法务技能get：九个案例告诉你如何起草和审核合同仲裁条款 | 法务芳谈

与诉讼相比，仲裁在我国仍是相对小众的一种争议解决方式，但过去几年发展迅速。据国务院法制办公室发布的数据，2015年，全国244家仲裁委员会共受理案件136924件，比2014年增长20%；案件标的总额4112亿元,比2014年增长55%。企业法务越来越多地要起草或审核合同中的仲裁条款，其最重要的目标之一是确保仲裁条款合法有效。

本文精选最高人民法院作出复函或者二审裁定的九个仲裁条款，邀请大家通过练习的方式，了解我国仲裁协议效力裁判规则，掌握如何制订合法有效的仲裁条款。

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朱华芳：中国人民大学民商法学硕士，曾担任世界500强企业中国中化集团公司法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有十余年的公司法律风险管控和涉外争议解决经验。

打开中国裁判文书网，以“仲裁协议效力”为关键词检索，可搜到从2007年到2016年各级法院作出的2327份裁判文书，其中2014年为729份，2015年为626份，2016年为163份；再进一步以案由“申请确认仲裁协议效力”进行检索，得到1454份裁判文书，其中2014年为440份，2015年为394份，2016年为107份。可见，仲裁条款看似简单，但实践中争议多发。大量仲裁条款因为当事人不了解我国仲裁法及司法解释的相关规定而存在瑕疵，引发条款效力之争。本文精选的9个条款便是实践中常见的问题仲裁条款。

一、根据我国法律，这九个仲裁条款是否有效？

案一：

因本合同或其执行而产生的任何争议，如果有，将通过友好协商解决。如果双方的协商不能解决，争议将提交仲裁庭仲裁。仲裁庭由两名仲裁员组成，一名中国籍的由买方指定，另一名泰国籍的由卖方指定，首席仲裁院由双方协商一致任命。仲裁地点经协商后一致确定。

案二：

双方都应诚信合作，如有争议应友好协商。如协商不成双方均可以向中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会提交仲裁，也可以向浙江一顺进出口有限公司所在地法院直接起诉。

案三：

本合同履行时如发生争议应友好协商解决，或依照中华人民共和国有关法律、规章提交南京国际贸易仲裁委员会仲裁。

案四：

凡因执行本合同或与本合同有关事项所发生的一切争执，应由双方通过友好方式协商解决。如果不能取得协议时，则在卖方所在地【连云港市】根据仲裁程序规则进行仲裁。

案五：

在执行本合同期间，如产生分歧，双方将本着友好合作精神，协商解决。协商不成，向北京仲裁机构申请仲裁。

案六：

协商不成的，应向北京市仲裁委员会申请仲裁。

案七：

在本合同下或与本合同相关的任何以及所有无法友好解决的争议应通过仲裁解决，仲裁应根据中国国际经济贸易仲裁委员会调解和仲裁规则进行，仲裁应在北京进行。

案八：

任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院，并根据国际商会仲裁院规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海，仲裁应以英语进行。【注：该合同为涉外合同】

案九：

如发生纠纷时，双方首先应进行友好协商，达成协议，对于不能达成协议的部分可向大韩商事仲裁院提出诉讼进行仲裁，仲裁结果对于甲乙双方具有同等法律约束力。【注：甲方和乙方均为在我国注册成立的公司，其中甲方为内资企业，乙方为外商独资企业】

二、有点拿不准是吗？参考资料来了！

1. 中华人民共和国仲裁法

　　第十六条　……仲裁协议应当具有下列内容：

　　(一)请求仲裁的意思表示；

　　(二)仲裁事项；

　　(三)选定的仲裁委员会。

　　第十八条　仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。

2. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（简称“司法解释”）

　　第三条　仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

　　第四条　仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

　　第五条　仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

　　第六条　仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

　　第七条　当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

从以上规定可以看出，相较于仲裁立法和实践更成熟的国家，我国仲裁协议的效力标准太过严格。大部分国家均认可临时仲裁，而我国仲裁法禁止在我国境内开展临时仲裁，要求仲裁协议必须明确选定管理案件的仲裁机构（点击阅读《国际商事仲裁，机构仲裁好还是临时仲裁好？》）。加之我国法律和/或司法实践禁止将非涉外争议提交境外仲裁，这些都使得当事人将争议提交仲裁的意愿容易因为仲裁条款起草不慎而落空。

三、对下答案吧！

案一：无效。仲裁协议必须约定仲裁机构，临时仲裁协议无效。

最高院在2010年《关于泰国德盛米业有限公司诉广州市御品轩贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函》中表示，本案所涉仲裁条款中当事人没有约定仲裁机构，在一方当事人已经向人民法院提起诉讼的情况下，可以认定双方无法就仲裁机构问题达成补充协议，该仲裁条款应当认定无效。

案二：无效。或裁或诉仲裁协议无效，除非当事人未及时提出异议。

最高院在2011年《关于浙江一顺进出口有限公司与MOHAMED.MOHAMOUD.OULD.MOHAMED国际货物买卖纠纷中涉外仲裁条款效力问题的请示的复函》中表示，根据司法解释第七条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。

值得一提的是，根据最高院2016年3月作出的久益环球（佳木斯）采矿设备有限公司与大同市龙煤煤矿机械销售有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定书，或裁或诉条款中的仲裁协议虽然无效，但若该条款中关于诉讼管辖的约定符合《民事诉讼法》第三十四条关于约定管辖地应与争议有实际联系的规定，应当认定该约定有效。

案三：无效。约定的仲裁机构不存在的仲裁条款无效。

最高院在2011年《关于奥地利Weingartiner机械制造有限公司与优励聂夫（南京）科技有限公司买卖合同中涉外仲裁条款效力问题的请示的复函》中表示，“南京国际仲裁委员会”并不存在，当事人亦未就此达成补充协议，涉案仲裁条款无效。

案四：无效。仅约定仲裁地点，不能确定仲裁机构的条款无效。

最高院在2004年《关于连云港星球塑料有限公司申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》中表示，当事人签订的仲裁协议未约定明确的仲裁委员会，当事人亦未达成补充协议，仲裁协议无效。本案审理法院认为“在卖方所在地根据仲裁程序规则进行仲裁”的约定仅是选择了仲裁地点，并不符合仲裁法司法解释第6条规定的 “仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁”的条件。

若本案仲裁条款约定“在卖方所在地的仲裁机构根据仲裁程序规则进行仲裁”，则因卖方所在地连云港仅有连云港仲裁委员会一家仲裁机构，应视为约定了仲裁机构，若无其他无效因素，该仲裁条款有效。

案五：无效。北京有三家仲裁机构，约定向北京仲裁机构申请仲裁的条款无效。

最高院在2008年《关于加拿大摩耐克有限公司申请确认仲裁条款无效一案的请示的答复》中认为，北京有三家仲裁机构即北京仲裁委员会、中国海事仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会，其中至少有两家仲裁机构都可受理涉案合同争议。根据仲裁法第18条和司法解释第6条的规定，该仲裁协议应认定无效。

案六：有效。约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

最高院认为，仲裁法司法解释第6条所称“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁”，应理解为双方当事人约定由某行政区划或地域范围内仲裁机构仲裁的情形。本案中，双方当事人约定由“北京市仲裁委员会”仲裁，而非“北京市的仲裁委员会”仲裁，不具备强调地域性的意思表示特点，应视为出于在仲裁机构名称中增加字词的原因，导致约定的仲裁机构名称不准确。由于北京市其他两个仲裁机构分别为中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，名称中均不含“北京”一次，故可确定双方当事人约定的“北京市仲裁委员会”为“北京仲裁委员会”，仲裁条款有效。

案七：有效。仅约定纠纷适用的仲裁规则，但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的仲裁协议有效。

最高院在2006年《关于江门市华尔润玻璃有限责任公司诉斯坦因·霍特公司、上海斯坦因·霍特迈克工业炉有限公司产品责任纠纷案有关仲裁条款效力的请示的复函》中认为，该仲裁条款虽然未约定仲裁机构，但其约定了适用的仲裁规则即《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，而根据该规则第四条第（三）项的规定，凡当事人约定按照该规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。因此该条款属于根据仲裁规则的内容可以确定仲裁机构的情况，应为有效。

案八：有效。约定境外仲裁机构在中国境内仲裁的协议有效。

最高院在2013年《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S. R. L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》中表示：涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，应认定有效。

在龙利得案之前，约定境外仲裁机构在我国境内仲裁的条款多被认定无效。龙利得案被视为我国仲裁司法实践在与国际接轨方面所作出的重大突破，但并未解决根据该等仲裁协议作出的裁决在执行时可能面临的问题（点击阅读：《承认及执行外国仲裁裁决公约适用的六个误读》问题二），故在实践中仍应尽量避免约定境外仲裁机构在我国境内仲裁。

案九：无效。约定将没有涉外因素的争议提请境外仲裁机构仲裁的协议无效。

最高院在2013年《关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113-0011号、第12112-0012号仲裁裁决案件请示的复函》中表示，本案中朝来新生公司（内资企业）与所望之信公司（外商独资企业）均为中国法人，《合同书》内容是双方就朝来公司在中国境内的高尔夫球场进行股份转让及合作，所涉标的物在中国境内，合同亦在中国境内订立和履行，没有涉外民事关系的构成因素，不属于涉外合同。该合同以及所包含的仲裁条款之适用法律，无论当事人是否作出明示约定，均应确定为中国法律。根据我国民事诉讼法第271条及合同法第128条第二款的规定，我国法律未授权当事人将不具备涉外因素的争议交由境外仲裁机构或在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议。

四、如何制订合法有效的仲裁条款？

要避免仲裁协议的效力出现问题，最简单的做法是尽量使用相关仲裁机构发布的示范仲裁条款。这些条款不仅在制订时充分考虑了各方面的因素，也经受了仲裁和司法实践的考验，在效力和操作性上均有保障。各仲裁机构一般都会在其官网醒目位置贴出其示范条款，如CIETAC（http://www.cietac.org/）的示范仲裁条款为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”北京仲裁委员会官网（http://www.bjac.org.cn/）还在示范条款旁贴出了“如何起草仲裁条款”的指南。

第二个建议是尽量避免混合仲裁条款，即约定由某常设仲裁机构适用非本机构的仲裁规则进行仲裁的条款。一方面，各机构仲裁规则越来越趋同，混合安排没有必要；另一方面，虽然很多机构仲裁规则均认可混合仲裁条款，不少国家对混合仲裁条款的效力和可执行性亦持肯定态度，但混合仲裁条款极易被仲裁被申请人一方或者仲裁失败一方挑战，从而导致程序的拖延、成本的攀升和结果的不确定性。 （点击阅读：《聚焦2016最新案例：如何看待ICC混合仲裁条款》）

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