的过程中，对其进行正确地解读是十分有必要的。通过对我国土地制度变迁历史的回顾、梳理与总结，可以发现土地集体所有制有其特有的制度优越性，是最为适合我国农村的土地制度。而目前各界对于土地集体所有制的认识尚存不足，这为我国农业现代化的发展带来了阻碍。明确集体成员的认定规则，明确三权分置后各权利的性质与边界，并辅以其他相关支持制度，可有效地推动我国农业现代化进程与提高我国农业竞争力。

关键词：土地制度；土地集体所有制；土地公有制；土地私有制

五、《法学》

1.内幕交易罪犯罪主体识别理论之检讨——以美国法为视角的分析（《法学》2019年第3期）

作者：宋颐阳（清华大学法学院）

内容提要：我国现行法律肯定法人组织可以构成内幕交易罪，但在具体案件的处理过程中，如何就法人组织与法人组织中自然人所进行的内幕交易予以区分仍是难题。基于对成熟资本市场法域主要是美国证券立法、执法与判例的借鉴，有必要对内幕交易罪不同情形中受侵害客体予以细分，排除追究处于被害者地位法人组织刑事责任的理论可能性；在反欺诈理论基础之上，综合案件具体情况，将雇员内幕交易犯罪视为法人组织犯罪仅在法人作为证券市场独立第三方时具有合理性。在证券发行方以及信息经手方内部雇员构成个人内幕交易罪的情境中，应从监督、管理机制失效的角度追究法人组织行政法律责任。

关键词：法人犯罪；内幕交易罪；美国刑法；被害人视角；刑事责任

六、《法学家》

1.假想防卫的体系性反思（《法学家》2019年第1期）

作者：杨绪峰（清华大学法学院）

内容提要：假想防卫的研究应完成方法论的转换。若机械地拼接德日相关学说，容易造成“扭曲的学说谱系”；限制责任说的实质内涵在于确立“故意的认识对象包括构成要件该当事实和违法性的基础事实”，将“类推适用”视作其“标签”属于误读。以往通过对具体学说的检讨以求达成“统一解”的思路并不可行，体系性思考关注立场和出发点，错误论、故意论、阶层论三条主线是可借助的重要线索。“作为责任要素的故意说”、法律效果援用的罪责论等优势学说，一旦引入体系性思考的轨道，仍面临着掣肘，尚需进一步审思与修正。行为无价值二元论如果不承认故意的双重机能，在故意的阻却上应充分发挥“不法的故意”之实质判断功能；在过失与否的认定上，可以在否定不法的故意以后，直接判断不法的过失存在与否，亦可以就过失犯的认定从头开始，但需将判断时点提前至行为人出现误认的时刻。

关键词：假想防卫；体系性思考；事实错误说；限制责任说；故意

七、《法学评论》

1.比较法视野下的近代宪法汇编（《法学评论》2019年第6期）

作者：李富鹏（清华大学法学院）

内容提要：从帝制晚期到共和时期，每到转型与制宪时刻，中国与德国都会编订具有代表性的“宪法汇编”。作为比较宪法（史）与比较制宪的知识工具，“宪法汇编”在勾勒世界宪法格局的同时，亦再现着编订者的意义世界。本文以比较视野，试图呈现中国与德国在不同时期的宪法汇编所再现的多重“宪法世界”。一方面，依赖认知前见与认知边界，宪法汇编如何塑造出差异性的世界想象：中国从复古到趋向最新潮流的进化式“宪法世界”，德国逐渐回归欧洲近代宪法传统，却始终固守着二元空间的对立式“宪法世界”。另一方面，通过宪法类型学，将想象的“宪法世界“进行实定法转化，实现政治诉求的规范性表达。在“宪法世界”的重叠景观中，在认知与规范的双重世界里，中国与德国分别代表了两种“宪法世界”的构造方式，两种进入“宪法世界”的典型路径，仍影响着当下的宪法观念。

关键词：宪法汇编；宪法世界；知识媒介；宪法类型；比较宪法

八、《法学研究》

1.规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合（《法学研究》2019年第6期）

作者：蓝学友（清华大学法学院）

内容提要：抽象危险犯保护双层法益。其中，阻挡层法益是集体法益，背后层法益是个人法益；阻挡层法益是后设的秩序型法益，背后层法益是先验的利益型法益；抽象危险犯对背后层法益仅有抽象危险，但对阻挡层法益造成了实害；阻挡层法益的观念基础是预防刑法观，背后层法益的观念基础则是自由刑法观。这一系列特征决定了，双层法益之间既非择一关系亦非并列关系，而是手段与目的的关系：保护阻挡层法益只是手段，保护背后层法益才是目的。正是这种手段与目的的关系使得双层法益结构成为以比例原则规制抽象危险犯的方法论载体。通过比例原则的适当性、必要性和均衡性审查，可以实现对抽象危险犯的立法与司法规制。

关键词：抽象危险犯；双层法益；比例原则

九、《国家检察官学院学报》

1.司法目标与国家权力结构：《人民检察院组织法》立法变迁的经纬线（《国家检察官学院学报》2019年第4期）

作者：路旸（清华大学法学院）

内容提要：《人民检察院组织法》历经了三次重大的立法与修订、两次暂行条例的制定以及两次具体规则的调整。修改的内容从检察院的性质定位、领导体制、组织结构、人事任命等方面展开，不一而足。在纷繁的内容修订之下，可以提炼出两条主要线索：一条经线，即修改要与国家当下的司法目标相适应；一条纬线，即修改要与国家权力结构的调整相契合。从进一步的思考中，可以提炼出一个命题：《组织法》修改中几乎所有的重大争议都是两条线索之间张力产生的结果。这一观察有助于我们梳理争议之本质、了解这些争议在时间维度上的变化以及对未来《组织法》修改方向的把握。

关键词：《人民检察院组织法》；立法史；司法目标；国家权力结构

2.宪法法律中“党的领导”（《国家检察官学院学报》2019年第2期）

作者：唐小然；王振民（清华大学法学院）

内容提要：中国共产党是中国最重要的公共权力主体。我们面临的重大课题就是如何把“党的领导”这一最重要的政治元素与中国法学理论有机地融合在一起。鉴于此,本文以中国法治实践经验为出发点，在系统梳理我国现行宪法和法律中关于中国共产党领导的规范表述的基础上，尝试运用法学中的公共权力概念来阐释“党的领导”，解析“依法领导”的实现方式，以求促进宪法、法律规范与依法治国、依法执政的最新要求的进一步有效连接和融合。

关键词：党的领导；中国法学；法治实践；依法领导；依法治国

十、《河北法学》

1.财产罪占有的法理——对“占有规范化”批判论之否定（《河北法学》2019年第5期）

作者：黄小飞（清华大学法学院）

内容提要：对“占有规范化”的批判建立在对占有概念的误解之上。占有本就是一个规范概念，“权利占有”的观念不会使得盗窃罪的解释陷入循环论证，其也并非违反修辞学原理，更不存在取消盗窃罪的构成要件定型、违反明确性原则、不当扩大处罚范围的问题。通过对存款占有、盗窃财产性利益问题的分析，可以明确，财产罪的占有当然包括“法律上的占有”而不仅指“事实上的占有”，财产性利益是所有财产罪的对象。所以，对“占有方式的规范化”以及“占有对象的规范”的批判都没有道理。由于占有概念具有相对性，肯定占有法益不会混淆法益与构成要件，我国《刑法》财产罪属于整体财产罪的说法也没有依据，因此不能否定占有属于法益，更不必以法律一经济的财产说取代既有的法益理论。

关键词：占有；占有对象；财产性利益；财产罪法益；整体财产罪

2.戴着“镣铐”起舞：功利主义与刑事诉讼（《河北法学》2019年第7期）

作者：琚明亮（清华大学法学院）

内容提要：作为众多哲学流派的一个重要分支，功利主义从其产生时起便面临着来自哲学世界内外的诸多诘难与非议。因而无论是规则功利主义还是行为功利主义，其都亟需不断扩展自己的理论内涵与适用边界。与此相较，在刑事诉讼程序的正当性问题得到基本解决之后，其也同样面临着进一步效率化的现实难题。而将现当代功利主义学说作为当下刑事司法改革的核心理念，其既不会导致刑事诉讼程序的单一化，过分强调诉讼程序的经济性、实用性，也不会使其再次步人曾经深陷的改革迷思或制度困局当中，而是始终以社会整体共同的基本价值追求与制度选择导向为依归。适时地明确、坚持这一点，既有利于整体或局部制度改革的顺利推进，也可有效澄清部分重要的理论争议。

关键词：功利主义；刑事司法；适用性；正当性；反思与前瞻

3.个人网络活动踪迹信息保护研究——兼评中国Cookie隐私权纠纷第一案（《河北法学》2019年第5期）

作者：张璐（清华大学法学院）

内容提要：互联网服务商收集并利用个人网络活动踪迹信息进行商业化使用的行为，应当承担民事责任：从人格权益看，个人网络踪迹信息因直接或间接的身份识别性，具有了人格权的属性，加之我国法律对人格权采“全面列举具体人格权+抽象的一般人格利益保护”的立法模式，从而获得保护的应有之义；从财产权益看，个人网络踪迹信息因具有交易价值和稀缺性，在大数据时代具有重大的商业利益，可被我国《侵权责任法》第2条规定的“其他财产权益”所包括。鉴于我国个人信息保护的立法尚处于起步阶段，现行法的模糊给诉讼实践带来了困难，建议将个人网络活动踪迹信息纳入个人信息权的保护范围，针对个人网络活动踪迹信息区分为敏感信息和一般信息并采取不同的保护模式，从信息的采集、利用、处理等多方面，规范个人网络活动踪迹信息商业化的使用行为。

关键词：Cookie技术；网络踪迹信息；人格权益；财产权益；个人信息保护

十一、《华东政法大学学报》

1.刑事缺席审判程序的合理性及其完善（《华东政法大学学报》2019年第2期）

作者：袁义康（清华大学法学院）

内容提要：为建立健全反腐败国际追逃追赃制度，有效打击危害国家安全和恐怖活动等犯罪，新《刑事诉讼法》增加缺席审判程序一章。针对该程序有违刑事诉讼原则和证据规则，不利于司法人权保障以及存在诉讼价值取向失衡等质疑，可以从该程序的性质与目的、功能和价值、诉讼规则契合性三个层面予以回应。缺席审判程序的设立具有必要性，有利于司法机关获得国际司法协助，也有利于被告人行使程序选择权。缺席审判程序的实施具有正当性，诉讼原则也存在适用例外，价值权衡下的“客体程序”同样能够体现司法公正。通过程序内与诉讼原则和证据规则体系的契合，以及程序外公众参与和审判公开制度的配合，缺席审判程序将日益完善。

关键词：缺席审判；司法协助；有效辩护；直接言词原则；审判公开

十二、《现代法学》

1.吸收还是摒弃：违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究（《现代法学》2019年第3期）

作者：蔡睿（清华大学法学院）

内容提要：我国《合同法》并无关于违约方解除权的明文规定，相关裁判以《合同法》第94条或第110条作为支持违约方解除合同的依据，均难谓妥当。考察相关裁判背后的实质动因，可以发现通过现有规则即可直接或间接达到目的，并无创设违约方解除权的必要。为违约方解除权提供正当性支撑的效率违约理论，渊源于诞生地的特殊制度背景，其自身亦存在不少盲点，且与我国民事立法的价值取向及我国《合同法》设置的违约救济路径不相容。违约方解除权这一制度“创新”过分侵蚀合同拘束力，不符合当下中国的社会现实，应予以明确摒弃。

关键词：违约方解除权；《合同法》第110条；实际履行；效率违约

2.《合同法》第167条对股权买卖之准用——《指导案例》67号评释（《现代法学》2019年第4期）

作者：杨旭（清华大学法学院）

内容提要：《指导案例》67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”以《合同法》第167条应否准用于股权买卖为主题，展现了清晰的问题意识，但具体观点值得商榷。第167条之规范目的在于防止出卖人遭受额外的风险，所以配套司法解释要求当事人约定买受人分三期以上支付价款，学说又增加了出卖人交付标的物后买受人还有两期以上价款有待支付的要件。基于第167条及其规范目的，股权买卖与有体物买卖具有实质的相似性，应当准用该条第1款之解除规定。但从规范体系上看，该款因缺少催告要件而存在漏洞，应通过整体类推的方式予以填补，以形成适用于股权买卖的完整规则。由此还可以充分展现《合同法》第174条之法定准用的思考方法。

关键词：《合同法》第167条；股权买卖；分期付款；催告解除；《合同法》第174条

十三、《政法论坛》

1.改造“律例”——晚清法律翻译的语言、观念与知识范式的近代转化（《政法论坛》2019年第6期）

作者：李富鹏（清华大学法学院）

内容提要：晚清由外而内的秩序危机，不断引发国家焦虑，并渐次推动着域外法学知识的翻译热潮。晚清变法之不同于以往历代变法的关键处，在于深刻改变了中国人思考国家体制的知识参照，逐渐改造了“律例”这个知识范式。从1839年林则徐主持翻译《滑达尔各国律例》到1864年同文馆出版丁韪良译本《万国公法》，国际法的知识位格实现了从“律例”到“公法”的身份转变。从1880年比利干领衔翻译《法国律例》到1907年商务印书馆出版《新译日本法规大全》，国内法之“六法全书”的知识体系突破了“律例”框架，被视为崭新的《周礼》六官。德国、日本一脉的“国法学”作为“六法全书”的正当性基础，遂成为近代国人思考、改造国家的知识工具。从“律例”体系向“六法全书”的范式转化，通过法律翻译，牵连于语言、观念与知识类型的整体改变，亦实现了知识正当性的置换。从此，作为知识类型的“六法全书”，将成为共和时代的新法统，重新定义着法与国家，设定着法律的产生、适用方式，乃至整个国家的构造、运行方式。

关键词：法律翻译；知识范式；律例；六法全书；国法学

十四、《政治与法律》

1.论“行政制规权”的概念建构与法理阐释（《政治与法律》2019年第1期）

作者：胡斌（清华大学公共管理学院）

内容提要：在我国的宪制结构下，有必要引入“行政制规权”与“行政规则”两个概念，以统合行政机关制定规则的现象，实现逻辑自洽、提高现实解释力。从本质上看，“行政制规权”是以规则制定为核心使命的行政权，包含解释权能、自治权能和建构权能。从权源上看，“行政制规权”部分属于固有权能、部分源于法律授权和行政机关的宪制使命。按照内容和目的，我国的“行政规则”可分为立法性规则、解释性规则、内部组织性和程序性规则、技术性规则、一般性政策陈述和指导意见。行政机关在法律上不享有固有立法权，其制定立法性规则的权力必须源于法律的授权。“行政规则”具有解释、建构与创制功能，其效力应当遵循关系视角，契合宪制结构中行政权与立法权、司法权的关系。

关键词：行政制规权；行政规则；行政权能；权源

2.论地方性法规处罚种类创设权（《政治与法律》2019年第5期）

作者：李晴（清华大学法学院）

内容提要：根据我国《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思，地方性法规仅允许在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类，而不得创设新的处罚种类。然而从整体法秩序的角度观察，赋予地方性法规处罚种类创设权，是功能适当原则的考量，其既不影响国家法制统一，也未必违反法律保留原则。地方性法规新设的行政处罚应当以《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点，扩展至更多的行为罚、财产罚、申诫罚，同时可以创设名誉罚、信誉罚等新型处罚种类，但不得创设关涉行政相对人重大权益的人身罚和资格罚。

关键词：地方性法规；处罚种类创设权；功能适当原则；超越法律的法的续造

3.虚开增值税专用发票罪的抽象危险判断（《政治与法律》2019年第6期）

作者：马春晓（清华大学法学院）

内容提要：虚开增值税专用发票罪是抽象危险犯，关于抽象危险的判断，不只是事实层面的行为、目的或经验层面的盖然性判断，必须根据犯罪构造与风险创设的方式进行规范判断。虚开增值税专用发票罪属于抽象危险犯中的实质预备犯，其之所以被刑法归责，在于虚开行为创设了值得被刑法处罚的抽象危险。在“为他人虚开、为自己虚开”两种由行为人支配危险流程的情形中，应当以风险是否外溢为归责标准；在“让他人为自己虚开，以及介绍他人虚开”两种由他人支配危险流程的情形中，应遵循共犯从属性原理，以他人行为造成风险外溢为归责前提。

关键词：虚开增值税专用发票；抽象危险；风险管辖；客观归责；规范判断

4.美国法信息盗用制度的演进及其对我国数据财产权益保护的启示（《政治与法律》2019年第11期）

作者：杨翱宇（清华大学法学院）

内容提要：为调整与事实信息有关的财产权益纠纷，美国在其普通法中确立了信息盗用制度。该制度形成于百年前的“美联社案”，历经“全美篮球协会案”等重要判例的发展，在当今大数据时代仍具有不可替代的适用价值。信息盗用制度根植于反不正当竞争，核心要义在于为事实信息提供强度适中的有限度保护而非赋予其绝对性财产权，典型要件包括信息权益者投入了劳动与成本、信息盗用者实施了搭便车行为、双方之间具有竞争关系、搭便车行为对信息权益者造成了损害、信息具有一定时效性等。以信息盗用制度为基础构建我国的数据盗用规则在保护客体、裁判精神和立法规范等层面均具有正当性，应在我国《反不正当竞争法》中新增相应条款，并在司法适用时参酌数据的性质与目的、被盗用数据的数量、产出原有数据所需的劳动和投资、数据盗用的市场影响、原有数据的时效性等因素。

关键词：信息盗用；数据；竞争法；准财产权

5.涉外行政诉讼中被忽视的对等原则——兼论我国行政诉讼法对等原则条款被虚置问题的解决（《政治与法律》2019年第4期）

作者：杨金晶（清华大学法学院）

内容提要：我国《行政诉讼法》“涉外行政诉讼”中的对等原则条款是被我国行政诉讼研究遗忘的角落。在我国涉外行政案件的审判中，对等原则条款并未得到有效适用，背离了设置对等原则的初衷。究其原因，不仅因为对等原则条款的相关概念没有完全厘清，更在于适用对等原则的操作层面存在多重阻碍。这些阻碍既有法官重“同等”而轻“对等”的办案倾向，也有外国法查明困难、对等适用标准难定等问题。要解决上述问题，除了在检讨涉外行政诉讼立法模式和实际效用的基础上进一步完善可供操作的配套规范以外，删去对等原则条款的做法可能更符合当前的域外立法趋势和涉外行政诉讼的司法实践。

关键词：对等原则；涉外行政诉讼；外国人；行政诉讼；涉外行政法

6.损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨（《政治与法律》2019年第2期）

作者：杨绪峰（清华大学法学院）

内容提要：损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益是商誉——企业和商品的社会评价。将“捏造”作为构成要件行为存在明显疑问，“散布”才是本罪唯一的构成要件行为；在消解法条表述障碍时，可将“捏造”理解为“明知”的特定内容。将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的情形理解为“散布”，是结果责任的判断逻辑；从重视行为的角度出发，“散布”应当限定为：行为样态自身就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险。“虚伪事实”是规范的构成要件要素，应解释为未达到客观上有相当的材料、根据而叙述的事实。“他人”必须是具体的、特定的人或单位，不包括某类行业、产品。“严重情节”属于犯罪构成要件，彰显不法程度的提升，还可以进一步类型化为行为不法与结果不法。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受害程度。散布广度的大小体现行为不法的高低，财产损害的轻重反映结果不法的高低。

关键词：散布；虚伪事实；规范的商誉；行为不法；结果不法

7.任意责任保险中受害人直接请求权之证成（《政治与法律》2019年第4期）

作者：杨勇（清华大学法学院）

内容提要：我国《保险法》仅承认了任意责任保险中受害人附条件的直接请求权，这一权利同现行法中的债权人代位权制度存在明显差异。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在机动车第三者商业责任保险领域内赋予了受害人不附条件的直接请求权。责任保险的“分离原则”并不构成否认受害人直接请求权的充分理由。直接请求权有助于实现责任保险的责任免除功能。具体到受害人直接请求权的制度构建层面，法定权利说、原始取得说、利他合同说、并存的债务承担说、债权法定移转说、责任免除请求权说均存在拟制的缺陷，无法通畅地解释受害人的直接请求权。在承认债权人可行使代位权以保全其特定债权的基础之上，同时基于简化权利行使成本的考量，即便被保险人对受害人的损害赔偿责任尚未确定，受害人也可直接请求保险人向其给付保险金。

关键词：任意责任保险；直接请求权；债权人代位权；责任免除请求权

8.网络服务商过错判定理念的修正——以知识产权审查义务的确立为中心（《政治与法律》2019年第10期）

作者：虞婷婷（清华大学法学院）

内容提要：网络服务商不负知识产权审查义务的避风港规则在理论层面悖离了传统侵权责任归责原则，在实践层面导致了权利人和网络服务商之间的利益失衡，支撑这一结论的技术中立原则和最小防范成本理论被人为僵化了。新技术环境下，网络服务商过错判定的理念应作出如下修正：网络服务商应为其过失行为承担知识产权间接侵权责任，过失客观化的表现就是注意义务的违反，因此其负有注意义务；审查义务并非独立于注意义务的一种新型义务形态，其本质属于一种较高层级的注意义务；对技术中立原则和最小防范成本进行重新解读后可知，将一般注意义务上升为审查义务有其合理性。剥去技术中立的外衣，网络服务商作为网络空间私权力的享有者以及最小防范成本的负担人，在特定条件下应当主动履行知识产权审查义务。

关键词：网络服务商；过错；审查义务；知识产权间接侵权

9.证据法视野下的刑事缺席审判程序（《政治与法律》2019年第7期）

作者：袁义康（清华大学法学院）

内容提要：刑事缺席审判制度的完善应当兼顾程序设计和证据运用，两者分别以保障人权和发现真实为核心，因此研究的重点不能仅集中于程序设计而忽视证据领域。刑事缺席审判程序立足于有效追逃追赃、及时解决刑事案件的不当拖延，不仅需要证明犯罪嫌疑人实施了犯罪才能进行具有过度“杀伤”性质的缺席判决，而且因案件诉讼构造和证据形式的特殊性，决定了对其适用的证据规则、证明标准和证明方法可以按普通刑事诉讼法规则进行适当调整，可以采取“逻辑相关”的关联性标准以扩大证据来源，严格限制非法证据，并且细化证据印证与补强方式；明确审前程序和审判程序的证明对象，分别采取“原子主义”和“整体主义”证明模式，使统一的证明标准分别针对各自证明对象而非单一的证据；根据案件事实类型分别对应严格证明和自由证明。

关键词：缺席审判；证据规则；证据印证；证明标准；自由证明

十五、《中外法学》

1.未遂处罚根据的功能性危险论证（《中外法学》2019年第6期）

作者：吕翰岳（清华大学）

内容提要：在未遂理论中存在正当性与有效性的二律背反，在这一视角下未遂处罚根据成为问题。在不法论证和目的论证的范式下，传统论证虽然揭示了未遂处罚根据与因果关系的联系，却未能有效实现正当性与有效性的贯通。较新的理论回归不法论证，其中法关系论证和行为反价值论证无法通过功能性检验，而新危险性理论与规范效力论证则存在融合契机。危险思维与法治原则相契合并能标示禁止，在危险概念下应区分危险性与危殆化。未遂犯是适格的构成要件危殆犯，应从普遍有效性意义上理解这里的危险。功能的危险性是指，理性裁判者将自己代入行为人的感官知觉中作出事实理解，并根据科学法则认为其行为可能实现构成要件。功能的危殆化则是指，在行为的作用范围内已经产生对他人的交互性影响。

关键词：功能主义；危险性；危殆化；举止规范；制裁规范

中国人民大学（27篇）

一、《东方法学》

1.“区块链＋”时代比特币侵财犯罪研究（《东方法学》2019年第3期）

作者：王熠珏（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：比特币并非经济学意义上的货币，即使具备了部分货币职能，但囿于当前其市场规模与民众接收程度的局限性，决定了它本质上仍然是一种商品。将比特币定性为无记名有价证券具有民法层面的理论支撑，进而还可将其纳入《刑法》第92条规定的“财产”外延。对于比特币侵财犯罪的刑法适用，一方面应坚持罪刑法定原则和侵犯财产罪的基本原理，另一方面要结合比特币的自身特点，在判断占有转移、犯罪既遂形态上作出符合比特币运行机理的刑法解释，同时应注意区分交易平台和非交易平台情境下的行为认定差异。

关键词：区块链；比特币；虚拟货币；财产犯罪

二、《法律适用（理论应用）》

1.民事一审裁判上诉利益的判断（《法律适用（理论应用）》2019年第5期）

作者：刘文勇（中国人民大学法学院）

内容提要：上诉利益应否成为启动上诉审程序的条件？基于司法公共资源的有限性，当事人的上诉权应受制于公正与效率的平衡，上诉权的限制成为必要。对不具备上诉利益的案件，二审法院应裁定驳回当事人的上诉。一审判决上诉利益判断的一般标准，我国应采形式不服说，通过原告和被告诉讼请求与裁判主文的比较判断当事人的上诉利益。此外，一审判决的上诉利益在共同诉讼、客观预备合并以及预备性抵销抗辩中应做特别考量。对一审裁定而言，其上诉利益的判断标准仍可采形式不服说，符合下列情形的，应认可被告的上诉利益：一是对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的；二是对管辖异议裁定，法院未支持被告移送申请的。

关键词：上诉利益；形式不服说；实质不服说；折中说

2.非法利用信息网络罪的司法适用（《法律适用（理论应用）》2019年第15期）

作者：张尹（中国人民大学法学院）

内容提要：非法利用信息网络罪的法益为现实社会的管理秩序，而非虚拟的网络空间管理秩序。非法利用信息网络罪属于以网络为工具的犯罪，传播信息是本罪的核心。“违法犯罪”仅指“犯罪”或者“刑事违法性”。行为人为自己犯罪实施本法条行为，可被下游行为吸收，成立吸收犯。“情节严重”具体表现为信息内容、数量、传播面、社会影响和行为人违法所得。下游犯罪的严重后果不属于“情节严重”。

关键词：网络空间；信息传播型犯罪；违法犯罪；情节严重

3.我国房地产投资信托（REITs）的标准化发展与法律制度建设（《法律适用（理论应用）》2019年第23期）

作者：曹阳（中国人民大学法学院）

内容提要：REITs具有促进经济持续发展、促进投融资渠道畅通、风险较低与投资回报率高等重要作用。我国REITs发展还显得相对滞后，目前国内相关产品均为不甚成熟的类REITs，而且在发展中存在不少问题。鉴于标准REITs具有诸多重要的功能作用，确有必要将其引入我国，但我国现存的诸多政策/法律障碍是标准REITs在我国落地发展的重要瓶颈。针对这些问题和障碍，不仅要从房地产、信托与投资基金、税收等相关具体制度的完善入手，而且还应从核心法律制度构建的总体框架出发，即以针对REITs专门的综合性单行监管立法为核心，以其他配套制度措施的不断健全为重要支撑，促进我国REITs市场持续健康发展。

关键词：REITs；标准化发展；法律制度建设；对策建议

三、《法商研究》

1.论行政行为的明确性（《法商研究》2019年第4期）

作者：王留一（中国人民大学法学院）

内容提要：行政行为的明确性是指行政行为的内容和法律效果应当明确。行政行为之所以应当明确，乃是基于法安定性之要求。行政行为应当明确的是相对人的实体权利义务，而无须明确程序权利义务。命令行为、形成行为与确认行为各自应当明确的实体权利义务存在一定的差别。不明确的行政行为在效力上应为可撤销，撤销的理由是适用法律、法规错误。行政机关对不明确的行政行为负有释明义务。在司法审查中，对行政行为明确性的审查强度应当高于对法律明确性的审查强度，并建立明确性的法律推定规则。

关键词：行政行为；明确性；释明义务；司法审查

四、《法学家》

1.检察机关批捕权配置的三种模式（《法学家》2019年第3期）

作者：聂友伦（中国人民大学法学院）

内容提要：审查批捕的功能发挥很大程度上与检察机关批捕权的配置相关。随着检察内设机构改革与地方试点探索的发展，我国检察机关批捕权配置逐渐形成了三种模式。其中，侦查监督模式为检察内部分权制约的结果，但为保障案件质量，该模式下的批捕权被用作了控制侦查的手段；捕诉合一模式则是上述分权的反向操作，通过审查批捕与公诉的集权，试图解决侦查监督模式侦查控制失灵、办案效率低下等问题；批捕独立模式更多关注逮捕必要性审查之实现，通过内部机构的单独设置，保证审查主体的中立与超然，以实现审查批捕人权保障的法治功能。通过分析其生成脉络与理论基础，可总结出一些检察机关批捕权配置应遵循的基本规律，并以此得出模式选择的应然结论。

关键词：审查批捕；内设机构；侦查监督；捕诉合一；批捕独立

2.防卫限度判断标准的司法检视与理论反思——基于750个刑事样本的实证考察（《法学家》2019年第6期）

作者：汪雪城（中国人民大学法学院）

内容提要：经实证考察，司法实践在判断防卫限度时标准不一，主要采用以“明显超过必要限度”“造成重大损害”为基准的二元构成条件和以“明显超过必要限度”为基准的一元构成条件。在界定重大损害时，仅将人身损害作为评价指标，并且普遍以“相当于一人重伤”作为认定起点。在评价必要限度时，倾向于关注个别要素，欠缺综合考量和情境判断，更强调防卫者将损害结果控制在最低程度。针对司法实践中的认知偏差，应当确立以并列说为基础的二元构成条件，同时把防卫限度分解为行为限度和结果限度，防卫过当必须是行为和结果双重过当。在评价结果限度时，财产损失应纳入考量范畴，轻伤在一定条件下也能成立重大损害。行为限度的评价基准当采用必需说，并且要坚持综合考量原则，以“防卫人所属的一般人”进行事前判断。

关键词：防卫限度；明显超过必要限度；重大损害；必需说；量化分析

五、《法学论坛》

1.在价值理想与客观认知之间：法律明确性原则的理论空间（《法学论坛》2019年第2期）

作者：裴洪辉（中国人民大学法学院）

内容提要：法律明确性围绕着规则预告与权力拘束两个作用展开，特别是现代政治——法律理论出于对权力的不信任，围绕着权力拘束作用，在法律理论的方方面面形成了某种绝对明确性的理论诉求，在立法上要求彻底明确、行政法中要求严格限制裁量权的适用、司法中预设唯一正解。而当语义学和法哲学的相关理论引入法律明确性的论域时，绝对明确性受到了全方位的质疑。凯尔森的“框架”法律理论为我们重新理解法律明确性原则建立了一个新的诠释模型，在这种相对明确性的理论框架下，在适用者的自由裁量空间得以证立从而使得法律适应现代社会需求，同时法律拘束权力的诉求也能同时得到满足。

关键词：法律明确性；绝对明确；框架理论；唯一正解

2.收买妇女、儿童犯罪中的罪名适用疑难问题研究（《法学论坛》2019年第2期）

作者：徐颖（中国人民大学法学院）

内容提要：为了收买而教唆他人拐卖儿童卖给自己的，属于对向犯，构成收买被拐卖的儿童罪，不应认定为拐卖儿童罪或者数罪并罚。收买时男童未满14周岁，但出卖时已满14周岁的，构成收买被拐卖的儿童罪，不构成拐卖儿童罪。收买时女童未满14周岁，但出卖时已满14周岁的，应根据出卖时女孩是否年满14周岁，分别认定为拐卖儿童罪和拐卖妇女罪。本想收买男童但收买到男子的，构成收买被拐卖的儿童罪的未遂犯，但是，本想收买女童但收买到女子的，构成收买被拐卖的妇女罪的既遂犯。为了一视同仁地保护年满14周岁的被拐卖男性，应当将拐卖妇女、儿童罪修改为拐卖人口罪。

关键词：收买被拐卖的儿童罪；拐卖儿童罪；拐卖妇女罪；对向犯

3.互联网领域滥用相对优势地位行为的法律规制（《法学论坛》2019年第3期）

作者：曹阳（中国人民大学法学院）

内容提要：我国互联网平台实施的滥用相对优势地位行为在多方面均造成了相当严重的损害，为维护相关企业合法利益乃至行业健康发展、保护消费者合法权益、保障互联网市场公平竞争环境、促进社会整体福利提升与经济健康发展，确有必要对其施以法律规制。对此类行为的法律规制应遵循适度干预、谦抑性、合作监管等理论范式。当前我国对互联网中滥用相对优势地位行为的法律规制在立法、行政执法、司法及行业自律管理等层面尚存不少问题。不但要从顶层设计的高度入手，选择以反法为主、辅之以相关行业监管法的整体规制路径，同时注重与其他相关规制条款间关系的统合协调；而且要从细节层面出发，从立法、行政执法、司法与行业自律管理等多维度采取具体措施强化对此类行为的法律规制。

关键词：互联网；相对优势地位；滥用行为；反不正当竞争；法律规制

六、《法学评论》

1.德国宪法上宗教自由保护范围的扩张与反思（《法学评论》2019年第5期）

作者：田伟（中国人民大学法学院）

内容提要：宪法上的“宗教”概念是界定宗教自由保护范围的起点，但相较“什么是宗教”，“什么被作为宗教自由保护”和“谁来决定什么是宗教，什么被作为宗教自由保护”这两个问题具有更为关键的意义。从1960年代起，德国联邦宪法法院对宗教自由的保护范围进行了大幅扩张：就前一个问题，出现了从宗教仪式自由到宗教行为自由的变迁；在后一个层面，自我理解逐渐成为决定性的判断因素。但这种扩张使宗教自由的保护范围变得漫无边界，最终导致对宗教自由的过度保障。德国的经验证明，在世俗多元的现代国家，应当将宪法宗教自由的保护范围限定为真正的、纯粹的、核心的宗教信仰和活动，而不宜将其扩张为一种基于宗教动机的宽泛的行为自由。

关键词：宗教自由；保护范围；宗教动机；自我理解；德国联邦宪法法院

七、《法制与社会发展》

1.健康作为权利的法理展开（《法制与社会发展》2019年第3期）

作者：李广德（中国人民大学法学院）

内容提要：法理作为范式，是具体法律制度之事实、规范与价值的集合。健康作为权利，是集体主义与自由主义平衡的产物，得益于各国公共卫生实践与世界卫生组织官方选择的双重制度契机。选择“法权化”模式以照护健康，本身便意味着对公民自由、权利、平等（衍伸为“非歧视”要素）和生活品质的承认和尊重，这也构成了健康权的规范内涵，而从其功能考察，又能认识到健康防御权、健康受益权与获得健康照护权等具体的权利类型。二者结合，便形成了对“健康权”概念的完整认知。健康权的价值兼具治理功能和司法救济功能，前者关涉健康作为权利之于人类发展、个体平等与尊严等福祉的增进，后者指向权利救济的个体主义机制及其自下而上的运作方式所具有的制度功能。

关键词：健康；健康权；权利；健康中国；法理

八、《河北法学》

1.商业诋毁构成要件研究——兼评新《反不正当竞争法》第11条（《河北法学》2019年第4期）

作者：龙俊（中国人民大学法学院）

内容提要：商业诋毁条款在反不正当竞争法中一直以“简明性”特征呈现，且在此次修法过程中未受到足够重视。新法中该条款在主体要素、行为模式、观念形态以及损害后果等方面存在的问题，须结合反法的基础理论及司法实践，以要件模式进行优化：在本体要件中，主体性要素囿于竞争关系范畴，不仅限缩了“适法范围”，还导致民法与反法的界限不甚明朗；在行为要件中，“编造、传播”的“并列式”“递进式”“组合式”解读，将对行为认定及排列方式产生不同影响；在观念要件上，过失心态的类型化可一定程度扩大规范的射程范围；在后果要件上，“商业信誉、商品声誉”的表述可能存在语义学上的同义、反复。新法中商业诋毁条款的规范解读及司法适用均应围绕此四要件展开。

关键词：商业诋毁；竞争关系；重大过失；商业信誉；商品声誉

2.论唐前期礼的法律渊源性质及其定位——以司法为视角（《河北法学》2019年第6期）

作者：李驰（中国人民大学法学院）

内容提要：法律渊源是中国法制史研究领域的重要议题之一。但遗憾的是，围绕该议题展开的唐前期研究并没能给予礼充分的重视。具言之，目前大部分研究要么忽视了礼，要么仅从立法角度对礼展开论述，都没能深入展开论述。事实上，只有以司法为视角，以案例为素材，才能完整地展现唐前期礼的法律渊源属性。为了达到这一目的，首先要解决的问题是，礼是否具有法律渊源性质以及具有何种性质。通过梳理不难发现，礼不但具有法律渊源性质且其定位具有三重性，即在不同情形下礼分别具有“法律渊源”“准法律渊源”和“非法律渊源”三种性质。

关键词：法律渊源；准法律渊源；非法律渊源；唐前期

九、《华东政法大学学报》

1.私人自治的绿色边界——《民法总则》第9条的理解与落实（《华东政法大学学报》2019年第2期）

作者：樊勇（中国人民大学法学院）

内容提要：作为一项外源公共原则，绿色原则将生态考量引入民法内部体系，是公序良俗或公共利益的明文类型，是对自愿原则的必要限制。绿色原则借由《民法总则》的法源条款、营利法人的社会责任条款、禁止权利滥用原则、法律行为效力评价规范等，构建起限制私人自治的体系解释框架。通过在民法典分编中设置落实绿色原则的多层次一般条款和具体制度类型、规范构成要件、法律后果，构建起限制私人自治的主要制度框架。

关键词：绿色原则；私人自治；公序良俗；民法基本原则；民法典编纂

2.无权代理人对善意相对人责任之析分——以《民法总则》第171条第3款的解释为中心（《华东政法大学学报》2019年第3期）

作者：潘重阳（中国人民大学法学院）

内容提要：现有的《民法总则》第171条第3款解释方案未能填补“隐藏的漏洞”，需通过确定无权代理人责任性质以探寻新的解释路径。非善意无权代理人承担的是侵权责任，善意无权代理人承担的是法定特别责任。因此，《民法总则》第171条第3款应当被解释为指示适用性规范与请求权创设规范的混合：既指向侵权责任，又创设了善意无权代理人的法定特别责任。由于侵权责任和法定特别责任均不能支撑履行债务的责任形式，立法上也并无额外创设履行债务责任形式的必要，所以该款关于履行债务的规定，同样是指向合同责任的指示适用性规范。三种责任的构成要件不同，善意相对人可依据具体情形主张不同的责任形式与赔偿范围。

关键词：无权代理人责任；责任性质；法律漏洞；指示适用性规范

十、《清华法学》

1.健康权如何救济？——基于司法介入程度的制度类型化（《清华法学》2019年第3期）

作者：李广德（中国人民大学法学院）

内容提要：按照司法介入程度进行划分，各国对健康权的救济方式大致可被归结为三种：强司法救济、弱司法救济和准司法救济。所谓“强司法救济”，是指司法机关可以“健康权之诉”的名义给予救济，而这必须以相应法域内明确而直接的健康权规范法源为前提。“弱司法救济”同样诉诸司法救济，但“健康权遭受侵害”无法成为救济理由，只能通过对其他权利原则、原理的解释、转化完成对“健康利益”的实质保护。在实施“准司法救济”的法域内，司法机构并不“出场”，欧洲社会权利委员会等“准司法机构”成为主角。由“强”到“弱”再到“准”的“降阶”并非对健康权救济效果的刻画，而是寻找一种无干其价值取向的叙事框架。

关键词：健康权；司法救济；司法介入程度；制度比较

十一、《现代法学》

1.财产犯罪中占有判断的类型化（《现代法学》2019年第4期）

作者：刘俊杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：随着社会经济形态及生活方式的发展，财物占有方式越来越复杂化，给刑法理论带来新的挑战。对于复杂的占有形态，采纳“新二重性占有概念”并建立类型化的占有认定标准是必要且可行的操作路径，即区分单人物理性支配和多人事实性支配的不同层次进行类型化判断：首先判断行为人是否存在单人物理性支配，如存在，则可直接肯定其存在占有；如不存在，进入多人存在事实性支配的场合，依据“社会一般观念”和民事合同、事实性要素的辅助进行判断。进行占有判断的类型化，有助于司法实践中相关案件的妥善处理：错误汇款及错误转账分别处于银行与第三方支付平台的物理性支配之下，归银行及第三方支付平台占有，实践中的该类案件都应按侵占罪处理；使用中的共享单车处于使用者和共享单车公司等多人的事实性支配之下，最终判断为归合法使用者占有，使用者将其隐匿的行为构成侵占罪，而只有非合法使用者隐匿单车才构成盗窃罪，实务中的相关处理方案值得改进，对于多次盗用共享单车等共享物品的行为，未来实务中也应区分情形按盗窃罪或者侵占罪处理。

关键词：类型化；单人物理性支配；多人事实性支配；规范支配

十二、《政法论坛》

1.刑罚、持续性以及现代监狱制度——读《论犯罪与刑罚》（《政法论坛》2019年第6期）

作者：陈雪（中国人民大学法学院）

内容提要：贝卡利亚的刑罚理论为刑罚实现其社会功能找到了一个兼具正当性与合理性的工具——时间。刑罚的效果在于它在时间中的持续性，这种具有时间上持续性的刑罚是一种自由刑。自由刑让理性人在长久的冷静斟酌之后依然不寒而栗，是一种摄人魂魄的绝望与恐惧，它来源于人所认知的时间本身的恶，来源于人在对抗时间的历史中所遭遇的永久性失败。贝卡利亚利用时间的持续性，构建起了现代刑罚的理论基础，同时也为现代监狱制度找到了理论依据。

关键词：刑罚；持续性；监狱制度；自由刑

十三、《政治与法律》

1.论行政行为的构成要件效力（《政治与法律》2019年第9期）

作者：王世杰（中国人民大学法学院）

内容提要：行政行为的构成要件效力是指无审查权的行政机关和法院应尊重已生效的行政行为，受行政行为的拘束，并将其作为自身决定的构成要件的事实。这一效力产生于行政行为生效之时，拘束对行政行为具有审查权的法院、复议机关以及对行政事务真正享有管辖权的主管机关之外的其他所有国家机关。之所以承认构成要件效力，主要是基于宪法维度的权力分立与机关忠诚、行政系统内的权限分配以及行政的一体性。藉由构成要件效力，行政机关的权限以及法的安定性得以确保。行政行为构成要件效力的拘束效果是以禁止废除为基础的禁止偏离。通常具有构成要件效力的只有形成性行政行为，而不包括确认性行政行为，由此也能给我国的民行交叉、刑行交叉案件提供部分解决路径。

关键词：行政行为；构成要件效力；拘束力；禁止偏离

2.毒品犯罪诱惑侦查风险的程序控制（《政治与法律》2019年第10期）

作者：黄海波（中国人民大学法学院）

内容提要：对毒品犯罪适用诱惑侦查的正当性，体现在法律授权、正义实现以及道德容忍三个方面。虽然如此，诱惑侦查在毒品犯罪案件中的适用依然存在一系列的风险与问题。诱惑侦查的普遍化适用既导致了这种特情手段收益的边际效益递减，也可能间接诱发潜在的犯罪行为，并且对诱惑侦查的依赖也不利于对毒品犯罪进行深入打击。从实践的情况看，毒品犯罪诱惑侦查有过度使用甚至滥用之虞，同时，还存在着法律适用困难、程序制约缺失等问题，应当加强程序控制以实现打击犯罪与保障人权的平衡。

关键词：毒品犯罪；诱惑侦查；风险；程序控制

十四、《知识产权》

1.“通知—移除”规则适用于专利领域的理论困境及其破解（《知识产权》2019年第1期）

作者：刘建臣（中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典侵权责任分编》正值编纂，《专利法(修正案草案)》亦通过在即，但二者对“通知—移除”规则可否适用于专利领域观点有异。争议体现的理论困境为，如何在网络平台缺乏复杂专利侵权判断能力的前提下，将该规则适用于专利领域。破解该困境的路径在于，检讨该规则的适用是否契合网络平台责任条款的价值取向，并综合考虑专利权的支配效力、网络侵权的特殊性以及控制网络侵权后果的最有效率方式等因素，通过注意义务理论将该规则在侵权法上予以定位。分析过程中应保持对比较法的关注及其趋势的把握，并意识到否定该规则适用于专利领域既与法律价值取向相悖，又系对专利权不当限制。在尊重法律价值取向、总结和反思司法实践的经验以及与《电子商务法》相协调适用的基础上，宜引入“反通知—恢复”的配套制度。

关键词：通知—移除；网络服务提供者；专利侵权；反通知—恢复；电子商务法

2.竞争视野下中国药品专利链接制度的继受与调适（《知识产权》2019年第4期）

作者：张浩然（中国人民大学法学院）

内容提要：专利链接制度一方面有利于降低仿制药上市后的侵权风险，增强创新前景的确定性；另一方面，在全球范围内专利数量扩张、审查系统失灵的背景下，药品专利链接制度通过专利信息公示、专利挑战、首仿药独占期和批准等待期机制，对专利集群现象形成了有力消解，避免对仿制药上市的不当延迟，具有促进竞争的比较优势。当前我国创新药、仿制药均发展薄弱，过去十年我国专利数量发生爆炸性增长，药品专利进一步堆积，大量效力不确定的专利带来的高额确权成本将对仿制药进入市场形成阻碍，药品专利链接制度可对现行制度运行成本进行优化，为联合相关利益主体制衡跨国公司构建的私权管理网络提供了制度“节点”，有利于消解专利集群的竞争问题而促进仿创竞争，有必要参照专利链接制度建立药品专利信息公示机制、上市审批和专利纠纷同步解决机制、专利挑战机制和仿制药上市的激励机制。

关键词：专利；药品专利链接；创新药；仿制药；公平竞争；专利集群；权利滥用

3.在线内容分享服务提供商的一般过滤义务——基于《欧盟数字化单一市场版权指令》（《知识产权》2019年第6期）

作者：谭洋（中国人民大学法学院）

内容提要：欧盟版权法改革迎来“大地震”，形式上不要求但实质上要求在线内容分享服务提供商履行一般过滤义务，该改革将产生极大危害，包括算法引发的私人执行和监视风险、侵犯言论自由、对私人数据和隐私产生危害、妨碍营业自由以及损害版权例外与限制。对此，我国在未来的著作权法改革中不应引入一般过滤义务，应理性看待欧盟版权法改革过程中的“价值差”，从经济利益和非经济利益层面关注用户权益，最后，著作权人和网络服务提供商应通过市场创新满足消费者需求。

关键词：欧盟版权法；《欧盟数字化单一市场版权指令》网络服务提供商；一般过滤义务；言论自由；算法

4.知识产权视角下数据财产的制度选项（《知识产权》2019年第9期）

作者：郝思洋（中国人民大学法学院）

内容提要：调整对象的相似性、类似的制度目标以及相似的历史发展轨迹使知识产权制度能够为数据财产研究提供独特的研究视角和制度参照。在制度选择时，应以激励数据流转为首要价值目标，并按照既有制度优先于创设制度的原则进行排序。在既有制度中，反不正当竞争法关于商业秘密的规定能够为数据财产提供一定程度的保护，邻接权制度在扩展客体类型后也可作为数据财产的一类制度选项。在创设制度中，在反不正当竞争法中设定独立法益类型的模式不仅能够通过控制特定行为赋予企业有限的财产保护，而且有利于数据流通目标的实现，是数据财产未来较为恰当的制度选项。

关键词：知识产权；数据财产；反不正当竞争法

十五、《中外法学》

1.论婚姻无效的制度构建（《中外法学》2019年第2期）

作者：申晨（中国人民大学法学院）

内容提要：我国学界长期以婚姻无效制度对标合同无效制度，但二者的价值结构和立法目标存在重大差异。狭义婚姻无效制度涉及国家对公民婚姻权利的限制问题，可以用比例原则对其正当性进行检验。疾病作为婚姻无效事由不符合必要性原则和狭义比例原则，相关规则应予废除。婚姻可撤销规则的正当性需经表意人注意义务、婚姻主旨、公共利益三项标准的检验。通谋虚假婚姻的撤销不符合公共利益，不应准许撤销。欺诈婚姻中，仅在一方刻意隐瞒其患有不宜结婚疾病、有持续性犯罪恶习、性功能障碍或性取向时，婚姻可以撤销。因当事人未履行注意义务造成的错误婚姻，不应准许撤销。婚姻宣告无效的法定财产性后果，应视财产结合是否符合当事人真实意思，分情况予以决定。

关键词：婚姻无效；婚姻可撤销；比例原则；意思表示瑕疵

2.民法解释选择问题的分析框架以或有期间概念为分析范例（《中外法学》2019年第4期）

作者：沈健州（中国人民大学法学院）

内容提要：民法解释选择问题，是关于如何对民法学范畴内的事实判断和价值判断结论进行理解和表达的问题。其既不同于事实判断和价值判断本身，也不同于法律解释学。将解释选择作为一种独立问题类型的思维方式已在相当范围内得到运用，但其分析方法却未得到应有关注。对解释选择问题的分析须从识别对象、理解对象以及对理解的表达三个环节依次展开，其中任何一个环节存在分歧，均可能导致最终结论的差异。建构民法解释选择问题的分析框架，一方面可为不同的解释路径提供相对客观、理性的评判标准；另一方面也为前见各异的讨论者提供了可进行有效交流的平台。

关键词：解释选择；分析框架；或有期间；民法学方法论

中国政法大学（25篇）

一、《比较法研究》

1.证券做市交易与市场操纵的界分（《比较法研究》2019年第1期）

作者：萧鑫（中国政法大学中欧法学院）

内容提要：2017年12月4日，中国证监会针对做市商的市场操纵行为作出了首单行政处罚，但该决定实际仍未明确如何在逻辑上和事实上厘清证券做市交易与市场操纵行为的关系。虽然做市商的流动性供给和定价功能，会导致做市商对证券价格的内心价值判断与其做市行为客观所表达的观点产生不一致，但该种不一致乃是为履行积极义务所致，因此也就不存在操纵的故意，在逻辑上也就不属于市场操纵。是否存在操纵的故意，同时也就构成了在事实上区分证券做市交易和市场操纵的关键。而该项事实认定在新三板市场上应当考虑到低流动性的市场环境、持续双向报价的积极义务、中央交易对手的特别安排、调节库存的客观需要等特殊因素，设置异于通常事实认定标准的特别要求。虽然该种做法存在发生假阴性错误的风险，但从协调假阳性错误及假阴性错误的逻辑和方法来看仍是妥当的选择。

关键词：证券做市交易；做市商功能；市场操纵；操纵故意；错误风险

2.数据主体的“弱同意”及其规范结构（《比较法研究》2019年第4期）

作者：蔡星月（中国政法大学）

内容提要：数据主体同意关乎数据保护强度与数据利用效率，对个人信息保护具有重要意义。我国《网络安全法》规定的同意原则属于强控制模式，因赋予数据主体绝对化的信息自决权而导致信息流通效率降低与数据利用价值减损。在数据控制与数据利用的张力间建立“弱同意”的概念体系与规范结构，可以通过同意体系地位的降低与规范结构的削弱，对信息自决权产生相当程度的限制，有效解决此问题。“弱同意”的规范结构为“情境合理＋拟制同意＝合法处理”，其中拟制同意化解了“强同意”因僵硬适用和过高标准所带来的有效性困境，情境合理测试则充分吸收了场景理念和风险认知，使同意架构从封闭走向开放，由此个人数据保护从一刀切的权利分割迈向了激励相容的合作治理。

关键词：“弱同意”模式；个人信息；拟制同意；情境合理

二、《东方法学》

1.论电子商务信用法律机制之完善（《东方法学》2019年第2期）

作者：刘铭卿（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：电子商务信用法律机制的内在缺陷导致信用评价失真法律规制不足，假货、虚假宣传法律治理不彰，私营征信发展面临法制障碍，电子商务法律纠纷难以解决。为此，须发挥征信机构尤其是电商平台的作用，尊重信用主体的信用权利，从身份识别、商品溯源、信用承诺、信用记录评价和平台责任等方面重塑信用，并完善电子商务信用生成的信用机制与非信用机制。具体而言，应加强电子商务第三方平台责任机制；健全电子商务信用保障机制，普及信用保证保险，强化第三方信用评级作用，完善信用信息分享机制；调整社会征信监管机制，行政监管与市场自律并举，注重制度供给与过程管控；优化纠纷解决机制，完善电子证据规则，发挥在线纠纷解决机制作用。

关键词：电子商务信用体系；法律机制信用机制；非信用机制

2.大数据侦查措施程控体系建构：前提、核心与保障（《东方法学》2019年第6期）

作者：张可（中国政法大学）

内容提要：在“拥抱大数据”的政策导向下，理论和实践领域更加重视对大数据证据问题的探索，而缺乏对大数据侦查措施关涉问题的必要警惕。事实上，相比较大数据证据的理解与适用，对大数据侦查措施的程序控制更能彰显依法治国、程序优位之精神。大数据侦查措施的程控体系应当包括作为基本前提的概念辨析、作为核心内容的层控模式导入和作为一般保障的配套制度设计。大数据侦查措施属于一般意义上的侦查措施，应当被纳入强制性侦查措施的范畴，但与技术性侦查措施有着明显区别，应当分而视之；严谨的大数据层控模式应当包括以内部自律为主的起点控制，以行政干预为主的过程控制以及以司法审查为主的结点控制；大数据侦查措施配套制度的关键在于对知情权的保障，由此方显完善数据披露制度和专家参与制度之意义。

关键词：大数据侦查措施；实体概念；层控模式；配套制度

三、《法律科学》

1.人工智能在纠纷解决领域的应用与发展（《法律科学》2019年第1期）

作者：龙飞（中国政法大学司法文明协同创新中心）

内容提要：人工智能的发展对司法领域产生的巨大影响，已经在法律信息检索、文本自动化生成、裁判预测方面取得了很大发展，并不断有新的技术在试图达成“算法裁判”的终极目标。人工智能在纠纷解决领域发挥着重要的功能作用，在诉讼领域的立案、分案、庭审、裁判、执行阶段都有深度应用；在非诉纠纷解决领域也通过在线纠纷解决平台实现智能化目标。但是，也同样面临着巨大的挑战和困难。目前，人工智能在比较分析任务中作用较为明显，在认知推理任务方面尚未达到突破性进展。所以，必须规划设计人工智能的识别模型、定义模型、链接/关系模型、输出模型等模型，构建“人工智能＋纠纷解决机制”架构，运用“对话＋推理”的认知识别方法，才能真正建立起“互联网＋”时代的智能化、全方位的纠纷解决体系，为社会治理体系的建设提供大数据分析和决策参考。

关键词：人工智能；纠纷解决；算法决策；技术模型；治理体系

2.元规制模式下的数据保护与算法规制——以欧盟《通用数据保护条例》为研究样本（《法律科学》2019年第4期）

作者：张莹（中国政法大学人权研究院）

内容提要：算法和数据保护之间形成了互相掣肘又互相促进的复杂关系，实际体现了科技与法律的互动关系。算法技术的突破加剧权力失衡和技术风险，导致个人权利实现效果不彰。个人法益保护有赖强化数据控制者责任。在监管机构缺乏必要资源或信息时，适宜采用元规制模式，即通过正反面激励，促使数据控制者本身针对问题做出自我规制式回应。这种模式切实体现在欧盟数据保护改革中。在检讨GDPR第22条算法条款的基础上，应发展数据控制者自我治理机制予以补足。在透明度原则和问责原则指引下，数据控制者有义务通过数据保护影响评估、经设计的数据保护等工具，构建完备的算法审查机制；同时通过革新算法解释方法矫正权力失衡，为个人权利救济提供保障。

关键词：数据保护；算法；透明度；大数据；欧盟《通用数据保护条例》

四、《法学》

1.论股权受让人履行资本充实义务后的追偿规则（《法学》2019年第5期）

作者：吴金水，刘金妫（中国政法大学民商经济法学院；上海市徐汇区人民法院）

内容提要：股权可能存在出资不充实的情形，包括出资瑕疵与出资未届期，受让人履行资本充实义务后可否向股权出让人追偿，如何追偿，对此司法实践面临诸多疑难。本文从连带责任、法定出资义务以及瑕疵担保义务等学说出发，确立受让人享有追偿权的法理基础，进而对几种典型疑难情形下股权受让人的可追偿性进行辨析。同时，本文提出，当事人之间资本充实义务的责任分配，应当结合主观状态、对价以及有无特别约定等因素综合判定。在此基础上，本文还对受让人行使追偿权的条件、范围、期限、障碍等问题进行了梳理，为司法实践提供参考。

关键词：股权转让；资本充实义务；追偿权；责任分配；行使规则

2.刑事缺席审判之类型化分析与体系化建构——以《刑事诉讼法》再修改为语境（《法学》2019年第12期）

作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：建构刑事缺席审判制度能有效适应制度反腐的新形势、新目标，保障公正、高效地打击腐败犯罪，弥补违法所得没收程序“未定罪即罚没”之缺陷，因而具备正当性基础。以域外为借镜，刑事缺席审判制度可以区分为“义务不履行”“义务规避”“权利放弃”“权利剥夺”“暂时退离”这五大类型，而“义务不履行”之下，又包括“义务免除”这一亚类型。2018年《刑事诉讼法》修改后建构的刑事缺席审判制度之适用范围过大，在我国刑事缺席审判的初始化阶段，其制度类型应限定于“义务免除”以外的“义务不履行”，且仅适用于贪污贿赂犯罪，由此体系化建构其准备程序、审理程序、证明标准、有效辩护和救济措施。

关键词：刑事缺席审判；违法所得没收；制度反腐；贪污贿赂；刑事诉讼法修改

五、《法学家》

1.《民法总则》职务代理规则的体系化阐释——以契合团体自治兼顾交易安全为轴心（《法学家》2019年第2期）

作者：徐深澄（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：民商合一体例下，我国《民法总则》吸收了大量的团体法思维。职务代理是团体自治对外发生效力的媒介制度，凭此媒介团体才能参与法律上之交易。为了充分发挥职务代理之功能，要构建起职务代理规则的适用体系。以契合其内在价值——团体自治和交易安全作为评判标准，选择“区别说”采有因性原则作为职务代理规则体系的基础理论，以此确定授权行为是职务代理权之权源。同时，通过论证职务代理类型化的正当性，以类型化思维结合基础理论解释《民法总则》第170条。“法人与非法人组织”应狭义解释为“私法人与非法人组织”；职务代理权应类型化为经理权与代办权，经理权的范围是经营团体业务所必要的一切行为，代办权范围是完成相应职务所必要的一切行为，且经理权与代办权范围的认定规则均具有习惯法之效力；本条第2款中“职权范围之限制”应等同于内部指示，该款为职务代理权滥用之规则。

关键词：职务代理；商事代理；经理权；意定代理；团体自治

六、《法学论坛》

1.批判与重构：论作为准防卫过当的假想防卫过当（《法学论坛》2019年第4期）

作者：吴尚聪（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：假想防卫过当存在着性质不清、罪过不明、处罚失据三个问题。假想防卫过当虽然兼具假想防卫和防卫过当的一面，但其中防卫过当起着主导、支配作用，因此假想防卫过当的性质应属于“准防卫过当”。由于假想防卫过当性质由防卫过当主导，属于准防卫过当，因此同防卫过当一样，其罪过形态包括故意和过失，特殊情形下成立意外事件。又由于假想防卫过当毕竟不是真正意义上的防卫过当，欠缺形式上的合法性与实质上的正当性，再加上理论本身的合理性存有疑问，以及缺乏现实的可操作性，认为假想防卫过当可以适用《刑法》第20条第2款关于防卫过当减免处罚规定的观点不足取。但基于刑事政策的考虑，可以在量刑上对其予以适当从宽处罚。

关键词：假想防卫；防卫过当；假想防卫过当

2.论航天商业化趋势下我国空间法的发展路径（《法学论坛》2019年第5期）

作者：刘媛媛（中国政法大学国际法学院）

内容提要：航天商业化是各航天国家发展航天事业的必经之路。我国的商业航天起步晚，但发展速度较快，随着空间技术的迅猛发展和航天商业化的不断推进，我国亟须制定本国的航天基本法。从当下世界航天大趋势来看，商业航天得到蓬勃发展和广泛应用。联系我国外层空间领域技术发展的基本国情和我国的商业航天化现状及世界几个主要航天国家的商业航天发展现状，我国需进一步加强对航天商业化的政策与法律支持，高度关注我国未来商业航天领域的立法方向以及私人主体的准入等我国航天商业化进程中面临的几个重要的空间法问题。

关键词：航天商业化；商业航天；外层空间法

七、《法学评论》

1.论新时代行政检察（《法学评论》2019年第1期）

作者：肖中扬（中国政法大学）

内容提要：党的十九大报告指出，经过长期努力，中国特色社会主义进入了新时代，新时代对全面依法治国提出了更高的要求。在经济科技迅猛发展、人民对美好生活需要日益广泛、全面深化改革的新时代，社会生活、国家事务日益纷繁复杂，亟待通过依法行政来规范社会行为、解决经济社会发展中的矛盾。实践中，行政权覆盖的范围十分广泛，不作为、乱作为、慢作为等行政乱象屡禁不止，亟需运用法治的方式加以严格规范和科学控制。行政检察工作是促进依法行政、推进全面深化改革的重要手段，也是新时代发挥检察机关职能作用的重要内容。近年来，各地检察机关积极探索对行政违法行为进行监督，取得了良好的法律效果和社会效果，但是这项工作缺乏一定的理论研究基础，司法实践也提出了不少新的课题。本文拟对行政检察的实践进行回溯总结，并从理论层面对行政检察的指导理念、基本内涵、比较研究、制度设计、机制构建等问题进行论证和阐释，提出行政检察体系构建完善的初步设想，以期对进一步推动新时代行政检察工作有所裨益。

关键词：行政检察；正当性；实践探索；体系构建

2.“21世纪海上丝绸之路”框架下能源通道安全保障法律机制探究（《法学评论》2019年第2期）

作者：翟语嘉（中国政法大学国际法学院）

内容提要：在同“一带一路”沿线国家的能源合作中，能源运输通道安全是一个非常关键的问题。本文通过分析和梳理能源运输通道法律机制的现状，检讨相关国际公约效力局限、协调机制不足、专门法律制度缺位等弊端，结合“一带一路”愿景实现对能源运输通道法律机制的需求，提出了“21世纪海上丝绸之路”框架下能源运输通道安全保障法律机制完善路径：制定“一带一路”能源运输专门性公约，对能源运输起指导统领作用；完善沿线国家多边合作协议，为能源运输提供可广泛接受的合作模板；解决能源运输环保问题，防止、控制对沿线国家的环境污染；构建专门协调机制，协调沿线国家能源通道管辖权；建立完善争端预防和解决机制，通过政治、外交、法律途径预防和解决争议纠纷。

关键词：一带一路；能源通道；运输安全；法律机制

3.第三方出资机制的二元监管模式（《法学评论》2019年第3期）

作者：侯鹏（中国政法大学国际法学院）

内容提要：随着新加坡、香港特区的立法改革，第三方出资机制作为一种争议解决费用的承担方式，已经在亚太区域的商事仲裁市场展露头角。当前，中国内地商事仲裁事业发展迅猛，带动争议解决费用融资需求增长，第三方出资机制的引入势不可挡。然而，人们忽视第三方出资机制可能对仲裁程序带来的潜在挑战，在金融市场对其也缺乏必要监管的意识。树立二元监管模式，以金融市场和仲裁程序两条主线规范第三方出资机制，既能保障仲裁事业健康有序发展，亦可引导、鼓励第三方出资产业化，使其真正服务于实体经济、提高纠纷解决效率。

关键词：第三方出资；商事仲裁；金融市场；二元监管模式；投资权益保障

八、《法制与社会发展》

1.权威、自治与实践合理性——重访“权威悖论”（《法制与社会发展》2019年第3期）

作者：叶会成（中国政法大学中欧法学院）

内容提要：“权威悖论”是对权威正当性或其意义的一个极具学术价值的反思，它主张权威要求服从义务这一特性与道德自治不相容，要么坚持道德自治而拒绝权威，要么接受权威而拒绝道德自治。解决这一悖论有两条进路。一条进路是消解权威的概念，即取消权威所宣称的服从义务，但这一进路下的诸种方案因为误解了权威概念的实践要求而归于失败。更为合理的是另一条进路，即重构自治概念，放弃过于理想化和绝对化的道德自治，转而支持以自我规范性建构和评价为核心内涵的个人自治。个人自治虽然能够与权威概念相互兼容，但要彻底解决“权威悖论”，还必须匹配一套合适的正当权威观念，即“服务性权威观”；也就是说，权威的正当性在于服务行动者最大化地遵从实践合理性。“权威悖论”的最终解决就是要妥当处理权威、自治与实践合理性三者之间的关系。

关键词：权威；自治；实践合理性；服务性权威观；权威悖论

九、《华东政法大学学报》

1.广告过滤行为的正当性评价（《华东政法大学学报》2019年第2期）

作者：兰楠（中国政法大学）

内容提要：2018年12月，受到广泛关注的腾讯公司诉世界星辉公司不正当竞争纠纷案二审宣判，一、二审截然不同的裁判结果再次反映出广告过滤行为正当性评价中存在的极大争议。修改后的反不正当竞争法互联网专条其宣示意义大于实用价值，对行为类型的列举既不互斥也不周延，如何评价未类型化互联网竞争行为的正当性，依然是反不正当竞争法需要解决的核心问题之一。未类型化行为只能在充分考虑互联网竞争特殊性的前提下，保留在一般条款下评价。

关键词：广告过滤行为；未类型化竞争行为；反不正当竞争法

2.生命权作为人格权之民事权利属性质疑（《华东政法大学学报》2019年第2期）

作者：项斌斌（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：自分析实证法学派将生命权利化后，对于“生命权”性质的争论便从未停止。有学者支持生命作为一种权利存在于民法，然而，“生命权”作为权利的属性值得怀疑：第一，“生命权”客体的不确定性，导致其难以达到权利一般构成要件的要求，也就难以成为一种权利；第二，将生命权利化会得出“自杀权”的合法根据，违反伦理及善良风俗；第三，侵害生命的损害赔偿范围不包括生命本身，而是对于死者有密切关系的生者所受到的损失或者损害的赔偿，故生命权空有权利之名而无权利之实。因此我国正在编纂的民法典不应将生命作为权利来对待，而应该将其作为一种受保护的特别利益。

关键词：民事权利；人格权；生命权；死亡赔偿；利益

3.反思印证：“亚整体主义”证明模式之理论研判（《华东政法大学学报》2019年第3期）

作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：自“印证证明模式”提出以来，即占据了极高的话语权重，但凡论及刑事司法证明模式，“印证”便是必须回应的理论焦点。但作为证明方法之经验总结的“印证”，在与证明模式理论产生勾连之后，却带来一定程度的误解。将“原子主义”与“整体主义”作为理论框架，进而对我国刑事司法证明模式进行研判，或许更适合当下之中国语境。我国刑事司法证明模式应当定义为“以印证为中心的整体主义证明模式”，或简称“亚整体主义证明模式”，“印证”是居于模式中心的主要特征，但并非模式本身。“亚整体主义”与“整体主义”的主要区别体现在“证据证明力之评价”“认知偏差如何消解”及“整体建构中的交互理性”三方面。我国刑事司法证明模式的转型进路应当是从“亚整体主义”迈向真正意义上的“整体主义”，体现从原子分析到整体认知的证明逻辑。

关键词：司法证明；证明模式；印证；整体主义；原子主义

4.个人生物识别信息的法律保护模式与中国选择（《华东政法大学》2019年第6期）

作者：付微明（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：生物识别产生的“生物识别信息”可作为识别个人的“唯一标识”，是确认个人身份的新型方法。而生物识别技术应用一旦失控，则可能威胁个人权利、自由、安全。因此，亟需在保障个人权利与技术进步、经济发展、数字化管理相互平衡的原则下，采取积极可靠的保护策略。目前世界范围内的个人生物识别信息法律保护存在着“两种立法模式”和“三大机制”，我国的个人生物识别信息保护宜采取专门立法保护模式，积极构建行政、民事、刑事相结合的法律保护机制，从而为个人生物识别信息权利提供有效的法治化保护。

关键词：生物识别信息；身份识别；信息保护立法模式；法律保护机制

十、《政法论坛》

1.关于县域法治与县域治理研究的检讨——对既有学术研究文献之梳理与分析（《政法论坛》2019年第1期）

作者：黄鹏航（中国政法大学法学院）

内容提要：县域法治与县域治理研究不仅要有理论关注，更要有现实关怀。运用多学科的学术视角，把法治、治理和善治理论融和起来，综合开展县域法治政府、社会治理与自治等理论和实践研究，是实现法治国家的基础。县域法治与县域治理所面临的问题，涉及到县域政府、县域社会以及个人具体生产和生活等各个方面。治理离不开法治，没有法律作为制度保障的治理，不会长治久安。应以法治为前提，尊重县域治理的多样性，限制政府公权力，转变政府治理模式，尊重和保障个人权利，最终促进县域社会有序发展，推进县域法治与县域治理进程。

关键词：县域法治；县域治理；法治；治理

2.中国古代宗教治理的法律解读（《政法论坛》2019年第2期）

作者：建志栋（中国政法大学法律史学研究院）

内容提要：自孔子以来的儒学体系，奠定了中华文明重视道德伦理的文化特征，因此，在中国古代国家治理中“礼乐刑政”并用。汉末以降佛教东传，道教兴起，宗教对中国古代文化产生重大影响，尤其作为外来的佛教在经典翻译、信仰体系传播过程中不断调整自身并和王权博弈以适应中国“礼乐刑政”共治的大传统。佛教通过对儒家经学的影响，进而影响到传统法治的法律思维与法律思想。隋唐之际中国宗教形成独特的宗教“道统”，国家针对宗教“道统”，形成道德疏导与相对自治的法律管理模式。宋元以来，传统宗教在传播过程中，部分思潮与区域化的宗法体系相结合，形成隐蔽独立的社团组织，给中国传统社会治理也带来一定困难，社会不稳定时，尤为显现。

关键词：中国古代；宗教；治理；法治；道德

3.登记立案制度之构建与完善——兼议登记立案制度之功能(《政法论坛》2019年第2期）

作者：王二环（中国政法大学民商法学院）

内容提要：法院立案似乎“宿命”般地承载了社会不同层面的期待。登记立案制度虽然明确了形式审查，但依然存在审查内容的争议与审查方法的不足。外加裁判权公信力不足、案件流量激增、当事人滥诉等诸多因素，也引发了对登记立案制度功能的探讨。诉权与裁判权的链接仍有欠“火候”。诉权的抽象性，限制了其解释力。而立案范围的确定离不开裁判权在宪政框架下的职责承担。纠纷所涉利益是诉权主张的基础，将诉权与裁判权二者“口径”统一起来，并回应了诉讼制度利益目的论。纠纷所涉利益是纠纷形成的“元点”，当事人的行为均是围绕此点的“互动”。该要素的提炼便于纠纷的识别，界定裁判范围。补足纠纷所涉利益要素的识别，有利于明确诉权的具体权利形态，完善以诉权与裁判权为关系组合的结构，增强制度解决纠纷以及吸纳异议的能力，证明立案审查运营的正当性。总之，登记立案制度可以“立体”、“丰满”并“动”起来，通过制度结构的完善，利用制度内生的“能量”，挖掘制度“潜能”，不断提高制度运行的综合效果，以回应社会的期待。

关键词：审查内容；利益要素；制度结构；制度功能

4.直面认罪协商制度的“复杂性”——《庭审之外的辩诉交易》之方法论启示（《政法论坛》2019年第6期）

作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：毕贝斯在《庭审之外的辩诉交易》中由“庭审阴影模型”出发，借助社会科学知识，从结构性因素和心理学因素两个层面勾勒出辩诉交易制度背后的“复杂性”，进而运用“结构-心理学视角”作出富有解释力的理论尝试。这不仅能为完善认罪认罚从宽制度提供知识参考，还可以被视为社会科学方法介入刑事诉讼法学研究的一个范本，给予方法论启示：刑事诉讼法学研究应当至少具备“实践样态的充分把握”“社科知识的合理运用”以及“理论模式的谨慎提炼”三方面要素，方能收获足以直面“复杂性”的理论推进。

关键词：辩诉交易；认罪协商；认罪认罚从宽；社会科学知识；方法论

十一、《政治与法律》

1.股东出资义务加速到期研究（《政治与法律》2019年第4期）

作者：刘铭卿（中国政法大学）

内容提要：2013年我国《公司法》修改后，公司资本缴纳制度变为认缴制度，股东获得前所未有的出资自由，同时，我国法律并未规定相应的配套制度，理论界和实务界因而为此争议不断。反对股东出资义务加速到期的学者提出了部分替代路径，这些路径并不能完全解决公司债权人的保护问题，作为一种平衡股东出资自由与保护债权的措施，是否要将其引入我国公司法，有不同的观点。有加速到期制度与股东出资自由相匹配，是公司法资本原则的具体体现，也是在股东有限责任原则之下维护公司债权人利益的手段。在规范适用上，由于我国没有明确的法律规定和司法解释，应当适用我国《公司法》第3条第2款和扩张解释《最高人民法院〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条第2款。股东出资义务的加速到期的实质是在公司之后承担补充责任。股东出资义务加速到期仅仅指的是出资时间点尚未届至的情况。股东出资期限既可以理解为时间点，也可以理解为期限，以具体的公司章程约定或者出资的协议而定，若为期间则可随时出资，不受具体时间点的限制。

关键词：公司法；出资；认缴；替代路径；债权人保护

2.民法概括条款适用的方法论（《政治与法律》2019年第12期）

作者：刘亚东（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。

关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化

北京大学（23篇）

一、《当代法学》

1.论敌意收购中大额持股变动违法之法律责任——基于证券监管与司法裁判的实证研究（《当代法学》2019年第2期）

作者：龚浩川（北京大学法学院）

内容提要：敌意收购增多使大额持股变动违法的法律责任受到关注。以往监管者主要适用违反披露规则的法律责任对行为人进行处罚，但处罚较轻，难以阻吓违法。因此，许多学者提出应长期限制违法者的表决权。然而，通过实证研究可发现这种观点并不适当。从事实层面看，大额持股变动违法的主要类型是违法减持和不以获得控制权为目的的违法增持，此种规制措施对其没有效果。从法律层面看，大额持股变动违法应定性为交易问题，而非组织问题。然而，“长期限制表决权”是解决组织问题的典型措施。相关司法实践表明，这种问题属性与措施功能的错配，不仅难以解决眼前问题，还会引发更大的危害。实际上，大额持股变动违法也可适用违反慢走规则之“罚款”责任，其更适配于此类行为的问题属性，而且实践效果良好。

关键词：大额持股变动违法；敌意收购；长期限制表决权；慢走规则；实证研究

二、《东方法学》

1.数字音乐著作权许可模式探究——兼议法定许可的必要性及其制度构建（《东方法学》2019年第1期）

作者：蒋一可（北京大学法学院）

内容提要：当代数字音乐的传输和消费，对音乐著作权许可制度体系带来了巨大挑战。在独占许可遭遇政策性否定、集中许可的推广尚存制度性阻碍的前提下，我国数字音乐市场亟待探索许可模式上的创新以有效回应互联网时代企业对传播效率的追求。而与独占许可和集中许可相比，法定许可在数字音乐著作权许可模式的法律构建中仍然显示出其不可替代性。未来在音乐作品著作权人、录音制品制作者、网络音乐服务提供者之间创设新的法定许可类型，允许在线音乐平台依法定许可向公众提供交互式流媒体播放服务，不失为降低数字音乐市场权利交易成本，维护产业运行效率的一种有益尝试。同时在具体制度设计上，应着力于增强法定许可程序的可操作性以确保权利人获报酬权的实现。

关键词：数字音乐；独家版权；集中许可；法定许可

三、《法律科学》

1.数额犯未遂问题研究——从最高人民法院第62号指导性案例切入（《法律科学》2019年第5期）

作者：王华伟（北京大学法学院）

内容提要：在数额犯中，当行为人没有实现法定基础犯罪数额，可能构成相应犯罪的未遂，但是其前提是从行为时社会一般人的视角判断，该行为客观上具有实现犯罪数额的具体危险，主观上行为人也以“数额较大”的财物为犯罪目标。我国刑法中的加重数额与德国刑法中的量刑规则在立法结构和理论语境上都存在重大差异，二者不能等同，不能以加重数额属于量刑规则为由否定数额加重犯构成未遂的可能性。加重数额属于加重构成要件，当行为人出于意志以外原因没有实现加重数额时，如果其满足以上数额犯未遂的主客观条件，应当构成加重数额犯的未遂；已经既遂的数额作为量刑从重事由予以考虑，而不应仅仅将该行为作为基础数额犯的既遂处罚，也不宜将刑法单一行为拆分为复数行为按照既遂和未遂分别予以认定。

关键词：数额犯；基础数额；加重数额；量刑规则；未遂

四、《法商研究》

1.最高人民法院司法治理模式之反思（《法商研究》2019年第1期）

作者：彭宁（北京大学法学院）

内容提要：最高人民法院在参与公共政策和推行司法治理方面扮演着重要的角色，统一法律适用和树立司法权威成为司法改革的重要目标。司法解释、司法批复和司法案例分别形成了最高人民法院司法治理的“立法”模式、“行政”模式和“司法”模式。既有的三种司法治理模式在统一司法裁判的目标下逐渐暴露出诸多弊端，指导性案例这种新的司法治理模式应运而生，构成司法治理的“混合模式”。指导性案例这种治理模式的独特性不仅仅在于其兼具既往几种治理模式的优势，为解决“同案不同判”的司法实践难题提供制度性方案，更在于它向我们展示了最高人民法院司法治理所面临的现实挑战以及未来可能的发展方向。

关键词：最高人民法院；司法治理；统一裁判；指导性案例

五、《法学》

1.我国逮捕的“结构性”错位及其矫正——从制度分离到功能程序分离（《法学》2019年第5期）

作者：杨依（北京大学法学院）

内容提要：逮捕与羁押关系问题在理论界争议不断，至今仍未形成基本共识。借助“功能结构”的新视角可发现，现代刑事诉讼审前阶段对于公民人身自由的强制干预形成了以功能为导向的“两段式”进阶结构。强制到案与候审羁押在功能、程序和价值方面各自具有不同的建构逻辑。当前我国逮捕制度呈现出“结构性”错位，混淆了强制到案和候审羁押的不同程序控制思路，从而导致逮捕在运行过程中存在打击犯罪与保障人权的价值冲突和效能损耗。参照“两段式”的功能结构，逮捕与羁押的分离不应仅停留在制度设立层面，而应当在整个强制措施体系中实现强制到案功能和候审羁押功能的彻底分离。重新整合现有强制到案措施，明确逮捕的候审羁押属性，并全面优化逮捕的程序控制机制。

关键词：逮捕；羁押；强制到案；人权保障

六、《法学家》

1.仅就裁判理由可以上诉吗？——以上诉受理机制为中心的考察（《法学家》2019年第2期）

作者：牛颖秀（北京大学法学院）

内容提要：一审胜诉方因不服裁判理由提起的民事上诉，权利上诉制认为应当受理并实质审理，许可上诉制认为缺乏上诉利益应裁定驳回。两种上诉受理机制的理论基础差异，在于上诉法院的功能定位是全面监督一审裁判抑或救济当事人的实体权利、裁判理由的效力范围会扩张到后诉抑或仅限于本案。不同的上诉受理机制对应着不同的上诉审理制度。我国民事上诉的理论基础和相关制度与大陆法系更为接近，因此应采取许可上诉制，并采形式不服说作为上诉利益的判断标准，仅就裁判理由上诉的应裁定驳回。

关键词：裁判理由；权利上诉；许可上诉；上诉利益

七、《法学论坛》

1.军民融合背景下构建国防专利处置权之探讨（《法学论坛》2019年第1期）

作者：易涛（北京大学法学院）

内容提要：军民融合作为国家战略，它是经济建设与国防建设发展由分到合、由浅至深、由点及面的有机融入过程，在军民融合发展的大背景下，作为国防知识产权最为重要的组成部分的国防专利权及其相关权利成为关注的重点，尤其是为了促进军民融合发展，必须解决国防领域专利技术成果转移转化问题，构建国防专利处置权是解决该问题的关键。构建国防专利处置权须严格限定国防专利的范围并进行分类指导，明确国防专利处置权的权利主体，明晰国防专利处置权权能，确立国防专利处置权限制性处分的分类监管机制。以此构建国防专利处置权规范体系。

关键词：军民融合；国防知识产权；国防专利；处置权

八、《法学评论》

1.网络语境中帮助行为正犯化的批判解读（《法学评论》2019年第4期）

作者：王华伟（北京大学法学院）

内容提要：《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的立法体现，而不是量刑规则。不论是从合法权限还是理论解读的角度，司法解释中的帮助行为正犯化都应予以否定。帮助行为正犯化与中立帮助行为理论并不矛盾，其思想基础也不在于罪刑均衡，而是严密刑事法网和轻缓刑罚处罚的双重考量。《刑法》第287条之二中的帮助行为对实际正犯行为仍然具有部分的事实从属性，且由于该行为的业务性特征及法条表述的开放性，应当对该罪采取目的性限缩解释的基本立场。在类型性限定的基础上，应以法益侵害为指导原则、客观归责为解释工具对该罪构成要件进行实质判断，通过立法扩张司法限缩的模式平衡网络空间中的自由与安全。

关键词：网络犯罪；帮助行为正犯化；量刑规则；中立帮助；限缩解释

九、《法学研究》

1.防卫限度判断中的利益衡量（《法学研究》2019年第3期）

作者：徐成（北京大学法学院）

内容提要：在防卫限度判断的学说中，利益衡量是基本相适应说的核心内涵。既有研究从正当防卫的法理根据出发，对基本相适应说进行了全方位批判，并试图排除利益衡量在防卫限度判断中的应用。排斥利益衡量的做法，不仅难以体现正当防卫制度的法理基础，还会造成论者的主张自相矛盾，因而不具备合理性。正当防卫的法理根据与防卫限度判断是两个不同层面的问题，应当区别对待。根据宪法关于公民权利的规定，可以推知在防卫限度的判断中利益衡量具有必要性。因此，应当从“防卫行为是否属于能够制止不法侵害的最低手段”以及“法益关系是否失衡”两个方面，判断防卫行为是否过当。对于利益均衡性的判断，应当以法益位阶为核心进行综合分析。构成防卫过当的行为人，要么成立过失犯，减轻或者免除处罚；要么不成立犯罪，不承担刑事责任。

关键词：正当防卫；防卫限度；利益衡量；法益位阶

十、《法制与社会发展》

1.论整全法与哲学解释学的同一与差异——基于方法论的考察（《法制与社会发展》2019年第3期）

作者：赵英男（北京大学法学院）

内容提要：既有研究多认为哲学解释学与整全法对法律解释问题持有一致立场。但从法官如何界定法律、法律解释的方法、法律解释的目标这三个角度分析，两者既有同一，也有差异。两者的同一性体现为都主张法官发挥着建构性作用，不可避免地将个人道德信念带入法律解释之中。两者的差异性体现为如下两个方面：首先，整全法将“真理融贯论”作为评判法律解释成败的标准，而哲学解释学则包含“真理符合论”因素；其次，整全法以法律解释的客观性辩护法律解释的有效性，而哲学解释学则诉诸于人类意识的普遍经验的普遍性。

关键词：整全法；哲学解释学；建构性；融贯论；客观性

2.行政法学总论阿基米德支点的选择（《法制与社会发展》2019年第6期）

作者：黄宇骁（北京大学法学院）

内容提要：行政法学总论的阿基米德支点是指一种能够支撑起整个行政法学总论的概念工具，通过对这一支点的概念演绎便可以编排出行政法的教义体系。迄今为止，几种比较主流的阿基米德支点方案包括：单一行政行为方案、经典行政行为形式方案、行政过程论方案、传统行政法律关系方案、新行政法律关系方案、行政法律机制方案、行政手段方案等。在阐明行政法学总论理想形态的基础上，通过主观法体系与客观法体系、节点与整体、监控模式与管理模式三大区分标准，可以对上述方案进行比较与评判。行政法律机制具有以机制为框架，以制度为单元，内嵌行为形式的树状结构特征。将行政法律机制作为行政法学总论的阿基米德支点可以有效促进法解释学与法政策学的融合。

关键词：行政法学总论；行政行为；行政法律关系；行政手段；行政法律制度

十一、《河北法学》

1.互联网金融发展的刑法介入路径探析——以P2P网络借贷行为的规制为切入点（《河北法学》2019年第5期）

作者：邓超（北京大学法学院）

内容提要：互联网赋予传统金融以新的属性，也赋予其新的风险。互联网具有使资源配置去中心化的特征，使得金融犯罪不再局限于一个具体的范围，大大增加了其危害范围的半径，不仅对金融秩序造成了破坏，也对互联网这一独立新兴空间的秩序造成了冲击，频繁出现的互联网金融异化现象使我国现有的法律规定显得有些“力不从心”，但刑法的谦抑性要求刑法只能在其他部门法无法实现有效规制时才可以介入。如何平衡互联网金融的创新效用和风险管控，将成为刑法介入所应涵括的应有之义，因此，厘清刑法介入的限度，以及介入之后的价值导向和规范构建显得尤为重要。在限度之维，比例原则为行政监管和刑法规制发挥了重要的指引作用；在法益导向之维，从“秩序维护”功能向以“投资人权益”为主的多重保护功能逐渐靠拢，为刑法的介入提供了价值指引；在规范构建之维，明确互联网的平台作用给犯罪构成体系带来的变化是理论和实践的基本要求。

关键词：互联网金融；实践样态；比例原则；法益保护；一般预防

2.劳动法上违约金制度的反思与完善——以户口违约金条款的司法实践为例（《河北法学》2019年第10期）

作者：郭昌盛（北京大学法学院）

内容提要：户口违约金条款在我国存在不同辖区法院不同判决、同一辖区不同法院不同判决、同一法院不同年份不同判决以及不同争议性质不同判决的司法实践。各地、各级法院在户口违约金争议上的裁判不一源于我国现行劳动法律制度对违约金制度的过度谨慎。在经济新常态下，应当顺应经济社会发展的潮流，对劳动法上的违约金制度进行完善，以回应现实需求。修改的方向是放宽乃至取消服务期和竞业限制之外的违约金禁止；同时，国家应当对劳动关系中的意思自治进行干预，参照合同法的规定对违约金数额作出一定的限制。

关键词：劳动合同法；违约金制度；户口；司法实践；特殊待遇

3.人工智能创作的版权侵权问题研究（《河北法学》2019年第10期）

作者：曾田（北京大学法学院）

内容提要：人工智能作为新时代科技革命的代表走进了人们的生活，也带来了版权领域的新问题。人工智能创作的本质主要通过计算机算法对大量作品样本进行解码、学习和训练，形成某种代表作品集规律的概率模型，并依此进行模仿和预测。人工智能所学习和复制的作品集规律可体现创作者对构成元素独创性选择和编排，具有可版权性，故其创作物存在版权侵权风险。其次，由于人工智能创作的特殊性，适用传统实质性相似标准认定侵权存在一定模糊性。建议引入市场替代标准辅助版权侵权认定，实质性相似与市场替代的结合，是判定人工智能创作版权侵权问题的最佳选择。

关键词：人工智能；作品集规律；独创性；实质性相似；市场替代

十二、《清华法学》

1.被遗忘权制度的反思与再建构（《清华法学》2019年第5期）

作者：蔡培如（北京大学法学院）

内容提要：我国当前被遗忘权的讨论在某种程度上存在概念不清问题，通过欧盟立法史研究可发现被遗忘权呈现适用情形与责任主体的双重扩张演变。而在被遗忘权的本土化讨论中，当前研究侧重于将被遗忘权视为价值输入，但通过研究欧盟的判例发现，被遗忘权更适合被解释为信息化时代下利益冲突的解决框架，是中立性的利益权衡规则。欧盟的适用规则背后所隐藏的权力观，揭示了被遗忘权制度设计的核心问题，即谁来代表公共利益决定被遗忘权的权利义务分配。当前实践中搜索引擎作为治理主体存在正当性不足的问题，需要通过强化正当程序与利益代表机制来补足。

关键词：被遗忘权；隐私；个人信息；新治理者

十三、《现代法学》

1.不作为犯中支配理论的法教义学批判（《现代法学》2019年第3期）

作者：徐万龙（北京大学法学院）

内容提要：实际支配理论、排他性支配理论和领域支配是不作为犯教义学中欲使作为和不作为等置的保证人地位的法理基础。然而，这三种支配理论在概念和逻辑层面都存在疑问：在概念层面，这三种支配理论中的支配和作为犯中的支配在“支配程度”上有所不同，且实际支配理论中的支配与作为犯中的支配在“支配性质”上也并不一致；在逻辑层面，从支配中推导义务的思路错置了支配与义务的关系，两者至多只是伴随关系而不可能相互推导。因此，不作为犯中的支配理论无法成为保证人地位的法理基础。“领域支配”的确可以产生刑法上的作为义务，但须对它进行重新解释：“领域支配”所产生的是“交往安全义务”，此义务并不要求领域的支配者阻止领域内的犯罪行为、救助领域内的伤者，支配者只需确保自己所支配的领域不向外输出风险即可。

关键词：不纯正不作为犯；实际支配理论；排他性支配理论；领域支配；交往安全义务

十四、《政法论坛》

1.逮捕制度的中国进路：基于制度史的理论考察（《政法论坛》2019年第1期）

作者：杨依（北京大学法学院）

内容提要：逮捕制度与中华法制文明共生共存，并在不同的历史阶段呈现出不同的时代特征。中国古代逮捕制度突出体现了惩治犯罪、以法治民与维护皇权的功能导向。近代以来逮捕制度的转型，逐步建立起了与公民人身自由保障之间的制度性联系。在经历了建构、调整、恢复和完善等发展阶段后，当代中国的逮捕制度正面临着法治化与现代化的重大命题。应在人权保障与程序正义的观念指引下建构逮捕的程序性控制机制，实现从“逮捕中心”到“审判中心”的制度转变，并强化检察审查职能。

关键词：逮捕；羁押；逮捕中心；审判中心；检察审查

十五、《政治与法律》

1.金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位（《政治与法律》2019年第2期）

作者：江海洋（北京大学法学院）

内容提要：近年来，对非法吸收公众存款行为的罪与非罪，理论上存在众多争议，就本罪法益而言，学界缺乏关注。以往学界对本罪法益流于形式的界定都不具有说服力。当今，大数据、云计算、人工智能等技术使得互联网金融应运而生，互联网金融模式颠覆了传统金融模式，使得普惠金融成为可能，同时，互联网金融模式也使得传统金融风险加剧、异化。将非法吸收公众存款罪法益界定为“信用”，忽视了互联网时代金融变革以及风险异化的现实，且难以解释“信用”的不明确性以及累积犯证立的问题。将本罪法益界定为对非正常金融风险的防控与消解具有合理性，既与金融本质相契合，有利于量化金融风险，与司法实践相呼应，又与司法解释以及相关法规原意相一致，有利于司法实务。金融监管的内在逻辑就是风险防范，在前置法没有规定时，刑法先行并不与罪刑法定原则相冲突，具有合理性。凭借大数据技术以及金融学相关风险监测模型判断行为类型风险，实现司法解释科学的可视化说理，应是司法机关未来努力的方向。

关键词：互联网金融；信用；风险；风险预测模型；大数据技术

2.阶层性犯罪构成视阈下的证明标准探析（《政治与法律》2019年第5期）

作者：邓超（北京大学法学院）

内容提要：犯罪构成理论是对犯罪事实进行型构和评价的工具，其目标是从纷繁的事实中找寻出具有刑法规范价值的因素，刑事证明标准用来测量这些因素是否违反规范，以及违反规范程度的规格。不同的犯罪构成理论对证明标准具有不同的指引功能。阶层性犯罪构成体系使得待证对象得以类型化，并具有层层推进的逻辑演绎功能，不仅规制了犯罪是否成立的思考路径，也在一定程度上使得证明标准更加周延、合理，更具实质意义。以阶层性犯罪构成体系为指引，有利于实现“主观性”证明标准研究的再推进，为主观性证据的证明提供制度空间和逻辑基础，也有利于进一步明确“层次化”标准的含义，为辩方寻找出罪路径提供一种方向指引，还有利于实现“进阶式”证明标准在刑事诉讼各阶段中的有所侧重，增强我国刑事证明标准的可执行性和可操作性，更好地实现刑事证明标准的指引功能和人权保障功能。

关键词：阶层性犯罪构成；标准细化；形塑功能；法律真实；完善进路

十六、《知识产权》

1.生物技术专利的反公地悲剧及其应对（《知识产权》2019年第3期）

作者：陈泽宇（北京大学法学院）

内容提要：由于生物技术专利的持有人较多且交易成本较高，极易导致生物技术专利领域出现反公地悲剧，从而影响生物技术的研发与应用。交易成本较高时，理论上对法定权利采取责任规则的形式更为有效。强制许可和专利永久禁令适用之例外是专利责任规则的保护形式，但强制许可在实践中并不能有效解决反公地悲剧问题。可以通过专利永久禁令适用之例外的方式来解决生物技术专利的反公地悲剧问题。也可通过生物技术专利池的方式来解决反公地悲剧的问题。生物技术专利池的构建应尽量降低构建成本，采取灵活的许可方式。

关键词：生物技术专利；反公地悲剧；强制许可；永久禁令适用之例外；专利池

2.专利恶意诉讼之认定标准及法律责任（《知识产权》2019年第4期）

作者：李春晖（北京大学法学院）

内容提要：专利恶意诉讼的认定应秉持谦抑原则，因此其构成要件的关键，是明知在法律上或事实上无依据(包括实体权利的缺乏)而故意提起诉讼。至于是否存在本诉之外的目的、起诉的时机、权利人是否为NPE，以及单纯的是否胜诉，与恶意的判定联系较弱。这种谦抑原则进一步体现于采纳哪些客观事实证据来证明上述“明知”，例如非正常申请、伪造权利基础文件、明知已有不侵权的法律意见等。仅仅因为不满足新颖性、创造性条件本身，或因为诉讼权利基础的错误，而认定为“恶意”应十分慎重。在审慎认定恶意诉讼的前提下，一旦认定，应科以惩罚性赔偿甚至刑事责任。与此相配套，应建立层次化的专利侵权诉讼败诉反赔制度——即使没有或者无法证明恶意，败诉的专利诉讼原告也应对被告为应对侵权诉讼而遭受的损失予以适当补偿，以倒逼专利权人提高专利质量，勤勉评估侵权可能性，谨慎起诉，以避免干扰市场经营者的正常经营活动。

关键词：专利恶意诉讼；认定标准；法律责任；败诉反赔制度

3.网络内容平台竞争与反垄断问题研究（《知识产权》2019年第10期）

作者：曾田（北京大学法学院）

内容提要：在注意力经济的背景下，网络内容平台不仅可以通过网络外部性限制竞争者进入，还能够基于版权的排他性获得独特的竞争优势，呈现出对传统内容市场的整合趋势。因其具有强大的排除竞争能力，有必要对网络内容平台的竞争与反垄断问题进行研究。由于网络平台双边市场特性为相关市场界定带来的困难，在进行反垄断分析时，不必拘泥于相关市场界定的首要规则，应将相关市场界定融合于反垄断分析的整体中。网络内容平台市场支配力表现为对潜在竞争者进入市场的阻碍，在进行竞争效应分析时，主要基于杠杆效应和关键设施原则，分析网络内容平台限制竞争行为是否使得权利人不合理地同时控制两个市场、是否拒绝许可了具有“关键性”的版权、是否阻碍了创新。

关键词：注意力经济；网络内容平台；反垄断；相关市场；杠杆效应；关键设施原则

十七、《中外法学》

1.避风港原则的刑法教义学理论建构（《中外法学》2019年第6期）

作者：王华伟（北京大学法学院）

内容提要：我国网络服务提供者的刑法责任存在着结构性失衡问题，这不仅在法理上冲击着法秩序统一原理，在实践中也可能给互联网信息产业的健康发展蒙上阴影。比较研究美国和德国的情况可以发现，形成并发展于民事领域的避风港原则也应当在刑事领域得到转换适用。在我国《刑法》明确扩张网络服务提供者刑法责任的背景下，首先应当以避风港原则为基本依据，建立起网络服务提供者前刑法评价与刑法评价的位阶关系。在此基础上，应进一步将避风港原则的免责规则及其程序构造作为一般性的教义学知识资源引入犯罪论体系，妥善安排其体系性定位，结合具体罪名的构成要件从客观与主观、宏观与微观两个层面限缩网络服务提供者的刑事责任。

关键词：网络服务提供者；避风港原则；刑事责任；客观义务；主观罪过

西南政法大学（16篇）

一、《当代法学》

1.惊吓损害侵权司法救济困境及其突破（《当代法学》2019年第3期）

作者：谭吉（西南政法大学民商法学院）

内容提要：为了实现对直接受害人的近亲属所受惊吓损害的救济，我国法院同时突破了现行“第三人损害”和死者近亲属精神损害赔偿制度适用情形的界限，亦混淆了这两种制度与第三人惊吓损害的区别。通过对现行法规定的身体健康权的扩大解释来确定惊吓损害赔偿请求权基础的做法在逻辑上是不可取的。目前，我国法院可将《侵权责任法》第22条作为支持第三人惊吓损害赔偿诉请的法律依据。在与死者没有亲属关系的第三人所受惊吓损害情形中适用公平责任，不符合谨慎适用公平责任条款的立法初衷及学理意旨，亦与公平责任不能适用于精神损害赔偿的法理不符。应有的司法选择要么是通过充分说理，将惊吓损害的索赔权主体扩大至与直接受害人有特殊情感联系的第三人，要么是对于非近亲属的第三人不予赔偿和补偿。

关键词：惊吓损害；第三人惊吓损害；精神损害赔偿；损害赔偿；公平责任

二、《法律科学》

1.民事诉讼证据预断之防止及限定（《法律科学》2019年第3期）

作者：马家曦（西南政法大学法学院）

内容提要：由于证据收集调查标准的不明确和证据裁定制度的缺失，实务中经常根据《民事诉讼法解释》第95条的规定，在尚未实际调查证据之前以“关联性”审查评价证据的价值，并驳回当事人收集调查证据的申请。这种“证据预断”的裁判方式混淆了举证要件与心证标准，损害当事人的举证权和听审权的风险极高，应加以禁止或者限制。未来应注重举证一方当事人的程序保障和协力义务，回归并严格适用司法解释为之设置的消极要件，即法官只有在明确完全无收集调查必要时方可经妥当阐明而驳回，其他的合法预断情形则应当作为例外予以界定，避免任意突破。

关键词：证据预断；证明价值；心证；证据调查

三、《河北法学》

1.私力实现债权行为的刑法定性——基于财产罪保护客体的展开（《河北法学》2019年第1期）

作者：李国权（西南政法大学法学院）

内容提要：私力实现债权行为的刑法定性关键在财产罪保护客体的界定上，由于适用范围的局限，本权/占有的分析视角无法为我国财产罪保护客体的界定提供一个共通的、统一的理论基础。基于法秩序统一的立场、我国财产犯罪条文的设置特征与司法判例的实践体现，以法律·经济的财产说作为界定财产罪保护客体的基础理论具有合理性。基于这一解释立场，债权人索取合法之债及基于当事人合意而产生的自然之债时没有造成债务人财产上的损害，索取基于是实施法律所禁止行为而产生的自然之债及非法之债时则造成了债务人财产上的损害，应以财产犯罪处罚。

关键词：债权行使；财产损害；财产罪保护客体；法秩序统一；法律·经济的财产说

2.网店转让的法律解读与规制（《河北法学》2019年第1期）

作者：赵自轩（西南政法大学）

内容提要：网店是经营者长期经营获得的包括客户资源、商号、销售渠道、商业信用、租约权、商业秘密在内的营业资产，其属于《民法总则》规定的网络虚拟财产的具体范畴。网店经营者有权将其转让，网络交易平台应该协助网店转让双方完成网店登记信息变更，并将该转让信息在网店首页公示通告。网店转让人负有网店交付义务、瑕疵担保责任和竞业禁止义务，确保受让人合同利益的实现。对网店上债务的处理应该贯彻转让人承担的一般原则，在公示期内债权人未申报债权的，受让人享有债务承担抗辩权。同时，为了确保消费者对网店经营真实信息的知情权，网店转让期间应赋予消费者合同解除权，从而最大程度地保护消费者权益。

关键词：网店转让；网络虚拟财产；营业资产；网络交易平台；消费者权益保护

3.公共考试试题著作权保护理论辨析——由法律职业资格考试试题未公开事例谈起（《河北法学》2019年第3期）

作者：商志超（西南政法大学）

内容提要：我国现行著作权法未明确将公共考试试题排除保护范围，司法实践中亦承认公共考试试题的著作权保护。域外司法实践中亦多注重公共考试试题的著作权保护。公共考试试题的著作权保护是著作权法利益平衡的内在要求，亦不违反公共利益。公共考试试题著作权的保护，符合我国考试制度改革发展的趋势，有利于保障考试功能的有效实现，有利于公共考试试题所涉著作权诸问题的便捷高效解决，有利于遏制公共考试试题的过度开发，有利于促进公共考试与社会考试的公平竞争与良性发展，从而促进我国考试制度的发展与完善。

关键词：公共考试；公共考试试题；著作权；利益平衡；公共利益

4.民法典编纂视阈下遗产债务清偿顺序制度的理论评析与路径重塑（《河北法学》2019年第3期）

作者：王巍（西南政法大学民商法学院）

内容提要：我国立法对遗产债务清偿顺序制度尚无全面和系统的规定，学理上对此也是争论不休。当遗产不足以清偿全部债务时，如果没有明晰而合理的遗产债务清偿顺序，不仅法律适用会遭遇障碍，多方当事人的利益亦无法平衡。为在打破债的平等性的同时体现公平与效率，我国遗产债务清偿顺序制度的构建应坚持生存权优先原则、有对价的债务优先于无对价的债务受偿原则、保护债权人利益原则理念，比较借鉴德法日瑞及英美等国立法之有益经验，对遗产债务清偿顺序制度作出符合我国国情的制度设计，以实现法对遗产债务清偿中各个当事人利益的衡平保护。

关键词：民法典编纂；遗产债务；债务清偿；顺序

5.刑民交叉案件中刑事判决的效力问题研究（《河北法学》2019年第6期）

作者：邢会丽（西南政法大学法学院）

内容提要：刑事判决在后续民事诉讼中的效力问题是刑民交叉案件的一大理论难题。从各国立法来看，刑事判决在民事诉讼中的效力有禁反言效力、特殊形式的既判力和公文书证明力三种表现形式。这一制度设计时要考虑到提高司法效率、避免矛盾判决、当事人的程序保障、刑事诉讼的证明标准等因素。对刑事判决的效力应进行细致化的建构，首先要区分判决主文和判决理由部分的不同效力；其次，对于判决理由部分，也应赋予定罪基础事实和其他间接事实、辅助事实不同的效力；效力的强度还应当对当事人和案外人进行区分。

关键词：刑事判决效力；禁反言效力；既判力；公文书证明力

6.公司章程“另有规定”条款的司法审查路径（《河北法学》2019年第9期）

作者：王小波（西南政法大学经济法学院）

内容提要：公司章程“另有规定”条款的司法审查主要体现在两个方面，一是公司法上的哪些规范可以由公司章程“另有规定”；二是在允许公司章程“另有规定”的情况下章程如何“另有规定”。就前一个方面而言，艾森伯格教授的信义规则不可被“排除”的观点在中国的司法裁判实践中并不具可行性，公司法及相关法律规范中，除了关系到债权人利益、具有公共性特点的强制性规范以外，其他规范在理论上都可以被公司章程“排除”适用。针对第二个方面而言，当前理论与实务界区分初始章程与章程修订案、区分程序性规范与实体性规范的做法并不可取，裁判中法官应重点考察公司章程“另有规定”条款是否涉嫌“股东压制”以及是否符合比例原则。

关键词：公司章程；另有规定；缺省性规范；股东协议

四、《华东政法大学学报》

1.论证明责任分配视域下民法典的规范构造（《华东政法大学学报》2019年第3期）

作者：刘小砚（西南政法大学法学院）

内容提要：我国民法规范在分配证明责任的过程中，出现了将同一要件事实的证明责任分配给双方当事人等不同程度的适用失灵。对此，应摒弃依靠法官自由裁量以及学说解释论的解决路径，确立立法论之解决路径。于宏观向度上，立法者应以对话哲学与交往行为理论为根基，构造请求权规范分层体系；于微观向度上，立法者应以民法基本原则以及诉讼法中的进攻者原则、抽象盖然性原则等作为立法表达的实质性原则，以准确、细致、专业的文字表述和句法结构构造民法典的具体规范。这种解决路径不仅积极回应了民法规范适用失灵的现实困境，肩负起了促使民法典由行为规范向裁判规范成功转型的历史使命，而且促成了民法与民事诉讼法主流方法论的有机协和，实现了民法与民事诉讼法的良性互动与横向统一。

关键词：证明责任分配；民法典；立法论；法律要件分类说；证明责任规范

五、《清华法学》

1.责任规则视角下的专利开放许可制度（《清华法学》2019年第5期）

作者：张扬欢（西南政法大学民商法学院）

内容提要：基于强制适用的特征，卡梅框架下的责任规则可被限定为强制性责任规则，自治性责任规则的适用则由权利人自愿选择，二者均通过削弱专利权的排他性来降低专利许可的交易成本，并以许可费请求权取代排他权，共同构成专利法上的责任规则体系。专利开放许可制度符合自治性责任规则的本质特征，在降低交易成本的制度目标指引下，专利法修改中该制度存有许可费定价机制无效率、开放许可成立机制不合理以及行政调解对开放许可产生负激励作用的局限，对此应分别以在许可费定价机制中引入协商谈判环节、简化被许可人获取实施许可的条件以及改行政调解为行政裁决的建议加以完善。

关键词：责任规则；自治性责任规则；专利开放许可制度；交易成本

2.人工智能生成内容的著作权问题探析（《清华法学》2019年第6期）

作者：孙正樑（西南政法大学民商法学院）

内容提要：正确认识人机关系是回答人工智能生成内容的性质认定及权利归属问题的前提。从技术、伦理、法律三个维度考察，人工智能在当下及可预见的未来，应当是人类从事创造性实践活动的工具。人工智能生成内容满足独创性、智力成果等作品构成要件，具有可版权性；确定人工智能生成内容的著作权归属，既要遵照著作权归作者的一般原则，又要发挥著作权法的激励功能，灵活运用现有的特殊规则。

关键词：人工智能生成内容；人机关系；可版权性；权利归属

六、《政治与法律》

1.行政裁量基准适用技术的规范研究——以方林富炒货店“最”字广告用语行政处罚案为例（《政治与法律》2019年第3期）

作者：郑琦（西南政法大学行政法学院）

内容提要：行政法治的核心在于裁量之治，对行政裁量权的规制不应仅限于裁量基准的制度化设定，而应把目光聚集于裁量基准的技术化适用上，这是“行政自制”的行政权内部控制模式对积极行政的应然要求。以方林富炒货店行政处罚案为例证，裁量基准适用中说明理由的技艺、运用行政证据补强裁量基准适用的技巧以及裁量基准变通适用的技能等法的适用技术，统摄着行政执法的价值、事实、规范与程序，连结着个案正义的追求，决定着实质法治的具体实现。以行政法律方法论为基础构建的裁量基准适用技术并以此为核心建构起行政法律方法论的研究体系与框架，应是我国行政法学发展的时代课题，更为重要的是，其将为我们开启一条以“法律方法论”为维度的技术法治之路。

关键词：裁量基准；适用技术；变通适用；行政法律方法论；方林富案

2.网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”的消极性及其克服（《政治与法律》2019年第5期）

作者：熊波（西南政法大学法学院）

内容提要：网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”模式的消极性，本质上来源于“行政不法依附性”的通说观点。该模式的消极性体现在两个方面：其一，行政程序前置化模式具有救济渠道的完全排他性，致使权利相关人无法在接受信息网络服务过程中，最大化、高效化地排除现实紧迫的法益侵害；其二，责令改正的义务类型、形式要件以及程序性要求的片面化，导致无法周全保障网络用户的重大法益。为提升行政程序前置化模式的性能，应当在区分程序前置型行政犯与不法前置型行政犯的基础上，塑造刑事不法判断的独立性规则，并依据刑法保护的法益类型规范责令改正的义务来源，确立防止“业务可控的结果扩大化”的义务改正标准，塑造“权利相关人+监管部门”的双向救济机制。

关键词：拒不履行信息网络安全管理义务罪；行政程序前置化；网络服务提供者；刑事责任；行政不法依附性

3.个人一般信息侵权裁判规则研究——基于68个案例样本的类型化分析（《政治与法律》2019年第6期）

作者：李怡（西南政法大学民商法学院）

内容提要：根据信息的敏感程度，个人信息可分为敏感信息与一般信息。我国在理论与立法上均未对一般信息做进一步区分。在司法实践中根据信息与主体的关联程度对其予以区分保护，反映了不同信息类型的本质区别，据此，可以将个人一般信息分为区分性信息、联络性信息与关联性信息，进而检视三者的裁判规则差异。关于信息性质、损害要件的裁判立场值得肯定，对保护范围、过错要件、知情同意的裁判认定不尽合宜。在保护信息的范围上，应纳入信息社会涌现的新型一般信息；对于信息处理主体的注意义务标准，区分性信息要求较高，联络性信息次之，关联性信息最低；对于受害人的同意方式，前两者应采取明示同意，后者应采取默示同意。我国民法典人格权编应整合上述裁判规则，完善个人信息保护规范。

关键词：个人一般信息；区分性信息；联络性信息；关联性信息；侵权责任

七、《知识产权》

1.专利捐献原则的法理分析（《知识产权》2019年第1期）

作者：陈聪（西南政法大学）

内容提要：按照专利捐献原则，专利法不保护在说明书中公开但没有记载在权利要求书中的技术方案。捐献原则是对等同原则的限制，是专利权人与社会公众利益动态平衡的结果。从法哲学上看，捐献原则体现的是一种矫正正义。从功能上看，捐献原则保护了第三人的信赖利益，确保了专利的公开功能，并维护了专利保护范围的稳定性。捐献原则可以在制度上证成公有领域的正当性。

关键词：捐献原则；矫正正义；第三人利益；专利公开；公有领域

2.重塑技术措施的保护——从技术措施保护的分类谈起（《知识产权》2019年第2期）

作者：李晓阳（西南政法大学民商法学院）

内容提要：技术措施保护适用的前提是技术措施的分类，该分类由美国版权法发展而来。“版权保护措施”以著作权侵权作为保护基础，无法适用于破坏、规避技术措施但不侵犯著作权的情形；“接触控制措施”通过构建“接触”的概念，克服了“版权保护措施”的部分缺陷，但公众接触作品的权利同时也受到过度限制。技术措施保护分类的适用困境在于其试图从著作权的角度出发规制破坏、规避技术措施的行为，忽视了破坏、规避技术措施行为自身的特征。故应从破坏、规避技术措施的行为模式出发，衔接著作权及其相关权益的保护，构建以传播为核心的技术措施保护体系，优化司法适用的裁判逻辑。

关键词：版权；技术措施；接触控制措施；破坏规避技术措施；传播

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本文来源 | 北大法宝法学期刊研究组

责任编辑 | 李泽鹏

审核人员 | 张文硕

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