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出资行为效力与善意取得 | 民商辛说

Original 2016-07-12 辛正郁 天同诉讼圈

对于出资人以无处分权财产出资的行为效力，依《公司法规定（三）》之规定，人民法院可参照善意取得制度来认定。然而，善意取得制度作为一种特别制度，被参照适用于广泛存在的出资行为中是否妥当，颇值得探讨。

作者首先从善意取得制度所适用的“外部交易行为”与出资行为性质上的差异出发，对借鉴善意取得制度的妥适性进行反思。在探讨借鉴善意取得制度的考量因素以及借鉴善意取得制度的利弊分析基础上，指出在出资行为效力问题上，借鉴善意取得制度弊大于利。（友情提示：文末有彩蛋哦！）

辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。

长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。

2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。

《公司法规定（三）》第7条第1款规定：出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定予以认定。由此，移植借鉴善意取得制度判断“出资行为效力”的立场得以成就，但其在解释论上是否无懈可击，似有进一步研讨的价值。

条文表述之技术性探讨

前述规定的目的在于，不要轻易打破公司现有的资本结构和股权结构，尽量维护公司资产的完整性和稳定性。由是，即便出资人以不具有处分权的财产出资，若已办理财产转移手续，公司实际享受财产的，财产所有人不得要求返还财产，只能要求无处分权人赔偿损失。仅就技术性事项而言，条文所作遣词还有可琢磨之处：所谓“出资行为”，在性质上应为处分行为，至于“效力”则是指“物权效力”，即出资财产经由物权变动成为公司财产。出资人以不享有处分权的财产出资，在性质上具有双重属性：一是针对真实权利人而言的无权处分行为；二是针对其他出资人、公司而言的出资行为。所谓“出资行为效力”的争议，应在各出资人之间或者出资人与公司之间发生，其均非需善意取得制度协调的真实权利人及善意取得人之间的争议。若该条所称当事人为无权处分人与真实权利人，则真实权利人所提争议只能是围绕无权处分行为对其权利的损害，而不可能直接针对“出资行为”。在此基础上，笔者认为，该条表述作如下修改，可能更为准确，即“出资人以不享有处分权的财产出资，真实权利人请求追回的（《物权法》第106条之表述），人民法院可以参照《物权法》第106条的规定予以认定”。

借鉴善意取得制度之妥适性检讨

公司法意义上的出资，是指股东（包括发起人和认股人）在公司设立或者增加资本时，为取得股权或者股份，根据协议的约定以及法律和章程的规定向公司交付财产或者履行其他给付义务。【赵旭东主编：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第260页】依《物权法》第106条第1款规定，善意取得制度之作用场合为“外部关系”，目的在于维护“交易安全”。由此，评价前述解释条文借鉴善意取得制度是否妥当的关键之一在于，出资行为是否属于发 45 33597 45 15232 0 0 4826 0 0:00:06 0:00:03 0:00:03 4826生在“外部”的“交易关系”。对“外部交易关系”的判断固有诸多标准，但根据是否处在公开市场环境以及交易双方经济上之目的究属同向抑或对向来评价当居于相对核心的地位。对真实权利人而言，出资人与公司之间的关系，在形式上当然是“外部交易关系”，但不论对两者之间的独立性作何种微观解读（如地位的独立性、利益的差别性），公司与出资人之间基于出资形成的关系与典型的“外部交易关系”也是有着明显差别的。究其本质在于，出资人与公司之间的“交易”存在某种基于特定关系的确定性、必然性以及由此衍生的经济上的一体性，我们至多可以称其为一种“非典型外部交易关系”。若将公司视为善意取得人，是否真的为善意取得制度目的与功能所系（保护交易安全），应再作斟酌。

善意取得制度（所有权）的构成要件有三：1.受让人之善意；2.合理转让价格；3.依法已经登记或者交付。三者之中，基础为受让人之善意。质言之，善意取得的逻辑前提乃至伦理基础在于有一个外部的标记，使得无处分权人“具备”了足以让外界产生信赖的“处分权”，如外界（第三取得人）的信赖成立，即构成善意。在公司设立或者增资过程中，出资人（尤其是该人处在控股地位时）的意志往往决定了公司的意志，公司意志与出资人意志很多时候也是“形异而神同”。在此情况下，不区分出资人在公司股权结构和治理机构中的不同地位，一概认可移植善意取得制度具有合理性的立场，至少是不够精细的。制度规则，尤其是具有特殊目的功能之制度规则的借鉴移植，需要认真研判需体中是否保有供体的实质要素，唯如此，有限弱化技术性事项后的嫁接才能具备坚实的基础。假如善意取得制度中“善意”之“内核”极易被隐秘而实质性地抽空，制度借鉴的妥适性就将面临重大质疑。至于合理转让价格，笔者以为这是构成“交易”的逻辑前提。（在抵押权等物权善意取得场合中，如何理解此问题，笔者另行撰文专题阐述）我们可以认为，出资的对价是标的公司的相应股权。不过，“出资人基于出资（给付）而受领公司股权（对待给付）”之“交易模式”，确与一般意义上的交易多有不同。出资与股权的价值配比、交易对象的选择、交易决断的取舍等，都不是通过对立双方协商而来，往往还可能是由“交易”一方（即出资人）决定的。不仅如此，出资人（股东）基于出资所获得股权（股份）之经济目的与公司设立目的之间的关系，与其说是一种交换，毋宁说是一种“趋同”甚至“一致”更加准确。类似学理上契约行为、合同行为之分野，出资行为虽属商行为，但它不一定就是“交易”。不容否认，前述论证实系探讨公司能否通过善意取得制度获得特别保护问题，与“出资行为效力”应否借鉴善意取得制度加以判断显属不同命题，但在进行制度移植时，扩张考虑该问题无疑是必要的，因为在题设特殊领域，善意取得诸要件之成就，在实务中很难被有效证据所证伪，既如此，真实权利人之合法权益将受到出资人、公司的轻易围剿。从实务看，若将善意取得制度移植到出资领域中来，受让人的善意以及转让价格是否合理均无从判断，唯一有意义的就是是否完成了物权变动（登记、交付），此种逻辑顺序显然超出了善意取得制度的存在和适用预期。

《物权法》第106条第3款规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。这能否成为出资行为效力借鉴善意取得制度提供法律依据呢？笔者认为，该款规定系着眼于善意取得其他物权与所有权之间的法要件差异，借鉴善意取得制度评价出资行为效力，与该款规定意旨无关。

出资行为借鉴善意取得之考量分析

我国虽未采纳民商分立的立法模式，但商事规则及理念客观上的相对独立存在是不容否认的。不要轻易打破公司现有资本及股权结构，尽可能维护公司资产的完整性和稳定性，对于公司法治之重要性不言而喻。但目的和手段之间，也应受比例原则的规制。前揭目的之实现，《公司法》等法律有一系列制度规则以备运用，是否有必要借鉴善意取得制度助力，域外法制的立场值得重视。从域外立法例看，各国及地区公司立法对于股东用于出资的财产是否须为其自有财产，其来源是否合法，出资财产的合法性对股东出资效力的影响等，一般都没有明确规定。【最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》（注释版），人民法院出版社2014年6月第1版，第121页】其立场该做如何解读？笔者认为，不宜认为域外法治肯认抑或默许借鉴善意取得制度之合理性，视其无此本意当更为准确。假使此种解读是合理的，则印证了善意取得作为物权取得之特别制度，应当严格限定其适用场合的法政策。毕竟，善意取得制度并非建立在真实权利人对登记错误（包括无权占有、非本权占有而处分本权等）应付其责的道义判断之上，只有严格限定其适用，才不会过度冲击真实权利人的权利安定。而从无权处分和出资行为各自难易程度看，出资人无权处分财产的难度显然大于类似“左兜进右兜”的出资难度（尤其是在不动产及特殊动产情形下），在此情况下，借鉴善意取得制度解决“出资行为效力”，将激发出资人无权处分的激情。

考察出资行为效力判断中引入善意取得制度的利弊，如采肯定观点，则真实权利人之权利将遭受实质性损害，尽管其可以请求无权处分人承担损失赔偿责任，但与许可其追回原物比较，利益圆满状态之回复显然不可同日而语。如持否定立场，虽然公司资产的完整性会受到一定冲击，但出资人之出资义务仍存。实践中出资人抽回出资当属大概率事件，制定法规对抽回“已投入公司之自己财产”的出资人所应负责任已作全方位安排。既如此，在出资人以他人财产出资场合中，不采相同思路却借鉴善意取得制度而斩断回路，莫非于小概率存在的后者情形中，维护公司资产完整性、稳定性的紧迫程度反而更强？其二，不论出资人抽回之出资是其自己财产抑或他人财产，在外观上并无不同。亦即，出资人抽回无权处分之财产在形式上就是抽回“自己财产”，差别仅在于出资人抽回财产的利益驱动力迥然有异。将能否“抽回”的不同命运事实上维系于出资人的意思，对维护公司资产的完整性和稳定性来说，其逻辑支撑果真坚不可摧吗？其三，真实权利人追回“出资”显然更为困难和罕见，放过千军万马唯对一兵一卒说不，似应给予更有说服力的论证以证成其价值取向上的合理性。在注册资本实缴制已变更为认缴制的今天，其理据更是难谓充备。

至于出资人是否构成无权处分、真实权利人是否真实存在，属实体判断问题，可通过举证证明责任的严格掌控，剔除通谋虚构等不法情形的干扰。这一点在善意取得的一般情形中，也是必须面对和加以解决的重大问题。此外，真实权利人追回其财产的可能性也不是绝对的，但原则上只能在公司已与第三人为交易的场合中加以甄别评价。出资财产一旦投入公司，则成为公司的责任财产，公司债权人之利益保护自属外部关系无疑，但对公司债权人利益的保护，《公司法》提供了相关制度以资援引，固化公司责任财产担保公司债务履行的良好预期（如在出资领域移植善意取得制度），是否必然能够得到实证上的绝对贯彻和坚守，本身也是值得怀疑的。

结语

善意取得是物权法协调外部交易中之取得人与真实权利人利害冲突的极为特殊的制度，将其适用于商行为中广泛发生的出资行为领域，或致善意取得由特别制度向一般制度转化。此中，物权法逻辑思维的抽象程度、权利冲突的激烈程度、利益较量后所作选择的艰难程度，都是实践中需要格外关注和重视的问题。笔者不揣浅陋，只是源于兹事体大的一点感受而已。