最高法判决：买房要查询抵押状态，否则可能被撤销登记

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近期拟梳理最高人民法院涉及不动产登记的相关判决，为立法做参考，欢迎提供。

最高人民法院行政裁定书

（2017）最高法行申2928号

再审申请人华润水泥（方山）有限公司（以下简称华润水泥公司）因吕梁市中小企业融资担保有限公司（以下简称融资担保公司）诉方山县人民政府（以下简称方山县政府）土地行政登记一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋行终389号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员李广宇、审判员刘慧卓、审判员刘京川参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

本院认为：本案被诉行政行为系方山县政府于2011年11月28日向再审申请人华润水泥公司颁发《国有土地使用证》的行为。融资担保公司主张该行为侵犯其对涉案国有土地享有的抵押权，并提供了《土地他项权利证明书》予以证明。方山县政府在庭审质证过程中对该证书的真实性未提出异议。华润水泥公司虽质疑该证书的真实性，并在再审申请书中罗列了融资担保公司种种“不符合常情”的行为，却并未提供证据证明该证书是虚假的，原审法院采纳该证据认定融资担保公司对涉案土地享有抵押权，并无不当。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据当时有效的《土地登记办法》第四十三条第一款的规定，“土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。”本案中，华润水泥公司和中盛公司在申请土地使用权变更登记时，融资担保公司对涉案土地仍享有抵押权，华润水泥公司和中盛公司并未提供融资担保公司同意转让的书面证明，方山县政府亦未查清涉案土地尚有抵押权设定，在此情况下办理土地使用权变更登记，违反法律规定。原审法院据此判决撤销被诉颁证行为，并无不当。

华润水泥公司主张，其属于“善意受让人”，“法院应当判决确认被诉行为违法，而非迳行撤证”。对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条第一款规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”可见，构成善意，必须是受让人不知道转让人无处分权，且无重大过失。本案中，融资担保公司对涉案土地享有的抵押权已依法登记，从华润水泥公司提供的中盛公司作为权利人持有的方国用（2005）第XX号国有土地使用证来看，该证也明确记载：“2011年3月15日设立抵押登记，证号方国土他项（2011）第XX号”。华润水泥公司作为商事主体，在进行涉及不动产的重大交易时，全面了解标的物实际状况，应当是一种合理注意，其应当知道涉案土地设定有抵押权。故其上述再审申请理由，本院不予支持。

主要涉及问题

一、未经抵押权人同意转让不动产并办理不动产转移登记的，转移登记无效，法院可判决撤销转移登记。虽然这里只提到当时有效的《土地登记办法》的规定，但是《物权法》是有明确的禁止性规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 此处的“不得转让”在全国人大常委会法工委主编的《中华人民共和国物权法释义》（以下简称《物权法释义》）中被认为是效力禁止性规定。法院也是这么认为的。《不动产登记操作规范（试行）》未就转移已设定抵押权的国有土地和海域使用权的情形要求申请人提交抵押权人同意的材料，应予补充。

二、我国法律对抵押物追及力态度多次变迁。1995年《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，明确承认已登记不动产的抵押权具有物上追及力。2007年《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。否定了抵押权的追及力。

三、允许不动产抵押物转让符合法理。传统民法认为抵押权具有物上追及力，无论抵押物被转让多少手，抵押权人都可以追及物的所在行使抵押权。追及力属于物权作为支配权性质衍生的效力，不只是抵押权才有，是物权效力优先于债权的原因。德国、瑞士等大陆法系民法典普遍承认抵押权的追及力。在承认抵押权追及力的国家和地区，一般都不禁止抵押物转让，这被认为是所有权人的处分权的体现。依法理，受让人应继受原所有权上的负担。在不动产登记公示制度完善和法院强制执行制度实行有力的地方，承认抵押权的追及力无损于抵押权人的权利，对受让人也不存在不公平。

四、《物权法》规定应予以修改。该规定迁就了当时的经济生活状况，着重考虑了银行等抵押权人和买受人的利益，对权利人的利益保护不周，也不利于发挥抵押制度的优势，充分实现抵押物的价值。当前不动产统一登记制度及动产抵押登记制度已经全面建立，买受人在购买前可以很方便的查询抵押物的状态。原国土资源部《不动产登记资料查询暂行办法》也规定对有买卖、租赁、抵押不动产意向等利害关系人可以查询不动产登记簿是否存在抵押等权利限制信息。当前很多地方已经实现了网上及手机软件查询不动产信息的功能。全国人大民法典物权编（草案）已将该条修改为：抵押财产转让的，抵押权不受影响。但车辆等动产抵押查询登记制度尚未完善的情况下，建议应将本条限于不动产抵押的情形。

五、受让人在购买时应查看不动产权利状态。不动产价值不菲，法院判决明确受让人在购买时对标的物是否存在如查封、抵押等物上负担先行调查，是应当承担的合理注意义务。

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