诉讼律师庭审的“苦恼” ｜无讼专栏
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笔者一直存在一个苦恼，庭审时如何才能平衡好当事人与法官之间的关系。有的案件当事人自己很有主见，一定要自己亲自到庭参与诉讼；而有的案件法官要求当事人到庭，当事人却出于种种理由不想出现。在当事人到庭的案件中，代理人是为当事人“服务”的，很多观点可能并不是律师的本意，但是往往还是要做一定的表述，因此，诉讼律师有很多出庭的苦恼。本文先总结苦恼的来源，再通过方法以及心态调整，提供纾解的思路。
一、“苦恼”的来源
（一）当事人是否出庭？
这是“苦恼”的首要来源，尤其是在离婚诉讼、民间借贷案件中，会要求当事人出庭。针对民间借贷案件，即便律师在庭前与当事人做了谈话笔录，他们在开庭的时候也有可能说出跟谈话笔录中完全不一样的说法，例如：借款本金100万元，谈话笔录中详细记载就是100万元本金，肯定并未预扣利息；但是到庭审的时候，对方提出预扣利息的事实，法官询问当事人，一开始不承认，再换个问法就一五一十说出来了，这种面对律师不说实话，在法庭上与律师面前完全不一样的行为，让律师很是尴尬，也让法官对律师留下不好的印象。
笔者认为，这里的律师就很苦恼，首谈笔录中已经明确的事实，作为代理人只能信任当事人，一方面告知风险，另一方面固定事实，但是律师毕竟不是公权力机关，当事人在律师面前未能如实陈述，律师也只能根据当事人的陈述做诉讼准备，出现与诉讼材料中相悖的情况，也并非律师所愿。
再就是例如离婚案件，当事人的情绪一般都不容易控制，且必须当事人出庭的案件，庭前心理疏导、法律分析、事实固定即便已经做得非常细致了，庭审中也会出现意料之外的情况。
例如：笔者遇到过庭审中原告的父亲作为另一名代理人，开始陈述其从广播中听到的案例，法官认为与本案无关，打断其陈述，其就与法官起了冲突，甚至要通过监察局投诉法官不让他陈述。法官对律师也满腹不满，质问律师为何不能制止当事人，让其肆意表达影响庭审进度。作为这样当事人的代理人，我们也很不情愿，但是立场是不同的，一两次制止还可以奏效，如果多次制止自己的当事人，恐怕其会认为自己的律师与对方“勾结”了吧？
所以，遇到上面的情况，笔者认为，矛盾是存在的，但是作为法律人应当理智对待，首先是需要控制好情绪，不论是自己的情绪，还是当事人的情绪，就事论事，当事人不在场的情况下说事实、讲法律，为当事人争取合法的利益；当事人在场的情况下，更需要做好首谈笔录、庭前疏导工作。
（二）起诉/答辩阶段
大家应该遇到过当庭当事人要求增加、变更诉讼请求的情况，这种增加和变更可能是没有道理的，例如：笔者遇到过离婚案件中，笔者代理原告，庭审中被告对家庭暴力造成的损害一概不认可，原告非常气愤，小声对笔者说：“我要追究他对我的精神损害赔偿！我要精神损失费，要他赔礼道歉！”对此，笔者内心的独白是“呵呵”，可是又不能在当事人面前表现出来，毕竟作为代理人这些工作应该做在庭前，告知她关于精神损害赔偿的法律规定等。看到笔者对此没有予以回应，当事人又说了一遍，那律师到底提还是不提？
在遇到这些情况的时候，律师心里非常清楚，如果顺着当事人的意思增加、变更诉讼请求，或者追加被告等等，可能在实体上和程序上都不符合规定，提出一定会遭到法官拒绝；但是换个角度，如果在上面提到的案件中不提出，当事人会认为律师阻挠她主张权利，尤其是面对对法律一知半解的当事人，更是尤其会“为难”律师，给律师“出难题”。
根据《民事诉讼法》第一百二十七条：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。
管辖异议应当在提交答辩状期间提出，有的案件其实根本没有必要提出管辖权异议，但是出于诉讼策略等考虑，作为代理人只能为当事人考虑申请管辖异议。
但在不同案件中原告和法院都会有不同态度，例如：在离婚案件中，被告提出管辖异议拖延时间，原告一般是会同意该管辖异议的，只为案件能够尽快处理；在合同案件中，原告诉讼到的法院是有管辖权，此时被告提出管辖异议一般是被裁定驳回，同时，还会受到法官的质疑，甚至有的案件中会对恶意提出管辖异议的当事人予以罚款，例如：南京市玄武区人民法院（2017）苏0102司惩4号，被告虚构原告户籍地和管辖理由，干扰法庭调查，滥用管辖权异议，浪费司法资源，妨害了民事诉讼的正常进行。为教育当事人，培养诚信的诉讼秩序，法院对被告罚款2000元。在这样的案件中，当事人的拖延诉讼请求的需要和法院对管辖权的态度如何平衡，这就是律师的能力。
（三）法庭调查阶段
法庭调查阶段是为了查明案件事实，通过法官归纳无争议事实和争议焦点，围绕争议焦点举证质证等，在这一阶段，如果律师与法官所认为的争议焦点不同，这样就比较尴尬了，不能一概而论都是律师的问题，在有些案件中，法官归纳完的争议焦点并不全面，律师提出自己的想法，还是希望能够被法官考虑的。
笔者就遇到过一审补充提出的法官认为不构成争议焦点，二审却被法官归纳为争议焦点的情况，所以这也是律师的“苦恼”，遇到这样的情况到底是提还是不提？即便是针对无争议事实，如果发生与法官所述不一致的情况，律师如何正确、有效地表达，也成为考验律师庭审能力的时刻。
再就是在举证质证阶段，有时会在当庭收到证据材料，笔者遇到过调查取证取得的材料，法院并未邮寄给双方当事人，当庭拿出来给原被告质证，对方当事人的代理人资历很深，看到这么多材料不方便当庭质证，提出庭后提交书面意见，法官则质问：资格这么老的律师，这点当庭质证的能力都没有吗？这让老律师在当事人面前略显尴尬，正确处理这样的问题不仅是在起诉、答辩阶段，在法庭调查阶段有相应的经验，也非常重要。
（四）调解阶段
最后，也就是关于调解的问题，多元纠纷解决机制的当下，通过调解案结事了是大家都希望看到的，但是也并非所有案件都有权限或者调解的空间：
1.调解权限有限
简单的说，就是调解的结果已经突破当事人预设的底线，律师没有这样的权限签调解协议，并非律师不配合法院的工作，而是当事人有自己的想法。
笔者遇到过最尴尬的就是，法官并不相信律师的说法，一定要给当事人打电话自己问，这种感觉就像是小时候作业确实写完了，但是忘记带了，老师要给父母打电话的感觉。
如果情况好，当事人也能够理解律师的工作，可能法官说服当事人之后，调解协议签字不存在问题；如果情况不好，当事人拒绝法官，反而将矛头指向律师，认为律师在调解过程中不尊重他的意思；或者当事人接受法官的调解意见，律师在没来得及与当事人做谈话笔录就签了调解协议，被当事人追究责任。
2.违约条款被阻
在调解过程中，让步较大的一方往往会提出违约条款，而对方肯定是拒绝，此时，法官是否同意加入违约条款就成为关键。
在很多案件中，为了促成调解，加入违约条款相对较难，法院认为调解协议既然达成协议双方应当履行，没有必要加入违约条款，即便一方不履行另一方也可以申请强制执行，加入违约条款反而会破坏双方调解的气氛。但是，作为律师，维护当事人利益当然就包含了防范一切可能出现的潜在风险，最大程度地争取利益。
3.细致条款被拒绝
正因为有些案件中碰过壁，笔者才会特别留意一些细节条款，例如：在调解协议中约定给付钱款的账号；邮寄材料的地址等等。这样的条款看似微不足道，但是在履行过程中是非常重要的，如果调解协议中不存在这样的内容，很有可能对方会以不知情为由拒绝履行，有道理的反而成了没道理的，情何以堪？但是，如果不是法官主动提出这样的细致条款，一般律师提出都会被拒绝，认为这样的律师太计较，耽误时间。
二、“苦恼”的解决
（一）首谈笔录
不知道大家是怎么对待首谈笔录的，我看过一些律师卷宗里的首谈笔录，内容非常简单，一般就是风险告知，案情简介等都是“略”，所以，笔者认为在这种情况下，如果出现了问题，律师就无法保护好自己。因此，做好首谈笔录非常重要：
1.案件事实阐述与提问
这应该是首谈笔录的第一个部分，需要记录下当事人陈述的所有事实，细节部分也需要很详细，一定不能通过“（简介案情略）我觉得我需要得到法律应有的保护。我对法律不专业，所以要聘请律师。”简单带过，首谈笔录不是形式主义，要用开庭的方法对待首谈笔录。
在记录完细节之后，律师有自己的判断，如果认为当事人有阐述不属实的部分，一定要提问、追问加确认，针对性的提问包括换角度提问，能够考虑法官庭审时怎么提问就更好了，这样固定下当事人所述的事实内容；如果认为当事人陈述不属实，也无需“戳穿”，只要告知他们风险即可，同时“告知风险”的内容也需要记入笔录中，最后要求当事人按照庭审笔录的模式签字确认。
2.法律规定告知与梳理
当事人之所以找到律师，是因为其法律知识的限制，不了解如何应对、处理案件，往往很多当事人心里的想法就是找到律师、支付律师费就万事大吉了，律师能够搞定一切。
是的，律师的工作就是在法律规定范围内为当事人争取最大的利益，但也并不意味着“搞定一切”，那么很有必要梳理法律规定，并且将此告知当事人，事实是什么，对应的法律规定是什么，体现出不同思路的不同结果。
例如：当事人要求提管辖权异议，律师认为提出管辖权异议没有道理，那么就把相关的法律规定告知当事人，如果他坚持提出，这样的后果不应当由律师承担，而应当让当事人知晓。
再如：笔者遇到一起房屋买卖合同案件，当事人的房款支付给了被告的父亲，当事人坚持在案件处理过程中追加被告的父亲，那么笔者就很清晰地告知当事人这是合同案件以及合同相对性，追加合同相对方的父亲作为被告肯定是不现实的，如果被告不认可付款事实，那么另案再诉被告的父亲不当得利返还就可以了；但当事人坚持要求追加，笔者就准备了追加第三人申请书要求当事人自己签字提交法院。当庭，法官质问律师“为何追加第三人，难道不知道追加法律关系不同吗？”，驳回了追加申请。在这个案件中，如果笔者没有提前告知当事人，陈述法律关系，此时当事人对律师的印象肯定大打折扣；相反，我们做的是服务，服务内容是按照当事人要求“定制”的，那么他们就应当承担相应后果，这就是提前告知与写入首谈笔录的好处。
3.定格调解意向
最后，比较重要的一点就是调解意向，这是非常有必要写入首谈笔录中的，很多案件如果当事人不到庭，法官最后会做调解工作，如果没有带方案到庭，那么很明显就是律师工作的失误，因此，为了工作效率和减少庭审的“苦恼”，律师应当在庭前就明确当事人的调解意向及调解方案，不同调解方案的可能的结果也应当告知当事人，这样一方面提高了工作的效力，另一方面庭前、庭后的工作都更方便开展。
如果第一次调解未成功，有了新的方案也需要及时与当事人沟通，最好还是通过谈话笔录的形式定格下来。
（二）庭前准备＋态度谦逊
1.坚持需要坚持的
律师应当有自己的坚持，就比如上文提到的争议焦点，可能补充争议焦点，或者对争议焦点的换一种说法，结果就不一样了。
笔者遇到过法庭归纳的争议焦点对我方很有利，笔者暗自窃喜，而对方的律师很有经验，发现这一点后当即提出争议焦点归纳存在问题，法官考虑后采纳了对方律师的意见。
在这一过程中，笔者深刻感受到，律师在庭审中的作用，应当坚持需要坚持的，首要的一点就是，对案件非常熟悉，全面把握案件的细节，知道重点在哪里。尤其是争议焦点这样的关键部分，应当坚持自己的观点，哪怕最后没有被法院采纳，但提出质疑的过程能够记入笔录中，也是对自己有利的，当事人也能看到律师的工作能力与工作态度。
但是律师需要坚持，也应该注意态度，如果一副“教”法官怎么“判案”的态度，真的是“辣眼睛”，也很容易激化矛盾。律师不应该在案件中有过多的代入感，实事求是陈述事实情况，有理有据阐述法律规定即可，保持律师该有的风度。
2.放弃可以放弃的
从司法考试的时候，法律人就应该知道“放弃是一门艺术”，在庭审中尤其能够体现这一点，不是任何观点都需要坚持己见的，一方面，是对自己把握全案的审视，如果有不到之处，就放弃之前不正确的观点；另一方面，是对法官“言下之意”的审视，如果对事实的认定以及法律的理解已经达到有利的效果，就没有必要坚持细枝末节的内容。
当然，如果是调解中的违约责任、双方账户、地址等等内容，虽然看似微不足道，但不属于“可以放弃”的范畴，究竟哪些是可以放弃的，还要看个案以及律师的整体把握。
三、结语
本文看似吐槽诉讼律师在庭审中遇到的“苦恼”，实际上是把可能遇到的困难先罗列出来，视角不同，每个人也有不同的想法，如果遇到这样的问题大家会如何处理呢？
同声相应，同气相求，相信我们都有同样的感触。最后提出解决的方法，也是为了给大家提供参考思路，纾解在庭审中遇到的“苦恼”。
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