上市公司增信评述（上篇）：担保解释视域下违规担保处置的规范与实践 | 民商辛说
作者按：年初担保解释颁布，面对倏忽转向的上市公司增信要求，交易长跑中本已就位的金融机构竟一时不知先迈哪只脚。与市场同忧，我们在两月间努力为市场趟出一条“常在河边走，尽量不湿鞋”的风控及争议处理轨迹。得益于托付信赖的客户与过招论道的同行，我们有幸将些许思考、经验沉淀出关于上市公司增信的专项研究序列，在已发布的约六万字成果基础上，本次将会再陆续推出共计近十四万字的文章和报告。
文章分上下篇，上篇针对上市公司违规担保处置，以担保解释第九条为主轴，横向回顾九民纪要沿革脉络，纵向呈现担保解释内在肌理，实务视角揭示法条适用疑难，底层思维加持处置策略；下篇关于增信措施定性识别与效力认定，基于法理推演与裁判归纳，梳理增信措施定性的常见要素，呈现可供操作的定性识别“路线图”，提供“完美”架构的设计建议，更揭示其在现实争议中或将遭遇的障碍。
文章之外，更将陆续推出“新担保解释视域下上市公司担保合规审查”专题研究报告。实务着眼，依托文章揭示的政策导向与适用框架，盘点新趋势下担保风控审查要点，为不同担保类型与适用情境因地制宜地提供建议。
我们相信，从监管视角理解裁判走向，再从裁判视角组织监管应对，以本文与报告为引导，犹如干将、莫邪两剑并持，不至化境，行走江湖傍身足矣。
本文共计45,854字，建议阅读时间91分钟
刀客送镖，途上打尖，便进了脚店。
眼见已有说书人支桌上台，仍不妨炉膛另起，温酒细酌，道一段往事。
三两已聚，俯仰唏嘘。
酣时攘臂现出带血的痂，
台上的说书人也不住侧目来辨真假……
江湖无非两端，规矩和人。上市公司对外担保中那规矩与人的纠葛，不输任一重江湖纷争，其间：
所谓“规矩”，是民法与商法（价值基准）、交易法与组织法（功能分野），强行法与权能规范（法效差异），法律、法规及其以下规范性文件（层级区别）之间，诸多规范层面的牵扯；
所谓“人”，是裁判与监管，金融机构与上市公司，乃至两者与证券市场中的中小投资者之间，种种实践层面博弈的作用。
规范与实践之间的往来互动将大势带向何方，以“规矩”（规范）和“人”（实践）为两条隐线，今日便带你见那不为外人所见的江湖：
《九民纪要》（下称《纪要》）颁布，其第十七条以下相关规定将公司担保问题复归于表见代表框架处理，明确《公司法》第十六条规范性质（权限规范）及其外部效力（能够作为越权代表认定的权限依据）；同时为相对人善意认定提出了一般性的指引（未尽审查义务，则非善意）。
20年1月初发布的《公司担保法律适用相关问题新探——历史与逻辑维度上的展开》下称《新探》）中，我们对《公司法》第十六条规范性质及其外部效力的理清与相对人善意的认定均有阐述；又因规范性质既定，实践争议主要围绕后者展开，因此该文更以后者为重：
1.相对人积极审查义务始于信赖基础“丧失”，只有存在足以导致信赖基础“丧失”的权利外观瑕疵（“显而易见的严重瑕疵”），相对人方负有积极审查义务；亦只有经审查足以排除对该等瑕疵的合理怀疑，相对人审查义务履行方达到应有强度。
2.具体到公司担保，瑕疵因素是否构成“显而易见”，则需要以《纪要》第十八条划定的形式审查限度，并结合个案因素具体判断：
（1）比照章程规定，凭借决议文义便能够对外观瑕疵予以识别的，足以构成“显见”；未尽进一步审查义务的，构成重大过失。
（2）《纪要》明确排除出形式审查范围的类型（“机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额”），原则上不再构成“显见”，相对人亦一般不负进一步审查的积极义务；但不排除基于其他因素，相对人仍有必要对该等瑕疵因素另予核实之可能。
然《纪要》的影响绝不限于此。《合同法解释一》第四条项下要求，是为《合同法》第五十二条第五项“违反强制性规定无效”而专设。权限规范因此并不当然受限于“法律、行政法规”的层级限定。对于非上市公司而言，不会在规范选用上另添争议，第十六条仍然是十六条；但对于上市公司而言，则意味着大量特设担保审议要求的低位阶监管规则因此翻上台面。以往在裁判领域“名不见经传”的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号，下称120号文）等，倏忽间竟成为了金融债权清收拦路的“黑天鹅”。老规定引出新问题，在欠缺裁判实践基础，全无以往经验参考的情况下，以120号文为代表的低位阶权能规范到底该怎么用，在上市公司对外担保效力认定上又当发挥什么样的角色，更是倍增困惑。
20年11月初发布的《从监管到裁判——上市公司控股子公司对外担保的合规及效力分析》（下称《从监管到裁判》）中，我们以上市公司控股子公司对外担保为例，对120号文第一条第七款蕴含的监管意旨予以解析；并在此基础上探讨了低规范层级对授权限制构成的影响:
120号文本身文义含混，证监会上市部与深交所似试图予以澄清，却因自身授权问题，反倒将这池水越搅越浑。控股子公司对外担保是否应经上市公司层面审议程序，合规层面尚能以“口径从严”化解潜在的不一致，裁判层面持谨慎观望态度，尽可能避免触及，进而另引他法解决个案问题。
如认定须经上市公司层面决议程序，则须进一步讨论120号文件等低位阶文件是否足以构成对上市公司对外担保的授权限制。对此，目前部分法院有类推适用《合同法解释一》第四条予以排除，但我们认为，根据对《民法典》第一百五十三条所作目的解释，权能规范不应受相关层级限制。然而，考虑到《合同法解释一》第四条所致裁判惯性的扭转尚需时日，在今后很长的一个时期，恐怕难以完全排除法院对《合同法解释一》第四条的类推适用。
即使认定120号文等规范性文件对上市公司对外担保事项构成授权限制，也不必然等同于债权人知悉该等文件而需尽到审查义务。但对于债权人为银行（甚至是类银行金融机构）或保证人与债权人具有相当交易惯例等特殊背景的，不排除法院推定债权人知悉该等规范性文件的可能，认定债权人应审查上市公司是否已履行审议程序。
《纪要》所致影响叠加交互，既有秩序将会遭受如此长远而深刻的波及，以至于时至今日都未能缔造出一个确定、妥适的新格局。但更让人无所适从的是，今年年初，《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号,下称《解释》）颁布又招致一轮跌宕，公告披露作为违规担保的常年“配角”，竟被无以复加地抬上“神坛”。
本以为，公告披露作为权利外观，作用于相对人善意判定已至逻辑极限；《解释理解与适用》却进一步赋予其超越表见代表范畴的管制意义，从而呈现出同一条文两套适用逻辑的奇特景观。[1]经此一遭突变，第九条不过两百余字的文本之后，金融机构与上市公司之间又将开启何种艰难博弈，裁判与监管的交互往复中又暗藏多少刀光剑影？
监管意旨置重违规担保治理，裁判理念亦随同跟进。然而，上市公司越权担保口径日益严苛的同时，《解释》第三十六条似沿用《纪要》第九十一条思路，给不能当然归入担保的增信措施留下了一道豁免决议要求的“口子”。这亦成为了市场眼中的“最后一根稻草”。
《纪要》第十七条以下相关规定严格意义上仅适用于担保，即便考虑到《纪要》第二十条对债务加入的准用，其文义指涉的适用范围仍然是十分有限的。依实践中普遍持有的观点，对上述规定作反面解释，倘增信措施归入《纪要》第九十一条项下独立合同责任，则无需根据《公司法》第十六条取得公司决议。
在规避担保授权要求的热切期待之下，金融机构试图通过越来越精巧的交易结构设计来化解其内心的制度焦虑。但事实上，不能打消措施定性识别上的困扰，化解焦虑便言之尚早；即便排除其担保定性，是否便意味着金融机构便可高枕无忧，无须顾虑增信措施的效力问题，也仍有讨论余地。
立足以往文章揭示的制度定位，我们希望再进一步，在本文中就《解释》出台之后上市公司大增信的发展趋势作些许讨论。凭借既有的理论、技术储备，近年来持续追踪立法更新的脉络把握，疑难案型处理的实操经验，结合对裁判意旨与监管思路的渗透领会，我们试图为金融机构同仁趟出一条路来，揭示未来一个时期的规则运用与裁判发展趋势，期待能对业界交流有所助益。
今天先就本上篇进行推送，重点关注八个维度，各位看官可将以下列内容作为阅读本文的指引，后续均会一一展开：
（1）《解释》第九条的预设是上市公司对外担保须经披露。但监管规则对披露设有豁免例外，而并未明确、绝对排除对担保事项的适用。如担保事项存在豁免披露的可能，相对人善意与否又当如何判定？（详见“二、前提限缩”）
（2）《解释》第九条将披露内容限于“……关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过……”。鉴于监管规则对不同担保类型设置了差异化的授权程序要求，单凭“已经董事会或者股东大会决议通过”，是否便足以表彰充分的授权外观，从而确保相对人善意？在披露之外，在何种情况下仍须进一步审查决议文本，乃至过程性文件？（详见“三、适用条件”）
（3）《解释》第九条第二款以“未根据上市公司公开披露的……，与上市公司订立担保合同”为适用条件。除其文义指向的“已作足以形成有效外观的披露，但相对人进入交易并非基于对该等披露的信赖”的情形外，“已作披露，但不足以形成有效外观”、“完全未作披露”在实践当中反而更为常见，三者是否应作一体把握？抑或者说，应作区分处置？（详见“四、适用关系”）
（4）《解释》第九条第二款无从解决“已作披露，但不足以形成有效外观”的情形，因此需要回归第七条作为处理依据。相较于《纪要》第十八条，《解释》第七条所作改进尝试又当如何理解？《纪要》第十八条项下相关要求一体收纳进第七条“合理审查”这一概括的表述，并未实质性的解决对象、范围、强度、举证责任一系列问题，风控审查与争议处理的实操中又当如何把握？（详见“五、适用后果之一”）
（5）《解释》第九条第二款配套的法律后果是“上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”。与《纪要》第二十二条迥然相异，甚至直接排除了无效后缔约过失责任的构成。内在逻辑何如，又有几分正当性？（详见“六、适用后果之二”）
（6）《解释》颁布前，金融机构惯常依托《纪要》第十九条决议例外作为担保效力兜底，法院也乐于保留对上市公司获益的实质判断，平衡第二十二条引入的较高审查要求，以灵活裁量确保新政策理念在过渡时期内的贯彻。但在操作中逐步暴露的不可行性与日渐增强的监管意图渗透，最终使得《解释》第八条不仅极端限缩了适用的一般情形，更绝对排除了上市公司对其二、三款的适用，影响几何？（详见“七、适用后果之三”）
（7）《解释》第九条以“上市公司”这一宽泛概念作为规制对象；紧接着又引入第三款，使第三款项下两种情形得以准用前款规定，致使《解释》第九条适用的主体范围极大扩张。除此之外更受关注的，域外上市公司对外担保是否因此受到规制，亦有必要另作探讨。（详见“八、主体范围”）
（8）除上述之外，包括第九条在内的《解释》系列规定是否能够溯及适用于颁布前交易，亦是实务中关注的焦点。《解释理解与适用》对此稍有明确，但这是否意味着《解释》的颁布对此前交易便全然没有影响？（详见“九、溯及问题”）
一、概述：以《纪要》第二十二条之“前世”，照《解释》第九条之“今生”
《解释》第九条分为三款，第二款是第一款逻辑的延续与增生，而第一款则脱胎《纪要》第二十二条。《解释》第九条的立法意旨必然需要在《纪要》第二十二条的参照下理解。
然而，《纪要》第二十二条未来及完成裁判实践上的充分沉淀，便在短短一年生命周期内为《解释》第九条所取代，其制度功能并未获得完整呈现。对《解释》第九条引入的意外，恰恰源于其对《纪要》第二十二条立意的陌生。
《纪要》第二十二条 | 《解释》第九条 |
债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。 | 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。 相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。 |
在开始《解释》第九条的正式讨论前，有必要对《纪要》第二十二条作一简要回顾，以便更为深入地揭示两者在功能定位上的延续与变动。
（一）《纪要》第二十二条：半掩于文义之下的“第二款”
《纪要》引入第二十二条，实为从无到有：
在《纪要》之前，未经决议一概不影响担保效力的背景下，上市公司担保没有理由受到规制；
《纪要》改将《公司法》第十六条定为权限规范，未经决议则构成越权担保，从而牵扯出其后的相对人善意认定问题。相对于非上市公司，上市公司确在授权问题上有其独特的外观构造，第二十二条方有引入的必要。
从该条构造上，须注意以下几点：
其一，“...根据上市公司公开披露的...”：作为担保授权的替代外观，披露足以支撑相对人善意。
其二，“...关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息...”：具有适格外观地位的披露，内容上应当足以反映担保事项已获有权机关决议授权。
其三，“...根据...订立担保合同”：强调表、里两层因果关系，一者是相对人信赖自授权外观而生，一者交易是基于信赖而设。
其四，“……的担保合同，人民法院应当认定有效”：虽为法律效果的描述，但实暗含“善意”推论，即：相对人信赖足以作为担保授权替代外观的，能够反映担保事项已获有权机关决议的披露，并据此选择订立担保合同的，是为“善意”。
上述逻辑构造，自立法意旨角度又有以下三点需要进一步把握：
其一，政策基础：作为金融监管的直接依据，相关披露规则担负着引导市场预期的第一线职能。某种程度上讲，推定知悉，是监管希望市场知悉并据以引导、校准相关交易行为。依托于该规则具有较强公开性，该监管意图得以通过将披露纳入审查范围实现。
其二，成本平衡：权限公开基础上，披露意味着授权信息亦将进一步公开。披露不经事前审查，其自身并无公权机关加持；但如无真实授权基础，上市公司通常不会甘冒风险进行披露，这在事实上赋予了披露以独立于决议的外观地位。虽不绝对，见到披露，授权真实合法的可能性是极大的。这也是该条以披露代决议作为有效外观的实证基础。客观上讲，第二十二条设定的审查标准下，相对人颇受优待，负担的交易成本更为减省。
其三，道德非难：如上所述，披露足以作为有效外观，未披露自然相应预示着越权的极大风险。对于提供违规担保的上市公司而言，披露往往意味着“败露”。虽不排除上市公司基于商业原因拒绝对已获真实合法授权的担保进行披露，但如担保人不能就该等“正当”原因作出说明，相对人基于未披露与违规担保之间的极强关联性，理应推知担保授权可能存在显而易见的严重瑕疵，即便已拿到上市公司提供的决议文本。此种情况下，相对人如执意进入交易便具有相当的可归责性，如不能以更高标准的审查义务排除瑕疵存在，则难称存在合理信赖。
根据三点政策考量，自四点逻辑构造延伸，第二十二条实际引入以下两层功能架构，这两层架构的预设在《解释》第九条中亦获保留：
第一层：条款文义直接明确“披露足当有效外观”，根据披露进入交易，即可认定为善意；
第二层：条款文义之外，最高院于《纪要理解与适用》澄清了第一款的反面效果，即“未披露即欠缺有效外观”。如不能通过实质审查排除瑕疵，则难称合理信赖，不构成善意，实际构成了半掩于文义之下的“第二款”规定：“如果本来就没有召开董事会，所以上面要审查的内容肯定是上市公司签约代表伪造的。那么如果债权人进行了形式审查，形式上符合有关规定，就一定能认定担保合同有效吗？我们倾向于认为不能，因为债权人如果真是善意，其应当知道该担保信息上市公司肯定会披露，上市公司没有不披露的任何理由。……（对于有决议但未作披露的情况）债权人的义务不是形式审查，而是实质审查”。
第二层因暗含在第一层的阴影之中，无论是在合规风控一端，还是在争议解决一端都未能获得应有的重视，事实上却是实操疑难所在。我们在年初取得的一例某高院二审胜诉案件，恰可作为《纪要》第二十二条第二款适用逻辑的参考。我们以此作为典型，为各位读者实战推演一遍适用策略：
案件事实：适逢18年行情下行，实控人为融资补仓，向债权人请求贷予资金，并由其实际控制的上市公司提供保证。
为尽可能控制影响、排除异议，实控人指示公司董事传签一份载有“经与会董事认真审议，本董事会形成如下决议：....同意为案涉借款行为承担连带保证”表述的文本，参与传签董事在文本落款处有署名。文本中会议召开时间、应到人数、实到人数、表决结果等信息栏目留空。上市公司未将该文本对外披露。
案涉借款到期后，实控人无力还款，债权人起诉上市公司承担保证责任。上市公司在一审诉中提出的抗辩之一是：从未就该文本实际召开董事会会议，该决议存在严重的效力瑕疵，债权人未作审查，不构成善意。
一审认定：一审法院未支持上市公司该等主张，判令上市公司承担责任。
二审代理：上市公司一审败诉后，委托天同代理二审程序。接案后，我们对一审裁判思路进行复盘：《纪要》第十八条第二款就形式审查范畴和强度有所明确。本案所涉决议程序违法并不在相对人形式审查的讨论之列，根据第二款第二句，以程序违法主张未尽审查义务并不足以证明债权人非善意，除非能够满足该款但书规定的“债权人明知”。
《纪要》第十八条第二款：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
为排除《纪要》第十八条第二款的形式审查障碍，将决议程序违法引入相对人审查义务范畴，我们转而依赖《纪要》第二十二条作为突破。如上所述，第二十二条文义仅规定相对人审披露则构成善意，却未明确上市公司未披露将会对相对人信赖的形成造成何种影响。而披露取代决议成为上市公司担保授权的替代外观的同时，作为必然逻辑延伸，未披露便意味着担保授权存在显而易见的严重风险，这与决议缺失授权所必要的关键信息本质上并无差异。在此情况下，相对人理应针对该等外观再作核实，此核实的强度应达到足以排除相关瑕疵，对授权外观形成合理确信的程度。
取证过程中我们发现，根据上市公司公告，文本落款时间当天召开过一次董事会会议，会上全票通过了所列审议事项，但所列当中并不包含案涉担保；又回归文本自身存在会议召开时间，应到、实到人数等信息留空的问题，相对人在综合相关因素后本应对董事会会议是否曾实际召开，决议程序是否违法产生合理怀疑，进而应向上市公司索取决议所对应的包括召集通知、会议议程、表决票、会议记录及交易所公告系统历史上传记录等内容进行查验。相对人未作进一步实质审查，则不构成善意。
趋势评析：就上述规范模式，我们在《新探》中已有相对深入剖析，[2]并先于裁判发展作出预判。最高院《纪要理解与适用》在第二十二条文义之外补全“未披露即欠缺有效外观”一层后，凭借“未披露-触发实质审查义务-决议程序违法-未能排除该等瑕疵-相对人非善意”的逻辑链条，上市公司因此得以绕过第十八条第二款的形式审查局限，以更高层次的审查义务标准抗辩相对人善意构成，从而取得诉讼策略上的优势地位。
（二）《解释》第九条：《纪要》第二十二条的“遗留”、“转正”、“拔高”与“异化”
以《纪要》第二十二条为先导，《解释》第九条对上市公司担保相关规制更作完善：
1.其第一款保留了原有“披露足当有效外观”的规范模式：但另一方面，亦因此将《纪要》阶段的遗留带入到了新的时期
其一，根据《纪要》第二十二条，披露内容能够表彰“担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”，便足以构成充分外观；其预设在于，“已经董事会或者股东大会决议通过”，担保便取得有效授权。
但事实上并不必然。现行庞大的规范体系上对不同担保类型设定了不同的审议要求，“已经董事会或者股东大会决议通过”已远不能涵括其内容。这致使，对于特定担保类型而言，即便披露确实能够体现“已经董事会或者股东大会决议通过”，其作为外观仍不足以表彰有效授权，比较典型的如预计担保额度实际占用的场合。[3]
其二，对于仅须有权机关决议的担保类型，如果披露能够体现“已经董事会或者股东大会决议通过”，自然足当授权外观。但相应的问题在于，何种情况下可以认为披露已充分体现决议通过的事实：是概括陈述这一结论，抑或者另须在披露当中列明合法有效决议形成的相关细节（如召集、到会、表决情况），比较典型的如控股子公司提供担保，上市公司作担保事项公告的场合。
其三，更为根本的，如果说披露的复杂源于审议要求多样；审议要求多样，又在根本上取决于规范林立。究竟引入诸多审议要求的各类规范中，又有哪些可以归入真正可以作为越权担保认定依据的权限规范？抑或者说，如果相关审议要求均被纳入权限规范范畴，相对人因此担负的巨量交易成本又如何控制，比较典型的如近期争议频发的120号文，乃至级别更低的交易所监管规则。
以上内容，我们会在本文第三部分“适用条件”部分展开。
2.以《纪要》第二十二条为参考，其第二款将《纪要理解与适用》澄清的反面效果“转正”并作进一步“拔高”；随着《解释理解与适用》的刊出，功能又出现新的“异化”
相较于《纪要》第二十二条，第九条第二款未将“未根据公开披露…的信息”状态作为相对人实质审查义务的触发原因，而是据此直接推定相对人未尽实质审查义务。换言之，只要“未根据公开披露…的信息”，即便相对人完成了对决议进行审查，甚至说审查已达到《纪要》第二十二条所要求的“实质”程度，在《解释》第九条第二款项下仍不充分，难保担保合同有效，是为“拔高”。
其本质在于：《纪要》第二十二条仅把披露作为替代外观，而并不否认决议对授权外观判断而言的核心意义。在披露不能提供替代外观，但经实质审查足以排除所致怀疑的情况下，决议本身仍能支撑相对人合理信赖。也正因此，未作披露并不会完全排除善意构成的余地。但在第九条第二款构造之下，披露成为了外观核心，“未根据公开披露…的信息”便无从单凭决议补强外观而取得善意地位。
然而，这又进一步引出以下问题：
其一，第二款适用预设是上市公司担保须经披露，正如《纪要理解与适用》中描绘的、最高院视角下的实操情况：“上市公司只要进行合规担保，都会进行公告……如果债权人是善意的，其应当知道该担保信息上市公司肯定会披露，上市公司没有任何不披露的理由。”[4]
但不得不说，至少在监管规则层面上确实存在披露豁免的操作空间。上市公司以担保事项符合该等例外为由，向相对人说明其未作披露的“正当”原因。如原因确属正当，且符合监管规则要求，则披露难以作为授权外观判断的依据；如原因并非正当，相对人又如何能够识别其不正当性，日后实操或引起争议。
以上内容，我们会在本文第二部分“前提限缩”部分展开。
其二，文义上看，第二款适用预设是相关授权信息已获披露，而相对人“未根据…订立担保合同”。但意旨上，该款规范重心实在“未作披露”的情形。在“未作披露”的情况下，决议因素不足以补正披露所致外观欠缺，因此推定非善意。然颇让人费解的是，《解释理解与适用》另明确，即便上市公司已经作出有效决议，如果未作披露，担保仍然不生效力。[5]
《解释》第九条明确将“披露”的全部功能意义凝聚在“已经过董事会或者股东大会决议通过”这一表述当中，即其作为外观所表彰的乃是决议赋予的授权；又以“根据”二字作为支点，将“授权外观-合理信赖-担保交易”三者之间的两层因果关系牵连；“相对人善意”认定最终暗含于“担保合同有效”的法律效果之中，从而构成了一个“越权”作为逻辑起点的完整分析框架。在此“越权”框架内，如何能够推导出“纵决议有效，倘未作披露，担保亦不生效力”的结论？实于文义、体系及沿革均无依据，而全系监管意图的深度介入。其扰动之深，甚至可以说颠覆了传统意义上越权担保的价值考量。
以上内容，我们会在本文第四部分“适用关系”及第六部分“适用后果之二”略作讨论。
其三，除去文义直观反映的“有充分披露，但未根据”及意旨上隐含的“未作披露”两种情形外，另须着重讨论的是“已作披露，但不足以形成有效外观”。
《解释》第九条极大增加了相对人在披露违规的交易成本，预计在今后的一个时期内，“未作披露”将愈发罕见；争议当中取而代之的，会是极为普遍的不准确、不全面乃至虚假披露。该等情形下，因不足以形成有效外观而无从适用《解释》第九条第一款；但这并不意味着，其因此应当依照第二款处理。考虑到，在相对人主观状态及政策促进效果上与“未作披露”存在明显差异，“已作披露，但不足以形成有效外观”应当回归《解释》第七条一般规定处理。
以上内容，我们会在本文第四部分“适用关系”及第五部分“适用后果之一”展开分析。
（三）从《纪要》到《解释》，基于沿革的趋势预判
如从更长的时间维度去观察，结合业务经办归纳出两造斗争经验，一场暗藏于公司担保规则变迁背后的金融机构与上市公司之间的持久博弈也分明开朗起来。
规则阶段 | 通说立场 | 上市公司应对 | 金融机构风险 |
《纪要》之前 | 内部限制说 | 不出决议 | 无实质风险 |
《纪要》之后 | 权限规范说：披露虽为替代外观，但决议仍为核心 | 假决议，不披露 | 无效，部分免责 |
《解释》之后 | 权限规范说：披露取代决议成为外观核心 | 假决议，假披露 | 无效，完全免责 |
《解释》颁布后的一个时期内，债权人或将面临更为“暗淡”的市场环境：上市公司将以更为隐晦、复杂的策略手段，通过对决议与披露的“包装”，来掩盖违规担保的实质；待逾期不能清偿，再剥下外衣，以真身示人，干干净净“上岸”。面对如此极端的道德风险，只有洞悉政策趋势，把握风控审查的操作要点，恰当制定、运用清收策略，才能最大限度避免不必要的损失。
基于上述，无论是风控操作强化，还是诉讼策略完善，均以深入透彻地把握《解释》第九条作为前提。以下，我们将系统讨论《解释》第九条适用的基础、条件、两款之间匹配协调、主体范围及适用后果等要点。
二、前提限缩：“上市公司公开披露的...信息”的解读
《解释》第九条的预设是担保提供须经披露，在无须经过披露的情况下，则不应以“上市公司公开披露的...信息”作为判定相对人善意与否的有效外观，该条便没有适用余地，应予限缩、排除。
现行披露规则之下存有两种无须披露的例外类型：
其一，须经决议，但无须披露者，如《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第5.2.9条规定的“上市公司拟披露的信息属于国家机密、商业秘密等情形”，披露“可能导致（上市公司）违反境内外法律法规、引致不当竞争、损害公司及投资者利益或者误导投资者的”，可豁免披露。该条并未明确排除对担保的适用。[6]
对于该条中的“国家机密”、“商业秘密”如何认定；非商业秘密，但可能损害公司利益的“其他情况”又当如何认定，在交易所豁免披露要求后通常会提供何等证明文件可作为替代外观，实操中不免存在争议。
或正鉴于其操作难度，《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》（2020年修订）第5.3.1条引入了“由公司自行审慎判断（应当披露信息是否存在《创业板上市规则》规定的可暂缓、免于披露的情形），本所对信息披露暂缓、豁免事项实行事后监管”的新要求。这一规范方式的调整确实提升了监管操作性；但是对于相对人而言，担保授权审查的交易成本也势必将显著增加：
鉴于披露豁免属事后监管，监管部门不会即时对合规性作出认定。相对人也因此无从依赖该等认定判断上市公司不予披露的正当性。假设就特定担保，上市公司虽声称属于披露豁免规定情形，但事实上应予披露，相对人如何审查才能确保善意，颇为疑难；相对人凭借自身对交易背景及相关规定认知，接受上市公司说辞而“未根据公开披露…的信息”，这种情况是否应当拟制相对人“明知”存在合同效力瑕疵？
在第九条规则对该等情形欠缺妥当考虑的情况下，纠纷一旦出现，裁判取向难以预判。在此背景之下，金融机构更多应着眼于风控，防患于未然。对于其中所涉实操要点，我们会在专题报告中另作讨论。
其二，无须经决议，亦无须披露者，如《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第6.3.13条规定的“上市公司及其控股子公司为以自身债务为基础的担保提供反担保”，[7]该等情形本质上视同上市公司为自身债务提供担保，不属于《公司法》第十六条、120号文第四条第二款规定的“（上市公司）为他人提供担保”的范畴，因此不适用对外担保的一般规则。
三、适用条件：“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”的解读
第九条文义将披露内容限制于“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”，又当如何理解和把握？
要回归表见代表的制度框架下来理解披露的功能意义。表见代表构成之一是权利外观，如无有效外观，不足以使相对人产生合理信赖，则无从构成表见代表。而所谓权利外观，实际是对“授权合乎权限规范要求”这一状态的表彰。
《解释》第九条项下的披露，便是在权利外观这一范畴之内发挥作用的。该条将披露作为外观核心，首先意味着披露应在授权表彰上具有充分性。换言之，披露应达到以下程度才算初步满足其预设定位：单凭披露，而无须进一步核实其他外观因素，便可推断上市公司已获权限规范所要求的有效授权。
颇具趣味的一个比较，《解释》第九条并未延用《解释（稿）》第十条“关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息”的表述。
《解释（稿）》第十条 | 《解释》第九条第一款 |
上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。 | 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 |
有观点认为，正式稿项下的披露审查要求有所降低，原因在于：披露内容要求由一个范畴（“……决议等信息”）限缩为一个结论（“……决议通过的信息”）。换言之，相对人只要在披露中看到有“担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”的结论性表述，便足以达到该条项下审查要求。
我们认为，该等调整应结合条文前后相应变动作整体把握：征求意见稿中的“……决议等信息”作为宾语紧接之前的动词“审查”，意味着“……决议等信息”这一范畴是作为审查对象理解的；而正式稿中的“……决议通过的信息”是与在前的“根据”一并引入。“根据”强调的是信赖与授权外观间应存在因果关系，因此与征求意见稿中“……决议等信息”不同，正式稿中“……决议通过的信息”应作为“披露足以构成授权外观”的实质要求来理解，即：自该条文义讲，只有披露信息能够反映出董事会或者股东大会决议已经通过，方足以构成授权外观。
但这一文义解释，并不足以恰如其分地反映上市公司对外担保语境下授权外观形成的本质要求。实践中普遍存在的情况是，虽然披露能够反映“董事会或者股东大会决议已经通过”，却并不足以构成授权外观。对于该等情况的处理，仍须进一步根据立法意旨对上述文义解释进行修正。至于具体把握，有必要结合不同担保类型具体分析。
依审议要求，上市公司对外担保大致可以分为以下四种类型，以下分别展开：[8]
其一，须经董事会审议型：仅披露担保事项公告，是否足以形成有效外观
此处述及的“须经董事会审议”，不包括作为股东大会审议前置程序的情况，而仅指经董事会审议并披露即可取得有效授权的担保类型。
根据《深圳证券交易所股票上市规则》第8.1.3条，[9]该等类型的完整披露程序须经决议公告及事项公告两个阶段。与决议公告不同，事项公告包含披露要点多有简省，通常仅会概括提示某担保事项已通过上市公司决议的陈述，而不包含决议文本中用以印证决议有效成立的诸多必要内容。凭其中简要陈述，亦可认为满足了“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”之文义。然而，相对人单凭该等披露订立担保合同，是否足以构成善意？
交易实践中，债权人惯常会在合同中加入担保已经公司有权机关决议的承诺条款，以此减轻自己在审查上的注意义务。《纪要》前，裁判中多有以此作为认定债权人善意的备位理据。但事实上，在代表人自身授权有待核实的情况下，对自己已获授权的承诺无异于自我授权，因此并不能对授权外观有所加持。《纪要》后，司法实践逐渐将决议复位于外观核心，开始坚持由债权人负担对决议本身的审查义务，而无视该等承诺的存在。担保事项公告，本质上即以披露方式将上述承诺公开化。考虑到相关披露属事后审查事项，单凭该等承诺因披露而获的公开性并不能赋予其推定力；换言之，公开性并不能加持该等承诺作为外观因素的效用。担保事项公告也因此不具有作为权利外观的充分性。
披露作为决议外观之替代，其对授权合乎权限规范程序要求的彰显，在充分程度上不应弱于决议本身，例如：就表决比例的判断，披露应具备应到人数、实到人数及表决意见等必要内容，否则不足以根据权限规范要求审查是否达到了授权要求；然而，披露审查的强度亦不应超过决议，即应以形式审查为原则，从而凸显出披露代决议在经济上的正当性，例如：即便披露与决议在应到人数的记载上不一致，如无其他因素影响，则应推定披露记载真实，不使相对人在此情况下负担进一步核实披露与决议一致性的责任。
综上，在须经董事会审议型下，应对《解释》第九条“根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”予以限缩，相对人只有对决议公告（而非担保事项公告）完成形式审查，方能符合上述要求。
其二，须经股东大会审议型：董事会决议公告，抑或者股东大会决议公告，单据其一是否足以形成有效外观
该等类型识别所依据的规则主要见于：《公司法》第十六条第二款、[10]第一百二十一条；[11]《公司法》之外，120号文第一条第三款；120号文之外，交易所规则所列举的其他情形。
须特别讨论的是，上市公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司担保且控股子公司其他股东按所享有权益提供同等比例担保，是否需要经过股东大会决议。对此，以深交所为例，主板规则未明，而创业板规则规定可以豁免，因此创业板规则是否能够类推适用于主板上市公司便有疑问。
须经股东大会审议型，以董事会审议为前置程序。[12]因此，该型担保实际须有两会决议方能取得授权效果。于是，第九条中“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”中的“或者”，便耐人寻味起来。相对人就该型担保仅对董事会决议公告或者股东大会公告进行审查，是否足以构成善意？
（一）仅审查董事会决议公告的情形
单凭董事会决议公告是否足以形成有效外观，根本上取决于相对人是否应当知悉特定担保事项须另行经过上市公司股东大会审议。
其实这不是一个新话题，简要回顾有助于厘清现今困惑。《纪要》第十七条将《公司法》第十六条归入权限规范的范畴，并基于其法定限制之性质，在相对人善意判断上赋予第十六条以“推定知悉”的地位。然《公司法》第十六条虽明确须经决议，本身却未直接明确授权保留于何者手中。至于是股东会还是董事会，则留待公司章程另定。
至此便引出了第一个问题，也是《纪要》颁布之初争论十分激烈的问题：对于章程中的授权程序要求，相对人是否有进一步的审查义务。
《纪要》第十八条第一款后段中的“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”紧接前句对审查对象之描述，固然是对内容审查提出的要求，自当纳入形式审查范围。其要求审查者，乃“与章程的规定”是否相符，参照既在决议之外，相对人积极义务之指向便不可局限于决议本身，章程便在审查范围之内。
对于仅审查董事会决议公告的情形而言，如对股东大会所作授权保留是基于上市公司章程，举轻以明重，非上市公司章程尚在相对人形式审查范围之内，已获公开披露的上市公司章程更不应免于审查。经核对确认所涉担保事项尚需经过股东大会审议，董事会决议公告自然无从形成有效外观。
约定限制是否应作审查的争议告一段落，第二个问题又随之展开：对于低位阶规范性文件中的授权程序要求，相对人是否有进一步的审查义务。这又可进一步拆分两个层次讨论：
其一，低层级规范性文件是否能够设定上市公司对外担保的权限规范；
单就一般意义上的权限规范而论，不应受《合同法解释一》第四条项下“法律、行政法规”的层级限制。对此，我们在《从监管到裁判》 一文中有所阐释。
《纪要》颁布后的早期案例，如（2018）湘民初66号、（2018）沪74民初146号案中，以120号文并非“法律、行政法规”，不能作为认定合同“无效”的依据为由，拒绝认可其权限规范定性。其字里行间，分明地渗透着“违反强制性规定无效”的裁判惯性作用的痕迹，不足为据。
最近下判的（2020）沪民终599号案中，我们依稀可以见到上海地区法院在处理120号文定性时的焦虑和挣扎。区别于上述裁判的惯性遵从，其引入了另一套逻辑：“从效力等级看，上述监管规定并非法律，不适用法律一经公布推定所有人都应当知道并遵守的规则，并不构成对上市公司控股子公司对外担保权的法定限制”。换言之，非法律便非“推定知悉”，进而不构成法定限制，因此不属于权限规范。
这一观点又当如何评析？持类似观点的法院模糊地触及了一个少为人关注的问题：与一般意义上的权限规范相比，用以规制公司担保的审议程序规定又有何特殊性？
《新探》 一文中我们介绍过，《公司法》第十六条作为组织法规范，之所以能够取得交易上外部效力，有赖于其与公司“内部限制”之间界限的逐步厘清与明晰。“内部限制”通常不为相对人知悉，以之作为外部行为效力认定依据，有损交易安全；《公司法》第十六条则不然，作为法定限制，籍由法律“推定知悉”的预设效用，足以确保在赋予其外部效力的同时，避免对善意相对人合理信赖的过分侵扰。简言之，如将《公司法》第十六条成为权限规范的逻辑基础归结为一句，那便是：法定限制，推定知悉。
因此，与一般意义上的权限规范相比，公司担保所涉审议程序规定的权限规范性质并非是先在或者固有的；而是基于推定知悉状态，其性质才获得正当化。然而，再接着推演一步，局面便让人困惑起来：法律“推定知悉”，是否仅有法律才“推定知悉”？
120号文的全称为“《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》”，银监会是与证监会并列的发文主体。而从120号文相关内容中更不难关注到，第一条明确相关审议和披露要求之后，第二条便对银行金融机构提出了“各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项……上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况”的相应要求。第二条所列审查要求不在证监会职权范围内，显然是出自银监会之手，倘若银监会引入该等规制的用意便是强化银行金融机构审查义务的履行，至少就银行金融机构而言，又是否称得上是“推定知悉”呢？我们不妨再加上一个假设，倘若银监部门在该案中对涉案金融机构作出了处罚决定，即银监部门认定其应根据120号文进行贷前审查，从而印证了其未尽相关要求之过失的存在，上海地区法院又该如何认定？如否认在此情况下构成“推定知悉”，显然有架空监管意旨之嫌；而如因此认定金融机构为“推定知悉”，120号文的定性又是否将因相对人资质与从业而异；换言之，对银行金融机构则是，而对非银行金融机构，乃至一般债权人则否？
（2020）沪民终599号案所采“推定知悉”的预设在面对现实时之所以会显得捉襟见肘，是因为：规范定性须是稳定的、普遍的，无法容忍个案因素引起的变异；然而恰恰知悉之“推定”又必然是不确定的，描述的本就不是实然层面的主观状态，渗透着极为浓厚的政策衡量意味。这一矛盾决定：变易不居的推定，不能够成为权限规范识别的标准。如果将规范性质的识别托付于相对人主观状态，将使得法律适用丧失最基本的稳定性。因此从技术上讲，并不是最优解，更非必要。“推定知悉”作为曾经引入公司担保法定权限的逻辑工具，因为无法持续为实务操作供给正当性，已经是时候退出裁判的舞台。
如此，即便是针对公司担保所涉审议要求规定，亦应按照一般意义上权限规范处理，不应使“推定知悉”预设受制于层级；而应在一般性归入权限规范的范畴后，将“推定知悉”置于“相对人善意”这一要件中，作个案把握。
其二，该等低位阶权限规范具有法定性质，但是否当然具备与《公司法》第十六条的“推定知悉”效果。
低位阶权限规范在《公司法》、120号文基础上另外引入其他须经股东大会审议要求，是否可以推定知悉则须结合具体情事判断：
就规范层级而言，如我们在《从监管到裁判》一文中所阐释的：权能规范不受层级限制，并不意味着层级因此完全丧失了裁判上的意义，其价值在表见代表框架之内仍然获得了一定程度延续。规范层级是相对人主观状态的推定基础，层级越高，便应作越强推定。
但这并非由于更高层级规范具有更强的公开性，而是更高层级规范有着更强的意旨贯彻需求。“客观上是否有条件获知”仅是其包裹，内核实为公共政策上法律认识义务在公民与国家之间的分配模式。换言之，国家究竟在多大程度上希望将法律认识义务，或者说认识法律的成本施加于公民身上。贯彻需求越强，则成本施加便更具正当性，相对人承受更重的法律认识负担也就更具正当性。该等“推定”并非是在描述预期，而是在塑造预期。
一个典型的例子便是《公司法》第十六条本身。《纪要》颁布前的十余年间，司法裁判倾向性地认为《公司法》第十六条仅为公司内部限制；其所具有的权限规范地位，是经过十余年实践修正而逐步奠定的。过程之中，尚不能期待法官预见其权限规范定性，又如何能够针对相对人作“推定知悉”论。然而，《纪要》第十七条以下却堂而皇之地溯及适用于《纪要》颁布之前的交易，法院极少接受相对人提出的法律认识错误的抗辩。
《纪要》溯及适用的前提之下，如果我们再聚焦到其第二十条“债权人明知法定代表人超越权限”，就会发现与上述“推定知悉”相悖的另一幅图景：
在笔者经办某案中，债权人在签订担保合同时与实控人核实有无决议，实控人明确表示未出具决议的情况下，债权人要求大股东后补。事后，公司并未出具决议补正授权瑕疵。双方成讼，两审法院虽均见此事实背景，却皆未认定债权人存在“明知法定代表人超越权限”的情形。这并非个案，《纪要》颁布后债权人主张相对人“明知无权限”的案件中，除去个别涉金融机构和存在恶意串通例外情节的，基本没有获得支持的。其中理据通常未见于裁判理由，却不难在常识当中发掘：如上所述，以往裁判倾向性地视《公司法》第十六条为内部限制。在此背景下，并不能期待债权人将“决议”等同于“授权”。相应的，“无决议”仅意味着违反“内部限制”而不等于“没有权限”。如此，即便是债权人明知无决议，也不能就此认定其“明知无权限”。
基于上述同样的认知背景，法院可基于《公司法》第十六条的“推定知悉”认定相对人应知，却拒绝相同的逻辑认定明知。由此可见，该不该“推定知悉”，实证给出的答案是极端结果导向的。反观《解释》第九条所言“披露”，规范层级其实都不高，但是最高院仍执意作知悉推定，乃至在法律后果上拟制为“明知”处理，可见用意用力之强。
就规范对象而言，循上述意旨，如果相对人是规范明确指向的调整对象，即便规范性文件层级较低，乃至不具有公开性，仍应推定知悉。一方面，既然有明确调整对象（通常是行业意义上的），监管意图必定有自己的传输渠道，公开与否并非相对人知悉规范存在的必要条件；另一方面，调整对象明确，意味着监管上有具体的政策目的，具体便意味着强度。除去上述120号文直接对银行金融机构设置审查义务，另须注意两个情况，一个是银行金融机构审查义务范围及强度的泛化要求，如（2019）最高法民终111号案中，最高院对信托公司审查义务有这样一段表述：“交银信托作为专业金融机构，应对公司法及证监会关于上市公司对外提供担保的相关规定非常清楚”；[13]另一个是上市公司作为债权人接受其他上市公司接受担保的情况，上市公司作为提供担保一方受到相关监管规则调整。在其作为债权人接受其他上市公司提供的担保时，理应知悉自己作为担保方应当遵循的监管规则同样适用于向其提供担保的其他上市公司。
就交易习惯而言，亦可能在个案当中纳入考量，如在此前同类型担保交易中取得过股东大会决议文件作为授权依据，则基本没有主张不知悉相关要求的空间。
除去上述因素外，公告包含的一些内容亦可能触发进一步的审查义务；甚至不妨说，公告当中一些内容的规范设置，目的便在于提示相对人不能仅以董事会决议公告作为信赖基础，例如：根据《深圳证券交易所上市公司业务办理指南第11号——信息披露公告格式-第22号上市公司董事会决议公告格式》（2021年1月8日修订），上市公司应主动在董事会决议公告中注明“本议案需提交股东大会审议”。如董事会决议公告载有该等表述，即便低位阶权限规范本身不足以达到“推定知悉”的程度，表述本身已足作提示。相对人如未进一步审查股东大会决议公告，则不能主张《解释》第九条第一款的善意认定标准。
（二）仅审查股东大会公告的情形
如上所述，单凭董事会决议公告不足以形成有效外观，股东大会决议公告又将如何？例如，就特定担保事项，董事会决议存在瑕疵，但股东大会决议通过，是否能够单凭股东大会决议公告取得善意地位？
就同一担保事项，股东大会决议公告通常并不会披露董事会审议情况。股东大会决议公告是否足以形成有效外观，则根本上取决于上市公司对外担保双重授权要求是否是实质意义上的；换言之，在董事会决议存在效力瑕疵，而股东大会决议成立有效的情况下，后者是否足以对董事会层面授权予以补正。如能补正，则董事会决议瑕疵与否并不会影响担保授权，董事会决议公告便亦非有效外观的实质组成部分；但如不能补正，则仍需另就董事会决议公告进行审查，才能保得万全。
这一问题的本质区别于《纪要》第十七条引起的另一问题：章程将授权保留给董事会，但股东会作出决议的情况，授权是否有效。针对第十七条问题，实践中观点并无太大分歧，原因在于章程中的授权保留本就是股东会意思的结果，在股东会就担保事项形成决议达到修改章程的表决比例的情况下，实质衡平角度上应对股东会决议效力予以认可。而前者的差异之处在于，董事会的授权保留并非由股东大会作出，而是权限规范的预设。权限规范为强制性规范，私法主体无从轻易以自己意思排除或者变更，因此上述意思自治的解释路径，并不能赋予通过股东大会决议补正董事会授权瑕疵充分的正当性。根本上，仍需回归相关权限规范，从立法目的角度判断是否有缓和两会授权的程序要求。考虑到120号文相关规则文义至为明确，两者并列而非替代的表述使得相对人在主张单以股东大会决议取得担保授权时，会面临不轻的论证负担。
综上，就须经股东大会决议型而言，原则上应同时审查两会决议公告。因此，《解释》第九条“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”的限定，并不足以描述该担保类型下的有效授权要求。适用上有必要对该条予以限缩，将须经股东大会决议型排除出适用范围，并以两会决议公告审查作为善意构成的必要条件。
其三，须另经上市公司层面审议型：仅见控股子公司决议公告，是否足以构成有效外观
该等类型，主要适用于上市公司控股子公司对外担保的情形。所谓“须另经”上市公司层面审议，是相对于控股子公司层面审议要求而言。
控股子公司对外担保是否另须上市公司层面审议，一直以来存在极大争议。如我们在《从监管到裁判》 一文中介绍，自120号文第一条第（七）款第二句“上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务”的含混表述肇始，[14]次年证监会上市部以25号文试图为该等文义纠偏，[15]随后深交所历次修订《上市规则》等规范及指引文件时予以响应，[16]然皆不足以止息业界困惑；以至于10年之后，深交所又不得不在《证券时报》上刊复答疑，以明确该等担保类型对上市公司层面审议要求；直至2018年、2020年《主板信息披露业务备忘录第2号——交易和关联交易》（下称2018年《备忘录第2号》）、《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》（下称2020年《上市运作指引》）先后修订，直接意义上的明确规范才算落定。
对于增量业务，深交所规则层级较120号文更低，甚至不是行政机关直接发布规范性文件。因此，相较于120号文，交易所规则是否可以作为权限规范适用，预判会面临更大争议。
但在120号文第一条第（七）款第二句含义已获证监会上市部及深交所释明的前提下，相关规则有上位法基础。因此即便本身不能作为权限规范，仍可将120号文作为直接依据。因此，新增的控股子公司对外担保业务须按照相关规定经过上市公司层面审议。
须注意的是，2020年《上市运作指引》就控股子公司对上市公司合并报表范围内主体提供担保有特别规定，上市公司层面审议应予豁免。根据该等规定，120号文第一条第（七）款第二句应当限缩适用于控股子公司对合并报表范围外主体提供担保的情形。
在善意判定上，《解释》第九条第三款规定“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同……适用前两款规定”。因此第一款的“根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”，在该等担保类型之下仍须进一步讨论是否有适用余地。然而，其所指“已经董事会或者股东大会决议通过”应如何解释，则需进一步根据担保对象具体分析：
如为合并报表范围内主体而无须上市公司层面审议，单凭披露是否足以形成有效外观？实践当中，上市公司就该等担保类型披露表述往往比较含混，仅概括确认已通过控股子公司层面决议。该等披露本身并不足以形成有效外观，另须结合决议文本方能判定是否已取得授权。如此，对于控股子公司层面决议的善意判定，不能以第九条第一款作为依据。
如为合并报表范围外主体且须上市公司层面审议，则需要对控股子公司与上市公司两层决议分别讨论。控股子公司层面上，与向合并报表范围内主体提供担保的情形并无二致，因此不再赘述；上市公司层面上则可进一步参照“其一，须经董事会审议型”及“其二，须经股东大会审议型”两部分项下标准，亦应对第九条第一款适用作必要限定。
对于2018年《备忘录第2号》乃至2020年《上市运作指引》颁布之前的存量业务，较有争议的问题是：即便120号第一条第（七）款第二句可作“须另经上市公司层面审议”的规范基础，能否推定相对人对此知悉？
该句表述颇为含混，自文义确难推知是否包含“须另经上市公司层面审议”的授权要求。正鉴于此，证监会上市部才发文释明该句含义；然而，从十年后深交所选择再次重申该句立法意图的情况看，不难想象上市部上述表态并没有达到预期的澄清效果；结合我们以往与金融机构沟通的情况看，即便是在深交所在《证券日报》上刊复答疑之后，业界焦虑仍旧没有化解。
其部分原因在于，该文件的解释权归属并不明晰。证监会曾发布《中国证券监督管理委员会关于法规、规章解释权限和程序问题的通知》（证监法律字〔1999〕1号），对法律、行政法规及规章的解释权归属有所规定，但对规章以下文件则没有明确。倘类推适用该条，“条文本身属于需要进一步明确界限或者作出补充规定，……以我会名义发布或作出解释”。据此，上市部并不是适格的对外解释主体；倘若认为120号文规格低于规章，不宜类推适用该条以证监会作为解释主体，又没有文件规定该层级文件应由谁作出解释，则难以确保上市部确有此解释权。如果证监会内设部门解释权尚存疑问，深交所回复则更有越俎代庖之嫌。除此之外，实操当中更大的问题在于上市部25号文作为对120号文的解释性文件，并没有作为120号文附件进行一并公开，证监会官网甚至没法直接检索到原文，[17]导致该解释性文件的公开程度远低于120号文本身。
此处便又引出了推定知悉的又一影响因素：当解释性文件公开性不足，亦会影响到权限规范本身的知悉推定效力。这一点充分反映在了以往控股子公司对外担保纠纷的相关案例之中。其中典型的，便是上述（2020）沪民终599号案。该案中上海地区法院表示：“120号文第一条第（七）项本身理解即存歧义，而对于证监会上市部的说明、股票上市规则等，金融机构亦无知晓或应当知晓的注意义务。”我们认为，其对上市部说明的认定具有一定合理性。然而，上海地区法院在排除证监会上市部说明的同时，亦将深交所股票上市规则一并排除，则有商榷余地。[18]
事实上，在证监会于2005年发布120号文后，深交所于2006年修订的《深圳证券交易所股票上市规则》增加第9.11条，其中所列需上市公司股东大会审议事项相较于120号文而言，仅存在《公司法》第一百二十一条规定情形以及“关联担保”情形的区别（在之后的修订版本中，《公司法》第一百二十一条规定情形以及“关联担保”情形也被纳入其中）。[19]辅以第7.8条“上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事件，视同上市公司发生的重大事件，适用前述各章的规定”之规定，深交所的态度已浮于水面：控股子公司对外担保符合第9.11条规定的上市公司应提交股东大会审议情形的，视同上市公司对外担保，应履行上市公司审议程序。即便本身不构成权限规范，但深交所基于证监会授权所作交易所规则通常被视为反映监管意图即时变动的第一指标，却能在一定程度上作为120号文第一条第（七）款第二句的解释参照。该等参照究竟能够在多大程度上强化120号文“推定知悉”的效力，是需要结合金融机构特殊资质及案件发生的具体情况再作判断的。例如，
（1）贷前尽调时，金融机构是否有就交易所规则要求与上市公司沟通，债务人如拿出微信记录，金融机构是否仍然能主张“金融机构亦无知晓或应当知晓的注意义务”？
（2）再远一些的，为免脱保，金融机构是否在另案当中主张过交易所规则项下的决议豁免规定，另案中以同一规则项下决议豁免作为抗辩基础，本案中却主张“金融机构亦无知晓或应当知晓的注意义务”，是否说得通？
未来纠纷中，这些点或将会成为金融机构清收的坑，务必注意。
倘若后续法院转而认定金融机构应当知悉120号文第一条第（七）款第二句项下上市公司层面审议要求，则上市公司层面决议亦为担保授权所必要。由于此处介绍的是存量业务，《解释》第九条并非当然适用；而是否应当同样遵循与增量业务相同的审查要求，我们会在后文“九、另，溯及力问题：《解释》颁布对存量业务处理的影响”中具体展开，此处不再赘述。
其四，须决议授权机关另作决定型：单凭股东大会决议公告或者担保事项公告，是否能够形成有效外观
该等类型主要见于控股子公司担保额度预计与参股公司的担保额度调剂，根据《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第6.3.5、6.3.6、6.3.7条，[20]预计额度实际占用与调剂事项实际发生时，除去预计决议外，应针对该等事项由决议确定的授权机关另外作出决定，并对担保事项进行披露。
在实操中，我们通常将该类担保的授权要求称作“一个萝卜一个坑”，发了萝卜（预计额度）没种进坑（实际占用）里，挖了坑却没萝卜可种，都不符合授权要求。延伸到相应披露，对两层授权要求又应注意哪些问题，分述如下：
（一）单凭股东大会决议公告
股东大会决议公告仅披露额度预计情况，而在预计额度通过审议之时，尚未发生实际占用。这意味着：一方面，决议授权但未及实际占用，授权机关另作决定方视为取得完整授权；另一方面，相应的，决议公告自然无从反映实际占用情况，有效外观尚须担保事项公告补全。因此，在股东大会决议公告之外，须有担保事项公告补强才能形成有效外观。
以（2019）浙01民初2130号案为例，上市公司股东大会曾作出担保额度预计决议并作相应公告。由于没有担保事项公告作为配套，相对人无从自外观作出实际占用与否的判断。杭州中院比对此后公告的预计余额，发现预计总额与余额并无差异，就此认定预计额度并未发生实际占用；额度未实际占用的前提下，相对人亦不能证明股东大会曾另外作出决议，进而认定案涉担保未获授权。准确理解该案应注意以下两点：
其一，越权担保，仍以越权为认定前提。对《解释》颁布前交易而言，虽未就实际占用予以公告，乃至后续披露的预计余额没有反映实际占用情况，充其量仅为后置的“相对人善意”层面的认定参照，而不是“越权”的判断基准。只要额度预计授权机关确实曾经就实际占用另作决定，即应认定为有权担保。即便无公告，或者是有公告但与实际情况不符，也不会影响有权担保的定性。既然为有权担保，则也就无所谓信赖保护问题，谈不上相对人善恶意。该案中，复核上市公司公告可知，股东大会曾“授权公司董事长在上述担保计划范围内签署相关协议”，但相对人并未提交相关证据证明上市公司董事长曾经就担保额度占用作出决定。从这一背景看，杭州中院比对此后公告的预计余额，目的可能在于印证上述逻辑。
其二，该案下判于《解释》颁布之前，无涉溯及适用问题。但其中反映的，依担保事项公告判断实际占用外观的思路，却对日后增量业务处理有着极大指引意义。但须在此强调的是，该案中法院比对此后公告余额的方法仅可作为印证，却不足以作为交易时有效外观判断的根本基准。其一，“善意”判定的基准时是缔约之时，嗣后余额公告通常是在半年报或者年报之中，即便到时公告余额显现出实际占用迹象，也不能用来证明缔约之时善意的存在；其二，公告余额反映的是概括的占用情况，并不能反映具体占用的交易对象。担保授权是相对于交易而言，如不能使授权与交易相对应，则公告不足以形成有效外观。
（二）单凭担保事项公告
谈完单凭股东大会决议公告，再谈谈担保事项公告。担保事项公告虽对占用决定有所披露，但如非“有效占用”，便谈不上“实际占用”。有效占用取决于两点：其一，预计额度预计有效；其二，占用决定的授权应当有效。这两者均是担保事项公告无从反映的，因此担保事项公告本身并不足以形成有效外观。
以往办理案件处理中，遇见过这样一种交易设计：担保事项公告披露由特定公司机关根据股东大会决议授权，就上市公司为控股子公司提供担保的额度占用作出决定。担保事项公告明面上看并无不妥，但如追溯到其指向的股东大会决议公告，则可发现股东大会的概括授权有严重瑕疵：概括授权指向的额度是一体确定的，并不满足《深交所上市公司规范运作指引》（2020年修订）第6.3.5条关于资产负债率70%上下分别预计的要求。根据120号文，资产负债率70%上下所作授权保留有所区分，因此审议也应按照不同要求处理。该等规定是强制性的，除非有监管规则另设例外，上市公司不能以自己意思变更或者排除。如此，相对人在审查股东大会决议公告之后理应对额度占用产生合理怀疑。
综上，就“须决议授权机关另作决定型”而言，《解释》第九条“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”中的“担保事项”不应解释为担保预计，而应是完整的担保事项授权。相应的，所指“董事会或者股东大会决议通过”亦不应解释为担保额度预计通过股东大会决议，应进一步将额度占用的授权行使亦纳入范畴之中。进而，审查股东大会额度预计决议与额度占用的担保事项公告兼具，方有可能形成有效外观。
四、适用关系：《解释》第九条内部的匹配协调
一方面，《解释》第九条延续《纪要》第二十二条思路并有所“拔高”，将披露作为担保授权的替代外观，因此要求披露应在授权表彰上具有充分性。换言之，披露应达到以下程度才算初步满足其预设定位：单凭披露，而无须进一步核实其他外观因素，便可推断上市公司已获权限规范所要求的有效授权。
但是，如在实操中常见的担保类型之下观照，则会发现《解释》第九条中“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”的限定，并不能准确涵盖有效授权外观所要求的披露内容。只有以必要的法律解释方法对该等限制予以灵活把握，根据具体担保类型审议及披露要求的特殊性，分别赋予符合本旨的内涵，才能使该条真正实现应有的制度功能。
由此给《解释》第九条适用造成的影响是，两款所组成的看似周延的规则系统似乎并不能容纳第三节述及的诸种“已作披露但不足以形成有效外观”的案型。在第九条不能作为依据的情况下，裁判中又将以何作为处理指引？
另一方面，《解释》第九条又有所“异化”，最高院试图引入“纵有决议，相对人未根据公开披露的决议通过信息订立合同，仍不为有效担保”的处理思路。
已作出有效决议的情况下，如非存在监管规范认可的豁免例外，上市公司通常不会拒绝对外披露，因此相关争议体量必然较小；但是不能说完全没有发生可能，此前经办案件中，确实经历过不少上市公司为限制担保所造成的商业影响而拒绝披露或者限制披露的情况，特别体现在须经董事会决议及担保额度预计两种案型。
但该等情况下违规披露的解决，本无从寄托于《解释》第九条项下机制。无论从自《纪要》第二十二条继承的立法沿革上，还是该条两款之间的体系协调上，抑或第二款内部的直观文义上，都明确以“越权”为逻辑起点。以“越权”作为逻辑起点构造公司担保制度，初衷在于维护公司意思自治；作为授权外观的披露及其所支撑的相对人善意，则是以该等价值考量为基础，为交易安全与信赖保护所作的政策衡平。已作有效决议，担保提供便符合公司的真实意思，不再有动用越权担保制度的必要。
还原最高院初衷，或在于赋予披露以独立于越权担保框架的管制意义，使披露所负担的管制功能不受制于决议有无。其背后的逻辑于《解释理解与适用》中可见一斑：“上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。”[21]随着监管渗透程度的加深，中小投资者利益保护在政策考量整体中的权重逐步增加。如果说《纪要》第二十二条仍呈现着中小投资者利益保护服从公司意思自治的格局，最高院希望通过《解释理解与适用》传导的则是将中小投资者利益保护抬升至公司意思自治之上，这一“野心”也远远超过越权担保的功能限度，无从为《解释》第九条所承载。
按理说，如希望使披露具有独立的管制意义，大可直接规定“未经披露，不生效力”，从而将披露明确为上市公司担保的法定生效要件。如此，由于不再以越权作为规范披露的逻辑起点，现今第二款本应被完全吸收，而完全无须按照目前表述进行规定。奈何《解释》未采此规范模式，反而扭曲第二款机制，试图依托越权担保的制度制度，解决有权担保违规披露的问题，进而导出诸如“即使上市公司已根据公司法第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力”的怪异结论。[22]
至于最高院为何会在《解释理解与适用》中作该等表述，或许是《解释》正式文本对外发布后又另外起意，假托第九条贯彻本不在立法目的之内的监管意图；或许是《解释》起草过程中便立志强化披露，但不忍心，或是无从丢掉“权限-越权-表见”的进路安排。无论如何，单就此点而论，《解释》选择的处理方式称不上成功：其立法意旨原本希望强调的是“披露”；然而在套用第九条表述之后，却将文义重心偏置于原本用以强调外观与信赖之间因果关系的“根据”。有披露，中小投资者利益便足以获得应有保障，另外要求“根据”的意义又何在？债权人订立担保合同“根据”披露与否，又如何会影响到中小投资者利益，让人不明就里。
综上，根据披露与否、披露对授权外观表彰程度及披露与信赖之间因果关系，大致可以分为“已作足以形成有效外观的披露，但相对人进入交易并非基于对该等披露的信赖”、“未作披露”及“已作披露但不足以形成有效外观”三种案型。其中，前者最为贴合第二款文义；中者是“纵有决议，相对人未根据公开披露的决议通过信息订立合同，仍不为有效担保”项下的高发案型；后者则是今后一个阶段最为常见，但难以为第九条调整的疑难所在。
具体分析如下：
（一）“已作足以形成有效外观的披露，但相对人进入交易并非基于对该等披露的信赖”
《解释》第九条第二款规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息……”。其文义预设有三：
其一，相关信息已公开披露（“上市公司公开披露的”）；
其二，所披露信息能够充分表彰担保授权（如第三节所述，“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”）；
其三，相对人信赖并非以披露信息为基础，或者相对人进入交易并非基于信赖，两层因果关系欠缺其一（“相对人未根据”）。
严格依其文义，题述“已作足以形成有效外观的披露，但相对人进入交易并非基于对该等披露的信赖”的案型，显然最贴合该款构成要件。根据“表见代表”一般原理，外观与信赖之间应有因果关系。信赖如非基于披露所形成的外观发生，不构成善意。[23]因此，即便披露足以彰显担保授权，但相对人签订担保合同前根本没有审查过披露文件，甚至不知道披露文件存在，则不能据披露主张善意。
该等情形之所以成为第九条项下首要调整对象，最高院之意或在于扭转实务中普遍存在的披露晚于缔约进行的情况：根据制度预设，披露本应在担保合同订立之前完成，因为只有促使缔约前披露惯例的形成，披露才能在事实上成为担保授权判定的核心外观。但事实上的披露通常晚于合同签订（经办业务当中，我们便遭遇过上市公司虽配合披露，但披露已在担保合同签订数月之后），在此情况下披露虽存在，但不构成信赖发生的基础，与信赖发生不存在因果关系。
须特别讨论的，一些风控较为谨慎的金融机构，虽在业务压力之下选择未见披露而签约，但至少坚持披露后再放款的操作要求。此种情况下，我们认为金融机构在缔约之时虽无从基于披露产生合理信赖，但在实际履行前依托披露消除合理怀疑，仍可理解为对信赖状态的补正，应认定为善意。
有别于上述，倘若披露早于缔约，则通常推定相对人信赖与披露之间有因果关系。披露为公开事实，负担举证责任的公司很难证明相对人信赖并非因披露而生，或者相对人进入交易并非基于信赖，两层因果关系难以切断，除非披露之外确有其他特殊情事能够使相对人对披露形成的有效外观形成合理怀疑，特别常见的是上市公司私下表态。
因此，虽然该条文义落脚于“未根据”，似是在强调因果关系；但事实上因果关系是基于披露的充分程度而当然推定，重心实在披露本身。因此，“未作披露”与“已作披露但不足以形成有效外观”才是第二款适用的关键所在。
（二）“全然未作披露”
《解释》第九条文义所明确的调整对象，应是上市公司已作披露的情形。但从其意旨出发，自《纪要》第二十二条以来，未作披露的情形恰恰才是监管着力规制的主要目标。因此，即便未合文义，解释上应作目的性扩张，第二款适用于未作披露情形应无疑问。
也正是因为管制力度空前，债权人在交易中不会忽视违规披露所致脱保风险，必将主动披露作为担保交易的明确对价，相关争议体量反而会大幅缩减。日后“未作披露”的情形，或更为多见于有权担保场景，即：“纵有决议，但相对人未根据公开披露的决议通过信息订立合同”。
鉴于最高院有意对后者准用第九条配置的法律后果，后者可与“越权担保而未作披露”的情况一体把握。其规范思路与《纪要》第二十二条存在鲜明差异，有必要作深入分析（见第六部分“适用后果之二”）。
（三）“已作披露，但不足以形成有效外观”[24]
该等情形因未形成有效外观，因此应被排除出《解释》第九条第一款的适用范围。但问题在于，不适用第一款，是否就当然应按照第二款处理。
如上所述，“根据”强调的是外观与信赖之间的因果关系，以相对人信赖形成多大程度上依赖披露所形成的外观，可以细分出两种案型：
其一，如将披露作为信赖形成的要素：在相对人审查披露后，认识到披露存在的显见瑕疵，转而对决议进行实质审查，对相关披露瑕疵予以核实；在披露瑕疵获得合理解释，足以使相对人判断无碍授权有效性的情况下，相对人并无重大过失，不应否认其善意。因此，此种情况不适用第二款。
其二，如将披露作为信赖形成的基础：对比“未披露”案型，无论是在对过错的责难上，还是在政策目标的促进上，都不适用第二款。
主观状态上，单凭披露订立合同，虽难称善意，但与完全未披露情况下的相对人主观状态并不相同。相对人明知未作披露，又当然可以推知“未披露”的原因极有可能是决议瑕疵，甘受此风险而执意签订担保合同，其信赖保护必要性自然更弱，甚至说是全无信赖。相对人已审查披露，但未发现显而易见的瑕疵，而就披露所形成的不充分外观错误产生信赖，其信赖程度虽不足以支撑表见代表所对应的积极信赖保护之程度，但仍有必要获得缔约过失层面的赔偿。
从交易实践情况看，披露规则具体要求繁杂而多有变动，即便对审查能力与经验高于一般交易主体的金融机构，都不易驾驭；特别是，新规发轫，以往裁判全无借鉴情况下，整个市场皆尚在逐步适应趋势更易，给予蹒跚学步的新生儿以必要的容错空间，而非一朝疏漏便万劫不复，是维持金融生态可持续发展的基础制度需求。如一概依照第二款处理，颇为不妥。
政策促进上，“未披露”和“已作披露，但不足形成有效外观”两种情况下使相对人承担全部损失对“倒逼上市公司遵循披露规则”这一政策目标实现的促进效果完全不同。[25]对于“未披露”，相对人极易查实，查实后敦促上市公司及时完成披露，上市公司为促成交易通常亦有动力配合要求，交易行为成本相对较低，预设政策目标便可因此实现；对于“已作披露，但不足形成有效外观”，如相对人并非明知披露存在瑕疵，便绝无可能有意识地敦促上市公司予以更正。倘若仅为促使相对人积极、充分的完成披露审查，而对过失信赖施加如此沉重的负担，将影响上市公司越权担保法律后果配置的整体平衡，过度损害交易安全，影响金融机构的投资信心，最终使上市公司几近枯竭的资金支持雪上加霜。
因此，对于“已作披露，但不足以形成有效外观”，应有转入《解释》第七条处理；进而就特定案件，可以根据具体案情与利益衡量，在审查义务强度和明知认定的把握上作必要平衡（见“五、适用效果之一”）。
五、适用后果之一：“已作披露，但不足以形成有效外观”不适用《解释》第九条第一款，而应根据第七条获得处理
如第四节所述，“已作披露，但不足以形成有效外观”情形下，不应以《解释》第九条第一款为据认定相对人善意，而应转入第七条处理。
为此，有必要对第七条适用逻辑予以厘清；而第七条作为对《纪要》第十八条[26]细化、繁杂且有内在冲突的善意认定标准的重整，有必要首先对《纪要》第十八条略作回顾。
（一）《纪要》第十八条的固有局限
体系定位上，《纪要》第十八条是对第十七条一般规定项下“善意”认定的具体规则。
功能定位上，《纪要》作为裁判指引文件，规范表述详尽、细化，但也正因此，造成了繁杂而内在冲突的适用困境：
其第一款，以民法总则第六十一条条为根据，似排除对章程的审查；但如作排除，将无从判断是否符合“同意决议人数及签字人员符合公司章程的规定”；反过来，如将章程纳入审查范畴，则“但书”被实质架空。因为要审章程，便必然明知章程所定决议机关，“除外”即便在逻辑上也不可能存在。
其第二款，所述“只要尽到必要的注意义务即可，标准不宜过高”，是对形式审查强度的描述；强调“一般”限于形式审查，意味着形式审查并非唯一标准，为外观存在显而易见瑕疵的情况下，引入实质审查保留了余地。第二款仅通过反面界定，将“机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额”等情况原则上排除显而易见瑕疵的范畴。这意味着，即便该等情形存在，不能当然认定未尽实质审查义务而构成非善意。然而，如果以上不是能够触发实质审查的“一般”情况，那何为二般？又是否限于其但书设定的“公司能够证明债权人明知决议伪造或变造”之例外？
由此引出的诸多困惑严重干扰了法律的妥当适用，原本旨在统一裁判的规范性文件反而引起了更多分歧。或鉴于此，最高院希望通过《解释》对原有规则进行提炼和完善。
（二）《解释》第七条的改进尝试
《解释》第七条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
《解释》第七条保留民法典第六十一条（原民法总则第六十一条）作为规范基础，同时将审查对象及相关要求一体收纳进对决议进行“合理审查”这一概括的表述之中。该条并未沿用《纪要》第十八条第二款项下的“形式审查”标准，而是另外引入了“合理审查”的概念。
与原有形式、实质审查标准相比，“合理审查”的强度与范围又当如何界定。特别是该条中的“公司有证据证明相对人……应当知道决议系伪造、变造的除外”,则更是平添了不必要的争议：如果存在“应当知道决议系伪造、变造”的情况，如何说已达到“合理审查”的标准。解释上，我们倾向于认为：
该条中“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查”要求相对人举证证明：就自己已对决议文本尽到形式审查，且决议文本不存在显而易见瑕疵。如得证，则相对人善意；如相对人证明自己已尽形式审查，但公司反证证明决议文本存在显而易见瑕疵，则相对人须进一步证明虽有显而易见瑕疵，但经实质审查已排除对该等瑕疵的合理怀疑，否则无从构成善意。
该条但书将“公司有证据证明相对人……应当知道决议系伪造、变造”的情形单独列举，从而将其在文义上排除出“合理审查”范畴之外，目的或在于明确实质审查的限度：决议伪造、变造不在实质审查范畴，而其审查要求高于实质审查限度，因此另须公司承担本证的举证责任。
除去“合理审查”要求外，该条第一款第二项明确参照《解释》第十七条处理相对人非善意情况下的责任问题。但相较于《纪要》，似未明确“相对人明知超越权限”情况下的法律后果：如相对人存在该等“明知”，《解释》第十七条框架之下又当如何处理？
《解释》第十七条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第十七条文义确未规定相对人完全免责；但是，鉴于该等责任缔约过失性质，债法一般规则仍可适用，侵权法、合同法亦能够作为参照。据此，准用《买卖合同解释》第三十条、[27]《侵权责任法》第二十七条，[28]相对人如明知无权限，公司仍有完全免责的可能。[29]
六、适用后果之二：“上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”的内在机理
如第四节所述，“已作披露，但不足以形成有效外观”情形下，不应以《解释》第九条第一款为据认定相对人善意，而应转入第七条处理。因此，第二款所附效果主要适用于“未作披露”的情形。
鉴于第九条第二款所附法律后果，与《纪要》第二十二条迥然相异，在相对人虽然未审公告，但已对决议文本及流程文件按照《纪要》项下实质标准完成审查后，是否仍须按照非善意（乃至拟制为明知）处理？
从审判实务角度，法院通常倾向于认为，上市公司违反信披义务，不应将其过错后果加诸债权人。也正因此，即便在《纪要》确立的政策框架之内，也仅是将披露作为替代外观，而未赋予决定性。但如上所述，该条引入的立法意图恰恰是通过将信披违规与相对人权益绑定，再由此倒逼上市公司遵循相关公告要求，从而系统性地降低证券市场中的违规担保风险。不可否认，该等追求显然已经超过了表见代表所能负载的功能限度。但在政策强力穿透的大背景之下，即便完成了对决议的实质审查，几无可能避免此一命运。
相印证的，《解释》第九条的引入已反射性地影响了最高院对《纪要》第二十二条的理解，在《解释理解与适用》中民二庭一改此前未经披露触发相对人实质审查义务的论断，转持以下观点：“根据反面解释规则，债权人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立的担保合同，应当认定无效。”如此，《纪要》第二十二条反面解释与《解释》第九条第二款的差别，仅在于担保合同无效后赔偿责任的承担。
鉴于无效后赔偿责任的实质为缔约过失责任，第二款规定“不承担担保责任”亦应在缔约过失责任损害赔偿范围的相关限定规则之下讨论。其根本，仍是与有过失规则的运用。如上所述，缔约过失责任全免主要限于受害人故意的情形。具体到公司担保语境，则体现为《纪要》第二十条规定的“债权人明知”。第二款将责任全免配置为未作披露的法律后果，其言下之意实为：未作披露，拟制相对人明知。
如此处理，正当性几何？在把“虽有披露，但不足以表彰有效外观”的情形排除出第二款适用范围之后，将狭义上的“未作披露”拟制为明知，不仅是因为其后果配置是政策目标实现所需；更是因为，在未作披露的情况下，债权人明知越权确实是大概率事件。
笔者曾与上市公司法务聊起债权人明知未作披露而接受担保的心态，其将之形容为“心知肚明”。这论断或不贴合逻辑，却着实反映了商事交易当中的情理。
七、适用后果之三：《解释》颁布后对决议例外的极端限缩
《解释》第八条规定的决议例外，体系安排上紧随第七条一般规定。《解释》第九条作为第七条的特殊规定，在适用之后仍应转入《解释》第八条对法律效果再作判断。
《解释》第八条：有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
（一）修订初衷
《解释》第八条是对《纪要》第十九条“无须机关决议的例外情况”的进一步修订。民二庭《解释理解与适用》对修订初衷稍有论及，但并不充分。
笔者在此尝试还原一下其背后的逻辑：决议例外，本质是基于交易安全，从公司受益角度进行的再衡量。依此逻辑，公司受益本为充分条件，即：只要公司受益，担保便无须决议。但因为公司受益的判断不应交予法院任意裁量，只能设置有限的、替代的形式标准作为（更大程度上是限制）法院对公司受益判断的替代指引。从这个角度讲，《纪要》第十九条作周延列举，归纳出四项公司受益的常见情形，是希望作为认定公司受益的充要条件。
为贯彻该等意旨，例外适用本应满足“决议例外><列举情形>公司受益”的逻辑序列，即公司受益应当是决议例外的必要条件。但根据《纪要》所列情形并不必然能够推导出公司受益的情况下，可能存在为实质损害公司利益而赋予决议例外效果的情况。本次担保解释修订的初衷便在于修复这一断裂的逻辑链条。
（二）限缩第二项“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”
限缩第二项，将原本“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修订为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”，目的在于克服控制关系不必然能够与收益的分配关系呼应的现实脱节：A公司非全资持有B公司，具有直接控制地位。B公司章程规定，B公司经营所得收益，多数比例归入B的另一个股东C。公司为他人提供担保，极有可能利用这一架构规避相关要求。
（三）删去第三项“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”
删去第三项，商业合作关系兜底，根本上有违第十九条限制法院任意裁量的初衷；以所列举的相互担保为例，通常涉及诸多因素考量，类似商业判断不应由法院作出。《纪要》颁布以来，司法裁判在商业合作关系（特别是该项所明确列举的互保）认定上呈现出了极大分歧，也正印证了这一规范模式的操作难度。
如在（2020）鲁民终1610号案中，山东高院认为“相互担保等商业合作关系”应理解为“同一”提供担保的公司与“同一”主债务人之间存在着长期、多次的“相互”担保行为。
但如何界定长期、多次方能充分反映公司受益，显然不是法官作为第三人能够轻易作出决断的问题。更为吊诡的问题是，倘若是违规担保累加形成的实质性的长期“互保”关系，又是否能够支撑《纪要》第十九条第三项的适用。
如在（2020）沪民终285号案中，上海地区法院便认为互保判定需要考虑“相互间的其他担保是否有效……等因素。……如果此前的相互担保就是无效的，就不能因为违法违规行为的不断累积，导致此后的担保成为有效”。政策导向上虽不应允许积重难返的局面存在，但能否就此说，该等情形下公司真的没有因此获益？
不用说，互保之外的其他商业合作关系情况更甚。如公司是为促进自身其他商业利益而为债务人提供担保，如所获资金投入自身经营的（2020）豫01民终4015号案；为供应商下游借款进行担保，使供应商能够如约兑付对公司欠款，如（2020）鲁1092民初2076号案。
或因客观获益无从判定，法院开始趋向于以债权人主观状态对第三项决议例外予以限定，如在（2019）最高法民终111号案中，公司主张：“九民会纪要规定互相担保可以免除股东大会决议要求的前提是，债权人在签订担保协议时是基于对担保人与债务人互相担保行为商业合作关系的信任，才无需审查股东大会决议。从交银信托在该次庭审中的自认可知，其之所以最后才提出互相担保，无需股东大会决议合同就有效的主张，并不是基于签订合同时的认知，而是因为刚出台的九民会纪要的规定。”但该等主张却在（2020）鲁民终1610号案中获得山东高院支持：“相互担保”之所以能够作为无须公司权力机关决议的例外情形，原因在于债权人基于对主债务人与担保人之间存在相互担保等商业合作关系的信赖，判断担保人具有为主债务人提供担保的意思表示。”其限制第三项决议例外适用的初衷可以理解，但该等例外适用显然不是在相对人“善意”层面讨论，而是以获益实质补正公司授权瑕疵，因此有误用之嫌。
也正鉴于上述适用困难，从裁判角度看，与其手忙脚乱的修补，不如彻底将窟窿堵住。这便有了《解释》第八条删去第三项的政策选择。
（四）新增第二款“上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定”
在《解释》出台之前，便有法院尝试排除《纪要》第十九条第三项对上市公司对外担保的适用。
如在（2020）京民终701号案中，北京高院认为：“上市公司为股东提供关联担保，涉及上市公司以及广大股民利益，关系到资本市场的持续健康发展，相对人应当负担更高的注意义务。具体到本案中，无论升达集团公司与升达股份公司之间是否存在相互担保的商业合作关系，均不能作为没有机关决议的例外。”但因为限定《纪要》第十九条对上市公司对外担保的适用并无明确依据，裁判中法院通常对相对人主张抱以较为容忍的态度。
又如在（2020）豫民终414号案中，担保人为上市公司，河南高院最终以存在互保为由，豁免了案涉担保的决议要求。相似的，（2018）鲁民初75号案中，当事人主张《纪要》第二十二条作为上市公司对外担保特殊规则排斥第十九条适用，山东高院虽然最终认定担保无效，但并未否认《纪要》第十九条可适用于上市公司。
《解释》第八条第二款限制对上市公司对外担保的适用，并不让人意外。毕竟，上市公司对外提供担保例外设定，不应偏离监管政策；然而，上市公司是否能绝然排除“公司受益”这一因素的影响？
当然不能，决议例外并非不再适用于上市公司，而是从确保裁判尺度与监管相统一的角度，最高院将决议及相应效力要求完全交予证监会在监管规则当中设定基准。由此，亦可见监管意旨介入之强。
八、主体范围：“上市公司”、“已公开披露的上市公司控股子公司”、“相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司”
《解释》第九条以“上市公司”这一宽泛概念作为规制对象；紧接着又引入第三款，使“已公开披露的上市公司控股子公司”、“相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司”两种情形得以准用前两款规定，致使《解释》第九条适用范围极大扩张。
立法雄心抱负的另一面，是市场的极端焦虑：《解释》颁布后短短一周，我们便收到了十余次关于“第九条项下上市公司是否包括境外上市公司”、“新三板公司是否能够类推适用第九条规定”等问题。在此，我们归集交易实践中常见问题，作类型化分析：
（一）《解释》第九条项下“上市公司”是否包括域外上市公司
所谓“域外上市公司”，又可区分为域内注册、域外上市和域外注册、域外上市两种主要案型，在此基础上又可衍生出两者域内子公司对外提供担保等变形，然其要不繁，以下着重就域内注册、域外上市案型进行分析：
1.基于“域外上市”这一事实，公司担保法律关系具有涉外性质
根据《涉外民事关系法律适用法》（下称《涉外法律适用法》）第二条前段，涉外民事关系适用的法律，应依照该法确定。[30]因此，民事法律关系“涉外”，是《涉外法律适用法》的适用前提。
根据《涉外法律适用法司法解释》第一条第四项，如果“产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外”，则案涉法律关系可归入涉外法律关系范畴。[31]通说认为，并非只要有案涉因素涉外，法律关系便涉外；只有案涉因素的涉外属性与案涉争议解决实质相关，方能认定法律关系涉外。这一理解也反映在该项表述之中：所谓“法律事实”，强调足以“产生、变更或者消灭民事法律关系”的实质意义。
具体到公司担保纠纷，“域外上市”是否构成具有实质关联性的涉外因素，关键还是在于其对法律关系变动的影响是否具有实质性。不同规范路径之下，公司担保纠纷所涉法律关系的定性或有不同，“域外上市”这一因素的法律意义亦有差异。鉴于此，只有先界定法律关系性质，方能确定“域外上市”影响的实质性。
参照《涉外法律适用法》第八条，应当适用法院地法律予以确定。[32]换言之，如将中国大陆法院管辖为预设，应以大陆现行法律作为认定准据。[33]在此基础上，有必要就两种案型分别讨论：
其一，未就担保事项形成有效决议，且未披露：“域外上市”所涉披露可能成为表见代表认定的要件事实，因此对法律关系涉外性质的识别具有实质意义。
其二，已就担保事项形成有效决议，但未披露：披露所发挥的，并非越权担保框架下的外观作用。其管制意义应在违反/不符合监管规则所设强制性规定理解。民二庭倾向于准用《解释》第九条处理“有权担保，未作披露”，其意旨主要在于保护中国证券市场中小投资者，而作为披露义务依据的相关监管规则亦局限于域内法。虽不否认上市地监管规则的强制性，但该等规则并不能当然成为《解释》第九条项下披露义务的准据。因此，该等情况下，域内法没有适用余地。
鉴于“已就担保事项形成有效决议，但未披露”的情况不适用域内法，以下仅就“未就担保事项形成有效决议，且未披露”案型进行分析：
2.所涉法律关系如归入涉外范畴，抽象意义上讲，《合同法》第五十条、《公司法》第十六条及《解释》第九条均有适用余地
首先，外部授权依托内部决议形成公司意思，属组织法范畴，应适用《法律适用法》第十四条作为确定决议效力认定的准据法。[34]
其次，现行法将《公司法》定位于权限规范范畴，进而赋予组织法意义上的决议及相应程序要求以外部效力，适用《涉外法律适用法》第四条，[35]从而排除第十四条第二款适用。因此，《公司法》第十六条也有适用余地。
再次，《公司法》第十六条以《合同法》第五十条为适用框架，因此须另对越权代表的准据法予以明确。准用《涉外法律适用法》第十六条，[36]以代表行为发生地法律确定代表行为效力。如担保合同订立于大陆范围内，应以《合同法》第五十条作为相关认定依据。
最后，《解释》第七条确立的“善意”判定规则，是《合同法》第五十条在公司担保领域的具体运用；而第九条，则是在第七条基础上专为上市公司创设的特别规定，属在《涉外法律适用法》第十六条项下的“代理行为地法”范畴。
因此，抽象地讲，《解释》第九条对境内注册、境外上市公司对外担保亦有适用余地。
3.《解释》第九条对境内注册、境外上市公司对外担保案型虽有适用空间，但十分狭窄
日前已有文章对题述问题进行分析，切入各有不同，都有一定道理。然而，将论据置于相关规定文义，认为《解释》第九条项下“上市公司”应与相关规则项下同一概念作同样理解，似有倒果为因之嫌，忽略了立法目的上差异；亦有从监管意图切入，以《解释》第九条旨在贯彻监管目标，而证监部门无意将影响施展于域外为预设，或是忽略了监管意图籍由“表见代表”制度实现所势必需要承受的功能限定与反射性影响。
再简单些说，监管之外，裁判或许有独立于监管的政策考量。监管达成倒逼境内上市公司遵循披露规则的政策目标，敦促裁判为披露配置了前所未有的外观强度，监管意旨因此获得满足的同时，裁判却要为此引起的该等影响收尾：如果境内披露能够承载具有如此高的外观强度，同为披露的境外披露为何不能？
监管意图所止之处，不必然为监管所否，更不排斥裁判所认，预判日后裁判会如何处理，或者说应作何种把握，仍应回归本源予以探究。《解释》第九条项下披露的应在授权外观层面理解，解决的是相对人善意问题。我们说披露能够形成有效外观，是因为披露足以彰显权限规范项下审议要求获得了满足（第一款），因此以权限规范的“推定知悉”为必要；未作披露情况下，相对人之所以能够推定非善意，原因在于未作披露与授权瑕疵之间有着极强的关联性，基于未作披露状态可以推定相对人知悉授权瑕疵风险，因此以披露规则的“推定知悉”为必要（第二款）。
倘若局限于域内法，无论是权限规范，抑或是披露规则的推定知悉均属合理。但如将这一推论延伸至域外法，则不必然：域外法律即便“公开”，亦不可与域内法律同日而语。无论从获取的可能性，还是理解的可能性而言，均存在显著困难的情况下，如在善意判断上作“知悉”推定，不具正当性。[37]
同为法律认识推定的“法官知法”，或许可作为比照。所谓“法官知法”预设有二：其一，鉴于其引入旨在“防止因为要求当事人主张证明法而导致法律知识欠缺的当事人丧失其正当权利”，[38]法官对法律的认知水平高于当事人；其二，推定所知者应仅限于国内法，因为各国对法官训练均主要局限于国内法领域。正如著名法学家茨威格特所说，“法官在适用外国法时畏畏缩缩，只是个一知半解的初学者……”[39]
某种程度上讲，也正是基于上述预设，《涉外法律适用法》第十条在规定域外法原则应由法院负责查明的同时，亦务实地明确“由于法官不可能像熟悉本国法那样熟悉外国法，所以不能确保所取得的外国法的真实性，也不能确保对外国法含义理解的准确性”。[40]倘若就法律认知水平高于当事人的法官而言，尚不能对域外法作推定知悉；则对于交易主体，更不应过分苛求。其荒唐之处，或许能在实例之中获得更好的感知：
作为担保人的上市公司未在域外证券市场披露担保决议情况，告知债权人域外规定中并无相关披露要求；债权人自身没有能力核实担保人说辞，进而寻求有域外执业资质的律师出具意见，意见肯定了担保人对披露规则的理解，即系域外规则对系争担保没有披露要求。债权人因此信赖该等专业意见，选择进入担保交易。事后产生争议，担保人在诉讼中主张自己未依域外规定进行披露；根据最高院倾向性意见，“法院在确定外国法内容遇到困难时，可以参考适用法律专家的法律适用意见以确定外国法的内容”。[41]法院参考其他专家意见作出了与债权人所依赖意见相反结论，认定域外规则对系争担保有披露要求，认定由于债权人未审查应作披露的信息，根据《解释》第九条第二款应拟制明知。
然而，如果法院查明域外法尚允许参考专家意见，债权人所参考意见仅因与法院采纳意见结论不同，其信赖便被全然否定而扣上“明知”的帽子，处理显然有悖最基本的实质公平。债权人的基础交易信赖将全无凭借可言，客观上导致的结果无异于“禁止”对域外上市公司提供担保，“窒息”类似的资金融通交易形态。
如此，虽不能完全排除境外披露在授权外观及相对人善意认定上的意义，但确已十分有限：既非推定知悉，上市公司须证明相对人知悉域外规则，在此基础上不排除《解释》第九条有例外的适用余地。
（二）新三板公司是否能够类推适用《解释》第九条规定
《解释》第九条第三款项下“国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司”，即《证券法》第三十七条规定的“在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易”发行证券的公司。其中提及的“其他全国性证券交易场所交易”应包括以《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发(2013)49号）为依据建立的全国中小企业股份转让系统，即新三板。
但是，至于新三板公司提供担保能够多大程度上类推适用《解释》第九条规定，则须根据信息公开与便宜，所涉利益与秩序的价值强度具体判断，鉴于并非本报告的主要研究对象，此处不再展开。
九、溯及问题：《解释》第九条第二款对存量业务处理的影响
《解释（稿）》曾于第六十九条第二款特设的时间效力规定，后为《时间效力司法解释》所取代。
《解释（稿）》第六十九条第二款：“民法典施行以后发生的担保行为，适用民法典和本解释。民法典施行以前发生的担保行为，适用当时法律和司法解释；当时的法律没有规定的，可以适用民法典和本解释。”
但后来正式稿出台时，第二款被删除。对此，民二庭就《解释》答记者问中解释了删除的原因：“因为我院已在《时间效力司法解释》中既对民法典的施行问题作出了一般规定，又对“民法典施行前成立的保证合同”当事人对保证期间约定不明确或者对保证期间没有约定如何处理等作出具体规定，故本解释不再规定新旧法的适用问题。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）：
第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。
第三条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。
第四条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。
《时间效力司法解释》与《解释（稿）》第六十九条第二款有别，以《时间效力司法解释》取代该条，其意或在于以后者更能容纳价值衡量的例外规则，适当扩张《解释》的溯及适用。
具体到《解释》第九条第二款能否溯及适用于存量案件，则需要从以下几个层面进行分析：[42]
（一）第九条第二款属于“新法”还是“旧法”，应当参考其所在的法律适用框架
1.《解释》第九条第二款是《纪要》第二十二条反面效果补充。
2.《纪要》第二十二条则是《纪要》第十七条（对应《解释》第七条）的特殊规定。
3.《纪要》第十七条则是《合同法》第五十条在公司担保领域内第三人“善意”的具体判断标准。
4.《合同法》第五十条之所以会适用于公司担保问题，原因在于《民法总则》第一百五十三条厘清了《合同法》第五十二条第五项项下“强制性规定”的类型，引入了权限规范这一概念。
（二）《解释》第九条第二款的“新旧”参照，实有对应两种处理思路的两种对象
其一，《纪要》第二十二条。《纪要理解与适用》中对第二十二条反面效果的界定，与《解释》第九条规范思路并不一致。如将《纪要理解与适用》中的倾向性观点理解为“旧法”，则存在新旧法不一致，进而只有论证满足《时间效力司法解释》项下例外，方能溯及适用第九条第二款。
实践中对“旧法”如何界定多有争议。刘贵祥法官在其文中对“旧法无规定”作了进一步阐述，较为贴合实务预期：[43]……应当注意的是，所谓旧法无规定，应作广义理解，即指法律事实发生时的法律、司法解释亦未规定，甚至没有形成统一的裁判规则、指导案例、司法性文件。如上述任何一项有规定，则不宜适用民法典的规定处理之前的法律事实。”虽然“理解与适用”不属于司法性文件，但考虑到其在实务中具有的明显导向与实质影响，或在一定程度上被视为“统一的裁判规则”。
其二，《纪要》第十七条。如不将上述倾向性观点视为“旧法”，则仍需回归《纪要》第十七条把握相关问题，因此应以第十七条作为“旧法”，属于“旧法有规定但仅为原则规定”的情形。
然而，须注意，根据《时间效力司法解释》，“旧法有规定但仅为原则规定”的情况下并非一概适用新法，而是“可以”。适用与否，其间裁量则根本取决于新法意旨能否为旧法所涵盖。根据新规定（《解释》第九条）与旧原则性规定（《纪要》第十七条）之间关系，又具体可分为两种情况：
如前者仍在后者意旨所涵盖范畴之内，在司法解释采用“解释”的形式对某一法律的具体应用作出规定时，司法解释应溯及到该法律施行之日，即应溯及适用《解释》第九条第二款；
如前者超出后者，无异于“旧法无规定，而新法有规定”的情形。在此情况下，新法适用须受限于《时间效力司法解释》第二、三条例外。
至于《解释》第九条究竟能否为《纪要》第十七条所涵盖，我们认为《解释》第九条第二款旨在通过明知的拟制，倒逼债权人敦促上市公司进行公告，显然已超出表见代表能够负载的功能限度，更难以从《纪要》第十七条立法目的自然导出。因此《解释》第二条应作为新法判定是否满足《时间效力司法解释》规定的溯及适用之例外。
（三）如作“新法有规定，而旧法无规定”处理，须分析是否超过当事人合理预期
姑且不论《纪要》颁布前已发生的担保交易；单就《纪要》之后，相对人根据其第二十二条要求的强度及范围完成审查，进而进入担保交易的情况而言，甚至都不能说符合合理预期。就此点，上述（2020）沪民终599号案中，上海地区法院即持此观点。该案是目前了解到的首宗涉及《解释》第九条溯及适用问题的案例，其裁判思路颇具先导意义。但其观点是否能为司法实践普遍遵循？
考虑到该案中裁判理由仅谈合理预期，却未对《时间效力司法解释》第二条项下的“更有利于维护社会和经济秩序”予以回应，仍有必要就此作进一步讨论。
（四）如超出当事人合理预期，作“新、旧法规定不一”处理，须判断是否更有利于维护社会和经济秩序
最高院民二庭在《答记者问》中表示，《解释》第九条引入的初衷在于“针对上市公司违规担保这一资本市场的“顽疾”和“毒瘤”，规定相对人未根据上市公司公开披露的信息与上市公司及其控股子公司签订担保合同的，上市公司不承担任何民事责任。这一规定有利于维护广大股民的合法权利，对于促进股票市场健康发展、增强交易所和上市公司的国际竞争力，意义重大。”
考虑到《纪要》对其颁布前担保溯及适用第十七条以下规则，这本身即体现着最高院在公司担保问题处理上作有利溯及的一般倾向。举轻以明重，目前对上市公司担保予以监管穿透，并以保全上市公司清偿能力为首要目标的政策导向，仍应贯彻该等有利溯及的思路，以确保违规担保清理获得落实。
但举轻真的足以明重么？《纪要》第十七条以下规定之所以能够溯及适用，不得不说是因为裁判实践在机制和操作两个层面妥当的完成了对相关消极影响的有效对冲：
其一，如《新探》 一文中分析，“法人实在说”本不应作为越权担保法律后果配置的理论基础。但最终，最高院仍执意按照“法人实在说”的宗旨，由公司而非法定代表人承担无效后对相对人的损害赔偿责任。这一路径选择，绝非坚持“法人实在说”的逻辑必然，而是希望以此作衡平处理：一方面，溯及认定构成越权担保，从而消解公司承受的清偿压力；另一方面，由公司承担缔约过失责任，避免由于法定代表人责任财产不足而导致相对人权益完全落空。[44]
其二，如上文所述，虽然溯及适用《纪要》规定，但在第十八条第二款“明知无权限”的操作把握上，显然有意“放水”，与上述“法人实在说”的处理路径相互配套、呼应。
反观《解释》第九条第二款，其所附后果太过强力、绝对，几乎没有任何余留的解释空间。如果套用《纪要》第十七条以下规则的有利溯及处理思路，将会引起严重的“结果不适”。这也在民二庭《解释理解与适用》当中有所体现：“本解释的这一规定，与《纪要》第22条规定的无效后果不同，根据民法典时间效力司法解释第2条的规定，这一规定不具有溯及力。……在司法解释旨在填补制定法漏洞的情形下，因带有规则创制的性质，为保护当事人的合理预期，不宜将此类解释溯及对原法律的理解。以上市公司对外提供担保为例，虽然本解释第九条制定的依据是公司法第十六条，且公司法并未修改或者废止，但由于公司法第十六条并无关于上市公司提供担保的特别规定，因此本解释关于上市公司对外提供担保的规定属广义的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力。”
然而，《解释》第九条虽不具溯及效力，但不排除溯及影响《纪要》第二十二条适用。违反实质审查的重大过失与明知情况下的间接故意，两者其实仅一线之隔，灰度之内便是监管政策悄然介入的余地（此点已在文前分析，不再赘述）。第二十二条之外，第十九条的适用亦将受到影响。相信《解释》颁布之后法院也将一改此前宽泛把握的裁判尺度，其第三项“相互担保等商业合作关系”本为兜底，而今显然已名存实亡。
十、结语
膛内炭尽，
壶中酒凉，
听段子的已四仰八叉躺倒一地，
窗外见天光。
刀客起身提刀上路，
这脚店之外，是变局，抑或者乱局，局内人已然难以分清，却不得不靠一身功夫在这上市公司对外担保的江湖中把住一席之地。
注释：
[1]林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期。
[2]齐昕、李开宇：《公司担保法律适用相关问题新探——历史与逻辑维度上的展开》，微信公众号“天同诉讼圈”（2020年1月10日）。
[3]根据监管规则要求，预计担保额度实际占用，只有兼具额度预计的股东大会决议与实际占用的有权机关决定，上市公司方能取得授权。因此，披露只有同时表彰两者存在，方足以形成有效外观。在这一预设基础上，《解释》第九条关于“担保事项已经……股东大会决议通过”能否当然适用于该等案型，存在争议。
一种观点认为，该等案型下股东大会决议仅针对额度预计，实际占用所依据的有权机关决定已超出“股东大会决议通过”的文义范畴。因此，第九条要求的“未根据上市公司公开披露的担保事项已经……股东大会决议通过……”，不能涵盖虽有额度预计决议披露，但无实际占用决定披露的情形。因此，在该条适用上应作目的性限缩，再另作续造进行扩张。
另一种观点认为，实际占用决定本身依据决议授权，因此其作出亦可涵盖在第九条“担保事项已经……股东大会决议通过……”的范畴之内，因此可当然适用第九条处理。虽有额度预计决议披露，但无实际占用决定披露，属于“未根据上市公司公开披露的担保事项已经……股东大会决议通过……”的情形。
两种观点在分析路径上有异，但实质结论相同。操作上以何者为准，很大程度上仅有逻辑上的形式差异，因此没有必要专就两者在文中比较。为行文方便，本文选取第一种观点，特此说明。
[4]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第191页。
[5]林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期。
[6]《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第5.2.9条：“上市公司及相关信息披露义务人拟披露的信息属于国家秘密、商业秘密等情形，按照本规则披露或者履行相关义务可能导致其违反境内外法律法规、引致不当竞争、损害公司及投资者利益或者误导投资者的，可以按照本所相关规定豁免披露。……”
[7]《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第6.3.13条：“上市公司及其控股子公司提供反担保应当比照担保的相关规定执行，以其提供的反担保金额为标准履行相应审议程序和信息披露义务，但上市公司及其控股子公司为以自身债务为基础的担保提供反担保的除外。”
[8]以下类型讨论均以深交所主板为例，如有必要，间或涉及其他类型上市公司作为比照。审议具体要求及要点把握详见后续即将推出的报告。
[9]《深圳证券交易所股票上市规则》第8.1.3条：“董事会决议涉及的本规则第六章、第九章、第十章和第十一章所述重大事件，需要按照中国证监会有关规定或者本所制定的公告格式指引进行公告的，上市公司应当分别披露董事会决议公告和相关重大事件公告。”
[10]《公司法》第十六条第二款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”
[11]《公司法》第一百二十一条：“连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30％。”
[12]《深圳证券交易所股票上市规则》（2020年12月修订）第9.11条第2款：“提供担保”事项属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议……”
[13]据此反观上述（2020）沪民终599号案，会发现一个鲜明的对比：最高院推定非银行金融机构知悉证监会相关规范性文件，而上海高院却认为明确作为120号文调整对象的银行金融机构并非对120号文推定知悉。后者处理似与最高院秉持的政策理念有异。
[14] 120号文第一条第七款：（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”
[15]证监会上市部2006年下发了《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》（上市部函[2006]25号）：“……二、上市公司对上市公司的控股子公司提供担保，应按照120号文第一条和第四条的有关规定，履行股东大会或董事会审议程序。”
[16]深交所于2006年修订了《深圳证券交易所股票上市规则》，其中增加了第9.11条，其中所列需上市公司股东大会审议事项相较于120号文而言，仅存在《公司法》第一百二十一条规定情形以及“关联担保”情形的区别（在之后的修订版本中，《公司法》第一百二十一条规定情形以及“关联担保”情形也被纳入其中）。辅以第7.8条“上市公司控股子公司发生的本规则第九章、第十章和第十一章所述重大事件，视同上市公司发生的重大事件，适用前述各章的规定”之规定，深交所的态度已浮于水面：控股子公司对外担保符合第9.11条规定的上市公司应提交股东大会审议情形的，视同上市公司对外担保，应履行上市公司审议程序。
[17]目前所能检索到的，仅有证监会下辖河北证监局的一份转发通知（冀证监发[2006]44号）。
[18] 2018年《备忘录第2号》及2020年《上市运作指引》颁布之后，该境况有所缓解：深交所自身虽无对120号文解释权，经证监会授权，根据120号文制定的交易所具体规则，却可作为120号文第一条第（七）款第二句的解释参照，这在客观上强化了120号文“推定知悉”的效力。而所致强化效果，又比2006年《上市规则》要强的多，因为两规则在解释上无须凭借体系，而单凭简单便可得证，也正因上述，对于增量业务，“推定知悉”的潜在争议，实际上远小于交易所规则能否直接作为权限规范的问题。
[19]《深圳证券交易所股票上市规则（2006修订）》第9.11条：“上市公司发生9.1条规定的‘提供担保’事项时，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。除适用9.3条和9.10条规定外，下述担保事项也应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10％的担保；（二）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；（四）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30％。董事会审议担保事项时，应经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意。股东大会审议前款第（四）项担保事项时，应经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
[20]《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第6.3.5条：“上市公司向其控股子公司提供担保，如每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的，上市公司可以对资产负债率为70%以上以及资产负债率低于70%的两类子公司分别预计未来十二个月的新增担保总额度，并提交股东大会审议。前述担保事项实际发生时，上市公司应当及时披露，任一时点的担保余额不得超过股东大会审议通过的担保额度。”
《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第6.3.6条：“上市公司向其合营或者联营企业提供担保且同时满足以下条件，如每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的，上市公司可以对未来十二个月内拟提供担保的具体对象及其对应新增担保额度进行合理预计，并提交股东大会审议：（一）被担保人不是上市公司的董事、监事、高级管理人员、持股5%以上的股东、实际控制人及其控制的法人或其他组织；（二）被担保人的各股东按出资比例对其提供同等担保或反担保等风险控制措施。前述担保事项实际发生时，上市公司应当及时披露，任一时点的担保余额不得超过股东大会审议通过的担保额度。”
《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第6.3.7条：“上市公司向其合营或者联营企业进行担保额度预计，同时满足以下条件的，可以在其合营或联营企业之间进行担保额度调剂，但累计调剂总额不得超过预计担保总额度的50%：
（一）获调剂方的单笔调剂金额不超过上市公司最近一期经审计净资产的10%；
（二）在调剂发生时资产负债率超过70%的担保对象，仅能从资产负债率超过70%（股东大会审议担保额度时）的担保对象处获得担保额度；
（三）在调剂发生时，获调剂方不存在逾期未偿还负债等情况；
（四）获调剂方的各股东按出资比例对其提供同等担保或反担保等风险控制措施。
前述调剂事项实际发生时，上市公司应当及时披露。”
[21]亦见于刘贵祥法官就民法典担保制度司法解释回答记者提问中的介绍：上市公司属于公众公司，涉及到众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益，明确规定上市公司有信息披露的义务，其中担保事项也是必须披露的内容。为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，《解释》对于上市公司对外提供担保进行了特别规定。
[22]林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期。
[23]杨芳：《合同法第49条（表见代理规则）评注》，《法学家》，2017年第06期。
[24]有权担保亦存在不完全披露的情况。对该等情况，亦可准用越权担保情况下“已作披露，但不足以形成有效外观”情形的处置进路。
[25]颇有疑问的是，如果“有权担保但未作披露”依照不生效力，且不承担缔约过失责任处理，越权担保情况下“已作披露，但不足以形成有效外观”为何在一定条件下仍然能够取得担保有效的后果。我们认为，如以中小投资者利益保护为价值取向，无论授权有无，相对于已作披露情况，为未作披露配置较重的法律后果，都会更好的促进倒逼上市公司主动披露的目标。因此，不会导致系统上的不均衡。
[26]《纪要》第十八条：“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”
[27]《买卖合同司法解释》第三十条：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”
[28]《侵权责任法》第二十七条：“损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任。”
[29]王利明：《侵权责任法研究（上）》，中国人民大学出版社（2010年版），第五百一十三页。
[30]《涉外民事法律关系法律适用法》第二条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”
[31]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；”
[32]《涉外民事关系法律适用法》第八条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”
[33]至于法律关系定性的准据法选择，国际私法上或有分歧。文章主题及篇幅所限，此处仅就实践当中最为常见的，由大陆法院管辖的情形作为预设进行分析。如特定案件由域外法院管辖，则在准据法选用上不必然遵循本文中的分析路径。
[34]《涉外民事关系法律适用法》第十四条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。
[35]《涉外民事关系法律适用法》第四条：中国法律对涉外民事法律关系有强制性规定的，直接适用该强制规定。
[36]《涉外民事关系法律适用法》第十六条：代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
[37]《证券法》2019年修订时新增第七十八条 ，要求“证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。”该等规定并未缓解上述困难，依据该条，境内披露以境外应且已披露作为前提，如境外未作披露，相对人仍将面临如何确认就系争担保域外规则是否要求披露的问题。
[38]段文波：《德国法律适用突袭问题之对策与启示》，载《法律科学》2011年第6期。
[39]刘萍：《域外法查明制度的反思与重构》，载《武汉大学学报》，2006年04期，第513页。
[40]最高院民事审判第四庭编著：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第82页。
[41]最高院民事审判第四庭编著：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第82页。
[42]鉴于《解释》第九条第一款沿用了《纪要》第二十二条规范模式，因此通常没有讨论溯及适用必要。
[43]刘贵祥：《民法典适用的几个重大问题》，载《人民司法》2021年第1期。
[44]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第191页。
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