某中国企业申请撤销ICC仲裁裁决案分析——关于AEO保密制度等｜仲裁圈
本文是关于某中国企业在新加坡申请撤销ICC仲裁裁决案（案号[2018] SGHC 101）的分析。本案中，新加坡高等法院首次对AEO（Attorneys’ Eyes Only，“仅律师可见”）保密制度、仲裁中当事方的善意义务、游击战术等问题进行了回应。对于中企争议最大的AEO保密制度，法院认为，适用AEO制度并不构成违反自然正义，因为仲裁庭有权依照仲裁规则依法适用保密制度。法院认为仲裁当事方是否负有善意进行仲裁的义务尚无定论，即便有此义务，本案中的被申请人也并未违反该义务。同时，本案中并无证据证明被申请人存在采用游击战术影响仲裁的行为。新加坡法院再次明确只有在维持仲裁裁决将“冲击良知”、“对公共利益造成明显损害”或“违背法院地最基本的道德和正义理念”等极为严重的情况时，才能予以撤销。
文／潘辉文 福建省厦门市中级人民法院
案情介绍
2008年3月29日，本案申请人A公司与被申请人一B公司签署了《总包干价的设计施工采购交钥匙总包合同》（以下简称《总包合同》），约定由A公司就位于某国的发电站进行设计、采购、施工、设备配置和建设等工作，合同总金额大约为4.5亿美元。
《总包合同》约定合同争议依照ICC1998年仲裁规则在新加坡仲裁解决。要特别指出的是，合同还约定适用快速仲裁程序，仲裁庭应在组成之后90天内作出仲裁裁决，除非仲裁庭多数意见认为延期是必要的，可以在通知当事方后作出延期，但是延长的期限不得超过90天。也就是说，仲裁庭最长应当在180天内作出仲裁裁决。合同还约定适用法为纽约法律。
2009年11月13日，A公司与B公司及本案被申请人二C公司共同签署了《总包合同延迟付款担保协议》（以下简称《担保协议》），B公司有权迟延支付《总包合同》项下的特定款项。《担保协议》约定了与《总包合同》相同的适用法及争议解决方式。
2010年3月29日，B公司书面授权A公司依照《总包合同》开工建设案涉项目。两个项目阶段的完工时间分别为2013年3月21日和6月19日。
此后各方就上述合同履行的相关事宜发生纠纷。2013年12月14日，B公司向A公司发函解除《总包合同》及《担保合同》。仲裁庭认定《总包合同》于12月14日有效解除，《担保合同》也依照合同条款自动解除。
2014年1月28日，B公司向ICC提起了仲裁申请。B公司认为A公司已经违反了《总包合同》的约定，B公司已经据此有效解除《总包合同》，B公司有权主张因项目迟延导致的约定损害赔偿金以及项目完工费用。A公司认为自己享有延期的权利，因此B公司无权主张迟延约定损害赔偿金，并提出了若干反请求。仲裁庭一致意见同意B公司的主张，认为因A公司违约，B公司已经有效解除《总包合同》。据此仲裁庭支持了B公司提出的迟延约定损害赔偿金和项目完工费用请求。
A公司申请撤销仲裁裁决的理由
A公司对仲裁裁决不服，向仲裁地新加坡高等法院申请撤销该仲裁裁决。主要理由如下：
1、仲裁裁决违反了自然正义，损害了A公司的权利。理由：（1）AEO制度（Attorneys' Eyes Only，仅律师可见，美国民事程序中使用的一种保密形式）剥夺了A公司陈辩案件的合理机会；（2）仲裁庭没有考虑A公司有关《担保协议》的意见。
2、仲裁程序违反了《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《仲裁示范法》）和当事方的约定。（1）仲裁庭违反《仲裁示范法》，未平等对待当事方并确保A公司有完整陈辩案件的机会；（2）B公司违反了善意进行仲裁的义务，仲裁庭对此没有予以制止。
3、基于B公司的“游击战术”，仲裁裁决应当以违反公共政策被撤销。
4、仲裁庭没有调查腐败和欺诈指控并且（或）仲裁裁决受腐败的引诱或影响。
法院认定
法院将A公司的第一个理由称为“正当程序理由”，第二个理由称为“仲裁程序缺陷理由”；将第三和第四个理由统称为“公共政策和腐败理由”。
正当程序理由
——仲裁庭依照仲裁规则和《仲裁示范法》规定适用AEO保密制度合法合理，并不违反自然正义。
（一）适用AEO制度并不构成违反自然正义，进而导致仲裁裁决被撤销。
首先，双方合同中的仲裁条款约定以非常快速的仲裁程序解决双方之间的复杂争议。关于这一点，A公司在通讯往来中也表达“尽快尽早解决这一争议的强烈意愿”。因此，尽管双方之间争议的范围和复杂程度，仲裁庭对于双方就适用快速仲裁程序达成的一致意见必须尊重并予以执行。
其次，依照仲裁规则和《仲裁示范法》的规定，仲裁庭有作出AEO保密令的权力。A公司聘请的专家，国际商会仲裁院前主席Beechey认为，“AEO保密令属于一种保护令，意在限制法律程序中一方可以接触到另一方所依赖的文件或信息的人员”。法院指出，AEO保密令在国际仲裁中极为少见，但是并非从未耳闻。著名国际仲裁专家Born认为保护令一般的主要目的在于维护仲裁中披露材料的机密性。在有些情况下，对于特定材料采取增强的保护措施也是合适的，包括限制可以查看特定材料的具体个人以及要求只能由律师进行查看等。
按照本案所适用的ICC1998年仲裁规则第20条第7款的规定，仲裁庭可以采取措施保护商业秘密和机密信息。按照相关书籍的解读，这些措施包括，仲裁庭在保护令中可以授权一方对文件进行编辑，删除与争议不相关的部分，限制对当事方所披露文件的接触等。据此，法官认为，依照仲裁规则的规定，仲裁庭有权作出AEO保密令。另外，依照《仲裁示范法》第19条第二款的规定，仲裁庭也有权依照其案件管理权力作出此种保密令。
再次，仲裁庭在本案中适用AEO制度有合理的理由，并不违反法庭和仲裁程序的成规。法院指出，在编号49的仲裁庭通讯往来中早就对A公司可能不当使用披露文件的风险得出意见。仲裁庭对披露文件被用于不可告人和不合适的目的这种可能性严重关切。在法院看来，A公司不当使用文件的风险不可谓不大，否则仲裁庭不会使用“严重关切”这样的字眼。虽然仲裁庭没有就此种风险得出确定的意见，但是仲裁庭的表述表明其就A公司不当使用文件的风险得出了初步意见并在此基础上适用AEO制度。
合同中约定的保密制度并不足以排除AEO制度的适用。法院同意认为合同中约定的保密制度意在“保护各方自有的机密信息免于被另一方透露给外界”，而非是为了应对在争议发生后仲裁过程中，一方可能不当使用披露文件的风险。即便仲裁庭可以在仲裁中采用合同规定的保密制度，仲裁庭选择适用AEO制度是行使其程序权力的体现。不能仅仅因为仲裁庭可能做出不同的保密令而对AEO保密令提出非难。
第四， AEO保密令的举证责任分配合理。法院同意Beechey的意见，一方申请某一类型的文件适用AEO保密令并由仲裁庭作出此种命令，与国际仲裁实践相符。举证责任应当由申请AEO保密令的一方承担，以证明某一文件或资料类型应当适用AEO保密令。在法院看来，仲裁庭已经要求B公司承担这一责任，并在B公司完成这一责任的情况下适用AEO制度。在AEO制度的第二阶段，A公司承担的是完全不同的举证责任。A公司需要向仲裁庭证明，该公司的雇员通过申请能够查阅特定文件的必要性。但是A公司并未就此进行举证。一旦认定仲裁庭有权适用AEO保密令以维护B公司披露文件的机密性，再以适用AEO制度第二阶段是错误的理由显然是站不住脚的。
第五，仲裁庭已经谨慎权衡AEO制度可能对A公司造成的损害。仲裁庭设置并适用AEO制度的第二阶段，并且扩大AEO制度第一阶段的范围，将AEO指定材料披露给A公司的专家和外部律师，表明仲裁庭在作出决定之前已经谨慎权衡了AEO制度可能会对A公司造成的损害。仲裁庭并未要求A公司对其雇员需要查阅的文件应逐一申请。法院认为，鉴于这一程序的目的在于维护A公司的利益，难以想象仲裁庭会对A公司申请查阅AEO指定材料设置如此麻烦的程序。另外，在第三号程序令作出之时和之后，A公司并未向仲裁庭指出其所遭受的损害并寻求救济。据此，法院认定A公司的这一理由不成立。
最后， AEO制度并未显著削弱A公司陈辩案件的机会。法院强调，尽管仲裁庭的一再提醒，A公司从未依照AEO制度第二阶段申请其雇员查阅AEO指定材料。这么做不存在合理理由，因为申请过程并非不合理的麻烦或不可行。仲裁庭需要在向A公司披露与避免对B公司科以过重的编辑AEO指定材料的义务之间做出平衡。法院认为，仲裁庭只要求B公司编辑金额高于10万美元的文件是有合理解释的。这是对A公司损害最小的方式。法院还注意到，仲裁庭明确授权A公司有权申请查阅适用于AEO制度且金额低于10万美元的文件，但是A公司并未作出此种申请。A公司同意第三号程序令中所确定的时间表。而且在第三号程序令作出后，A公司的代理律所多次作出保证，表示已经注意到这一压缩的时间表并能够满足时间表的要求。尽管B公司继续披露新的资料，但是这符合第三号程序令的要求，而且与项目正在施工过程中这一事实有关。
法院认为即便本案中存在违反自然正义的情况，A公司并未遭受损害据此，因此，适用AEO制度并未构成实质性的违反自然正义，不构成撤销仲裁裁决的理由。
（二）B公司并未违反《担保协议》的义务
法官指出《担保协议》的约定使得B公司有权迟延支付《总包合同》项下的特定款项。A公司在仲裁中指出，《担保协议》第20(a)规定了B公司的两项义务：证明担保利益的义务和完善担保利益的义务。A公司同意，就其提出的B公司并未完善担保利益这一点，仲裁庭已经审查并不予采纳。但是A公司认为仲裁庭并未审查B公司是否违反证明担保利益的义务。如果仲裁庭对此予以考虑，将认定B公司已经违反《迟延付款担保协议》第20(a)的规定。
法院同意仲裁庭的意见，《担保协议》第20(a)就证明和完善担保利益分别规定了两个不同的义务。仲裁庭认定这两个义务由B公司和A公司共同承担，而非仅由B公司负担。仲裁庭认定，尽管这两个义务由双方共同承担，也可能仅存在B公司一方违反的情况。但是本案并不存在这一情况，因为仲裁庭采信B公司的证据，认为B公司在所有的相关时间节点都有意愿去完善担保利益。亦即，仲裁庭从B公司有完善担保利益的意愿推论认为B公司有证明和完善担保利益的意愿。据此法院认定，B公司并不存在违反证明担保利益的共同义务。
仲裁程序缺陷理由
——仲裁程序符合《仲裁示范法》和当事方的约定，仲裁庭平等对待当事方，并不存在违反善意进行仲裁义务的情况。
（一）仲裁裁决并未违反《仲裁示范法》第18条的规定
《仲裁示范法》第18条规定，应对当事各方平等对待，应给予当事每一方充分的机会陈述其案情。该条包含了两个方面的要求：一是平等对待的要求；二是当事每一方有充分的机会陈述其案情的要求。A公司认为本案中，仲裁裁决违反了上述两个方面的要求。
首先，法院并不认为仲裁庭违反了第18条项下的平等对待义务。 “平等”对待并不意味着“相同”对待，有时相同对待事实上将导致不公平和不平等。
仲裁庭适用AEO制度并未违反平等对待的义务。仲裁庭依照1998年ICC仲裁规则或是依照《仲裁示范法》行使其宽泛的案件管理权力时，有权适用AEO制度。对B公司适用AEO制度的申请，仲裁庭有足够的材料依据作出临时或初步的意见。而且，由于一方可能不当使用文件的风险是不对称的，AEO制度的运作也应当是不对称的。仲裁庭初步认定A公司存在不当使用文件的风险并据此作出适用AEO制度的决定。A公司并未提出B公司存在不当使用文件的类似风险。因此AEO制度并不适用于A公司披露给B公司的文件。没有相同对待并不表明仲裁庭没有平等对待当事方。
在监督AEO制度时，仲裁庭也并未违反其平等对待的义务。仲裁庭对于维护B公司和A公司的利益同样关注。仲裁庭作出编辑裁决以及在第三号程序令中修改仲裁时间表均表明仲裁庭对A公司意见的采纳。整体而言，尽管由于当事方所达成的快速仲裁一致意见对仲裁庭的束缚，仲裁庭已经尽最大努力公平、平等对待当事方。
同样，法院也不认为仲裁庭不采纳A公司的专家报告构成不平等对待当事方。A公司的专家报告是在证据听证之前一周多的时间才提交。而B公司在证据听证之前20天就提交了报告。法院认为仲裁庭对A公司的报告不予采纳，对B公司的报告予以采纳的决定是有合理解释的。再加上仲裁庭宽泛的案件管理权力，法院并不认为仲裁庭不采纳A公司的专家报告违反其平等对待的义务。
其次，仲裁庭并未不合理的坚持要求A公司遵守现有的程序时间表，仲裁庭已经向A公司提供合理的陈述其案情的机会。如前所述，A公司同意仲裁庭在第三号程序令中确定的时间表并在随后多次通过其代理人确认可以满足时间表的要求，而且没有就时间表提出延期申请。对于A公司提出的延期提交反诉申请书和相关证据的申请，仲裁庭给予了两周的延期。对于延期提交专家报告的请求，仲裁庭同意了A公司此前的申请，虽然对于进一步的延期没有同意，但是A公司并未就此遭受损害。据此，法院并不认为仲裁庭违反了《仲裁示范法》第18条的规定，仲裁裁决应当以违反第18条为由予以撤销的意见不予采纳。
（二）即便B公司负有以善意进行仲裁的义务，B公司并未违反这一义务。
仲裁协议中是否包含有善意进行仲裁的默示义务并不明确，为本案之目的，法院假定B公司有善意进行仲裁的默示义务。 Born认为，仲裁协议包含了善意进行仲裁的默示义务。仲裁过程中的善意合作义务有两个来源：一是仲裁协议的性质，这属于具体来源；二是基于契约必须遵守原则善意履行合同义务的一般义务，这是一般来源。
法院认为，具体来源是认定仲裁协议包含有仲裁过程中合作义务的强有力理由。然而，法院注意到目前并不明确合作义务是否可以被一般的善意义务所吸收。这可能涉及合作义务与善意原则关系这一更为广义的问题。而且不同的法律制度对待这一问题的做法也不尽相同。相关的适用法可能承认，也可能不承认善意进行仲裁的默示义务。虽然仲裁协议包含仲裁过程中的合作义务这一点很清楚，但是这一义务与善意义务是否相同或属于善意义务的范畴尚不明确。不过，鉴于仲裁程序的合作性质，法院认为绝大部分或全部仲裁协议中包含有善意或类似的义务。
即便B公司负有以善意进行仲裁的义务，无法得出B公司采用游击战术违反该义务。游击战术指的是使用非法或不道德的方式，意在阻碍、拖延、蓄意破坏仲裁或使仲裁脱离正轨。可以分为三种类型：（1）“极端”游击战术，涉及严重犯罪行为和严重滥用国家权力；（2）“普通”游击战术，等同于明显行为不当。包括贿赂、威胁和骚扰仲裁员和证人以及窃听或监视等。（3）“rough riding”，不属于游击战术，但是违反了国际仲裁的精神。包括隐瞒证据或搞证据突袭。
法院认为，本案中认定B公司从事相关行为以损害仲裁，证据明显不足。A公司所指控的相关行为大部分是在仲裁开始之前，没有证据证明B公司从事这些行为影响A公司的仲裁。即便B公司存在将A公司雇员清除出场的非法不当行为，也没有证据证明此举是为了影响A公司的仲裁。而且，A公司指控的相关游击战术均发生在仲裁之前或仲裁的相对早期阶段。如果A公司认为B公司违反了善意仲裁的义务，A公司完全可以就此向仲裁庭提出。然而本案中，A公司并没有提交可以证明B公司违反善意仲裁义务并就此寻求救济的证据。这表明A公司当时并未确信B公司有意损害A公司陈述仲裁案情。
关于A公司提出的B公司故意以无序和迟延的方式披露文件，在审查了相关证据后，法院认为推定B公司存在恶意的证据不足。综上，法院认定，B公司恶意采用游击战术的意见并不成立。因此，即便B公司对A公司负有以善意进行仲裁的默示义务，A公司并未证明B公司违反这一义务。关于仲裁庭没有制止B公司恶意行为的意见，A公司指控的四个游击战术中，有三个发生在仲裁之前，仲裁庭甚至都还未组成。仲裁庭对此无可指摘。
据此，法院认定，A公司提出的以缺陷仲裁程序为由撤销仲裁程序不能成立。
公共政策和腐败理由
——腐败指控与本案仲裁争议事项无关，仲裁庭无调查义务。
新加坡上诉法院在“PT Asuransi”一案中认为只有在维持仲裁裁决将“冲击良知”，或“对公共利益造成明显损害”，或“完全冒犯合理和完全知情的普通公民”，或“违背法院地最基本的道德和正义理念”时，才可以适用公共政策这一理由。如前所述，由于法院无法认定B公司采用游击战术，因此不同意以游击战术为由撤销仲裁裁决。
关于腐败理由，仲裁庭认定本案中并没有证据证明腐败指控与仲裁争议事项有任何关系。A公司延请了ICCA新任主席Gabrielle Kaufmann-Kohler出具专家意见，认为仲裁庭有调查腐败指控的义务，甚至是要依职权提出并调查腐败问题。如果仲裁庭违反其调查腐败指控的义务并作出仲裁裁决，该裁决与公共政策相冲突并可据此被撤销。因为，存在B公司其他请求被腐败和贿赂污染的真实可能性。
法院同意，在某些案件中，仲裁庭有义务调查腐败指控。因为在某些特定案件中，腐败指控可能涉及影响仲裁裁决可执行性的公共政策问题。这一点，法院同意Gabrielle Kaufmann-Kohler的意见。然而，法院并不同意仲裁裁决可以腐败为由予以撤销，理由有二：
首先，基于GabrielleKaufmann-Kohler的意见，法院认为本案中并不存在调查的义务。Gabrielle Kaufmann-Kohler认为，仲裁庭调查腐败指控的义务只有在存在特定因素时才产生。如果指控的非法行为与争议的主张之间没有因果相关性，仲裁庭并无此义务。仲裁庭认定本案中的腐败指控并未得到任何法院的证实，与仲裁的争议事项并没有任何关系。因此，仲裁庭并无调查腐败指控的义务。
其次，在法院看来，仲裁庭违反调查腐败指控义务本身并不导致仲裁裁决可以违反公共政策为由被撤销。A公司否认这一点，但是并未援引相关的权威意见。虽然Gabrielle Kaufmann-Kohler认为仲裁庭有义务调查腐败指控，但是也谨慎指出，仲裁庭违反该义务可能导致仲裁裁决将腐败活动合法化的风险并据此违反国际公共政策。法院认为此点极为关键。如果腐败活动和仲裁裁决之间存在因果联系，此种风险将产生。在此情况下，公共政策问题便成为相关的考虑因素。进一步而言，仲裁裁决不仅可因违反公共政策被撤销，还可基于仲裁裁决被腐败所诱导或影响而予以撤销。
然而，仲裁庭已经认定腐败指控与B公司的仲裁请求没有任何关系。这一事实认定是无法提出上诉的。因此，法院认定A公司提出的B公司的其他请求存在被腐败污染的可能性纯属猜测。
基于上述理由，法院驳回了A公司提出的撤销仲裁裁决的申请。
若干分析
1、加强国际商事仲裁中保密制度相关知识的研究学习。本案的AEO保密令是依据ICC的仲裁规则作出，法官在判决中也注意到，新加坡国际仲裁中心2016年的仲裁规则、伦敦国际仲裁院2014年的仲裁规则、香港国际仲裁中心2013年的仲裁规则中均没有类似条款。但是，依照《仲裁示范法》的规定，仲裁庭也有权依照其案件管理权力作出此种保密令。因此，对于走出去的中国企业来说，仅仅依靠选择仲裁机构或适用的仲裁规则并不能排除仲裁庭的此种权力。为此，中企应当加强对AEO保密令以及其他诉讼仲裁保密制度的研究并灵活运用，才能避免在未来的国际诉讼或仲裁中处于被动地位。
2、注意案涉合同中的保密制度与AEO等类似保密制度的协调一致。如上所述，仲裁庭可以依据管理仲裁的权力决定适用AEO保密制度。因此，即便案涉协议中已经约定有保密制度的情况下，当事方仍不可大意。因为案涉协议中约定的保密制度针对的是当事方以外的外界第三方，而AEO保密制度针对的是仲裁相对方。为此，在未来合同起草中，当事方如果想要尽可能排除AEO制度的适用，必须注意将合同约定的保密制度所针对的对象与AEO等类似保密制度所针对的对象统一起来，增加确定性。
3、注重管理仲裁的策略，针对适用的仲裁程序不同，应采取不同的管理策略。在越来越多的仲裁机构修改仲裁规则，引入快速仲裁程序的情况下，这一重要性显得更为突出。在案涉争议的性质较为复杂时，除非经过充分评估后有绝对把握，否则不应轻易适用快速仲裁程序。因为适用快速仲裁程序所带来的文件披露、文件审核和准备时间的压缩，将可能导致当事一方处于十分被动的地位。
4、提升对外部律师的管理水平。从本案法院判决的披露可以看出，A公司在仲裁过程中多次更换律所。不同的代理律所，仲裁策略和风格存在极大差异，中途换将可以说是诉讼仲裁中的一大忌讳。在本案适用快速仲裁程序、案件处理时间严重压缩的情况下，如果前后律所交接不够顺畅，细节处理不够完善，对于后续争议的处理将埋下巨大的隐患。
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