快评 | 《建筑法》大修动向及展望

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国家住房和城乡建设部（住建部）将《建筑法》修订列入2020年工作计划。日前，住建部就《建筑法》修订工作向中国建筑业协会等业内相关组织、机构征集修订意见，并随附《〈建筑法〉修订大纲》。作为对全国建筑活动实施统一监督管理的国务院建设行政主管部门（现行《建筑法》第六条），住建部的上述工作动态反映出《建筑法》大修工作已经实质性启动。本文先简要回顾《建筑法》的修订历程，简述《建筑法》大修的必要性，再通过对《〈建筑法〉修订大纲》的研读，评论《建筑法》大修要点动向，并对修法工作进行展望。

一、《建筑法》修订历程和大修的必要性

作为一部规制工程建设活动的基本法律，首部中华人民共和国《建筑法》于1997年11月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过，自1998年3月1日起施行，至今已逾二十二年。其后， 根据2011年4月22日和2019年4月23日第十一届和第十三届全国人大会常委会会议的决定，《建筑法》虽然经过了两次修改，但是两次修改均只针对个别条款（前者针对施工企业员工工伤和意外伤害保险，后者针对施工许可证申领条件）进行局部修订，而且分别是为呼应2011年颁行的《社会保险法》和2019年颁行的《外商投资法》做出的被动修改。

二十二年来，我国建设工程行业从项目投资形态、工程建设组织方式，到建设规划行政要求、建筑活动主体的从业许可制度、工程造价管理规则等诸多方面均已经发生深刻而复杂的变化，建设工程活动中暴露出来的工程质量、安全、劳动者权益保护等影响经济社会发展的问题愈发突出，而现行《建筑法》仍一直沿用二十二年前《建筑法》的立法框架和基本条款，早已不能适应建筑市场环境变化和创新发展，以及“放管服”改革、政府职能转变，营造法治化、国际化、便利化营商环境的现实需要。此外，中国建筑行业（主要包括工程施工承包和工程设计），虽然已经走出国门多年，但是至今仍处于（总营业收入）大而（国际化水平和利润率）不强的地位，国内龙头企业的年度营收排在世界前列的同时，国际化水平和利润率水平与世界顶尖同行相比，仍有较大差距[1]。尽管原因是多方面的，但是，“建筑业法规不完善，且与市场经济快速发展相比存在滞后性，这是造成（中国建筑行业）竞争力不强的基础性原因之一。”[2]

二、《〈建筑法〉修订大纲》透露出的修法要点

1.  强化建筑市场信用体系建设

鉴于社会信用体系的建设对于国家治理体系和治理能力现代化的实现，完善社会主义市场经济体制，发挥市场在资源配置中的决定性作用的重要性，加强建筑市场的社会信用体系建设在《建筑法》修法上必然体现为增加相关条文的规定。《〈建筑法〉修订大纲》拟在《建筑法》总则中新增相应条文，为今后制定建立建筑市场信用体系的具体措施和规则提供上位法依据。

2.  增加建筑工程规划与设计阶段和工程使用评估的法律规制，覆盖建筑工程活动全过程

《建筑法》应当对建筑工程活动的全过程进行法律规制。然而，现行《建筑法》对于建筑工程活动的法律规制则从工程施工许可开始，到工程竣工验收完成后的保修期结束。对于施工许可手续之前的建筑工程项目建设规划、设计的规定阙如，尽管有《城乡规划法》的存在，但是由于立法目的不同，针对具体的建设工程，《城乡规划法》的规定仅涉及建设单位申领建设工程规划许可证阶段的行政许可手续及程序要求，并不涉及对于建设工程项目建筑规划、建筑设计过程的基本要求。

为消除现行《建筑法》的规定未能覆盖建筑工程活动全过程的缺陷，《〈建筑法〉修订大纲》提出，拟对建筑工程项目按照建设规划、城市设计和建筑设计三个层次，递进地做出规定。在建设规划层次，需要对于项目建设规划的编制与审批、建设规划的必要内容、建设规划的实施与评估予以规定；在城市设计层次，则需要对城市设计的基本要求，以及城市规划的编制、审批、实施和管理的基本规则做出规定；在建筑设计层次，将增加规定建筑设计的基本要求、保护类建筑的设计要求、建筑设计方案的审查和公示，以及城市总建筑师制度。

此外，《〈建筑法〉修订大纲》还拟新增建设工程使用后的性能评估条文，这不仅有利于建设单位和设计、施工承包人通过工程评估程序和结果总结工程建设经验，吸取教训，也为建立全国范围内数字化的不动产质量、安全防控体系提供重要法律支撑。

3.  顺应建设工程市场承发包方式的变化和国际化趋势，增加规定建设项目全过程咨询、建筑师负责制

现行《建筑法》首次颁行时，建设工程市场承发包方式以传统施工承包为主，鼓励和提倡极为少见的工程总承包。如今，不仅工程总承包已经成为常用的承发包方式，而且国际上发展成熟的全过程咨询模式也已经被国内建设工程市场逐渐认同。《建筑法》修订有必要顺应市场趋势，适度超前对建设项目全过程咨询，以及与之相伴相生的建筑师负责制予以原则性规定，为提供具体规则的下位法提供法律依据。

4. 增设建筑工程造价管理规定

建设工程造价管理在建设工程活动中是仅次于工程质量和安全管理的重要内容。现行《建筑法》在工程造价上缺乏相应规定，实践中造价纠纷高发。为诉讼纠纷案件审理的需要，最高法院司法解释中涉及工程价款的规则条文数量众多，但是多个条文饱受补充立法的质疑。特别是，对于政府投资项目的投资控制和监督管理，虽有《政府投资条例》规制，但是其规则设计主要侧重于投资资金拨付，难以规制作为资金使用者的建设单位在工程实施过程中的造价控制和管理行为。同时，对于在资金来源方面与政府投资项目相仿的国有资金投资的非政府投资项目，《政府投资条例》不能适用，其造价控制和监督管理的有关规范的位阶更低，法律规制强度不足。《〈建筑法〉修订大纲》拟增加对于工程价款结算和支付，以及工程造价咨询活动的法律规定，并特别针对政府投资和国有资金投资项目新增条文，将有利于提高政府预算资金和国有资金的投资过程控制能力和效果，规范造价咨询活动，有助于遏制和预防拖欠工程款行为。

5.  强化建筑工程标准的实施和监督管理

工程建设活动涉及的原材料、产品、服务、工艺、技术、工序、方法等种类繁多，因而相应的工程标准繁杂，且等级众多，工程标准的实施和监督管理直接关系建设工程质量、安全、工期和资金等建设工程活动的基本要素，有必要在法律层面做出原则性规定，以推动工程建设活动的规范化管理。《〈建筑法〉修订大纲》提出拟增加相应条文。

三、展望

展望之一：除上述主要修法内容之外，修订后的法律还可能将现行《建筑法》的适用范围扩展到除建筑工程之外的其他建设工程，形成一部以建筑工程法律规定为基本框架，兼顾其他建设工程的较为普适的《建设工程法》。

展望之二：《建设工程法》能够借鉴吸收其他法域的相关立法经验，切实推行工程建设领域“放管服”改革，对工程建设从业许可等行政许可条件进行符合国际通行做法的调整优化，引入建设工程质量保险、工程担保等国际通行机制，营造建设工程市场法治化、国际化、便利化营商环境。

展望之三：《建设工程法》作为一部建设工程行业的基本法，同时应当是一部反映本行业特点，并跨越行政法（如行政许可）、民商法（如合同）和经济法（如市场管理和社会保障）多个法学部门的综合性法律。现行《建筑法》更像是一部建筑工程行政管理法，鲜见对于建设工程活动在民商法和经济法领域的特殊且基本问题的规定。一方面，在《民法典》体系中，建设工程合同作为有名合同而存在。但是由于《民法典》体系庞大，面临即将颁行的紧迫性，难免留下难以顾全个别有名合同规则完备性的缺憾；另一方面，工程建设劳动者特别是农民工权益保障等具有国情特点的经济法层面的法律规则，在规制劳动法律关系的《劳动法》和《劳动合同法》中缺失，刚刚施行的《保障农民工工资支付条例》中施加于发包人承包人对于工程建设农民工报酬的垫付责任等新规则缺乏上位法依据。因此，对于《民法典》合同编建设工程合同章未能涉及或者有待完备的实际施工人问题、工程价款优先受偿权基本规则、工程未经验收提前使用的发包人责任等行业实践中的重要问题，以及法律层级未能规定的工程建设劳动者（特别是农民工）权益保障、建设工程行政审计与工程合同结算关系等突出的行业重大问题，《建设工程法》应当有必要也有责任有所作为，增加既切合行业气质又符合民商法理、行政管理先进理念和社会经济健康发展需要的创新性规定。

我们有理由期待一部为中国建设工程健康规范发展保驾护航的、革故鼎新的《建设工程法》的诞生。

注释：

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[1]根据2019年《工程新闻纪录（ENR）》榜单数据，在全球建工企业年度总营收额前10名中中国内地建设工程企业占据7席;在企业国际化水平排名中，上榜的前 10家中国内地企业平均国际营业额 71.2亿美元，平均国际化水平（国际营业额 / 全球营业额）为 10.4%；年营业额进入全球前20名的8家中国内地承包商平均利润率为2.80%；而榜单前 10家外国承包商平均国际营业额高达 154.1亿美元，平均国际化水平为 59.0%；年营业额进入全球前20名的12家外国承包商平均利润率为4.22%；22家中国内地企业上榜工程设计企业年度全球营收前150名，中国内地企业最好名次为第2名；21家中国内地企业上榜工程设计企业年度国际营收前225名，中国内地企业最好名次为第16名。以全球营业额排名的中国内地工程设计企业前10名的平均全球营业额为30.11亿美元，以国际营业额排名的中国内地工程设计企业前10名的平均国际营业额为4.26亿美元；平均国际化水平（国际营业额 / 全球营业额）仅为 16.97%。

[2]全国人大代表陈华元：提升我国建筑行业国际竞争力，新华网，2019年03月06日，出处：全国人民代表大会官网http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201903/127a8a1994b14592a11ac0fdbe5d8549.shtml

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