汉坤知苑 | 最新司法实践下的多途径商业秘密维权指南
本文主要探讨了通过不同途径维权的优缺点，为多途径商业秘密维权提供指引；并分析在面对商业秘密侵权时，企业应当如何进行策略布局，从而取得最优效果。特别地，本文就企业的商业秘密维权策略提供一些实用建议。
作者 | 罗睿 张玥 戚佳玥 汉坤律师事务所编辑 | 布鲁斯
在风起云诡、变幻莫测的商业竞争中，涉及高新技术、核心技术、重要经营信息等商业秘密往往成为企业生存的根本和成功的关键要素。一方面，企业需要谨慎设计商业秘密的保护制度，从根源上尽量避免其商业秘密泄露；另一方面，当商业秘密被侵犯时，企业也应积极、迅速开展行动，通过民事、刑事、行政等多种途径主动维权，以维护自身权益。
本文主要探讨了通过不同途径维权的优缺点，为多途径商业秘密维权提供指引；并分析在面对商业秘密侵权时，企业应当如何进行策略布局，从而取得最优效果。特别地，本文就企业的商业秘密维权策略提供一些实用建议。例如，进行维权时，应当“先刑后民”还是“先民后刑”？如何在恰当的时机进行维权？
一
商业秘密基本介绍及维权概述
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息[1]。技术信息通常体现为设计图纸、工艺流程、配方、技术方案等，经营信息则通常涵盖客户信息、交易习惯、经营方针、财务信息等。商业秘密需要满足“三性”，即秘密性、保密性、价值性。《刑法修正案(十一)》删除了刑法中关于商业秘密的定义后，刑事领域对于商业秘密的认定也需要参照《反不正当竞争法》第九条的规定，民事、刑事、行政领域对于商业秘密的定义的认定更加统一，这为通过多种途径进行维权扫清了障碍。
当商业秘密受到侵犯时，权利人可以通过民事诉讼、行政举报、刑事控告等多种手段进行维权。民事诉讼作为救济效果最全面的措施，立案门槛低，在获得损害赔偿的同时有可能获得惩罚性赔偿；但证据收集难度相对高，维权周期长。刑事保护的立案标准较高，损害赔偿相较于民事诉讼而言较低；但对于侵权人威慑力高，且通过公安机关更有利于收集、固定证据。行政举报立案要求较低，便于收集、固定证据并防止损失扩大化；但在行政程序中，赔偿金额只能调解，不便于权利人追回损失。
表1 民事诉讼、行政举报、刑事控告多渠道维权比较
二
多途径商业秘密维权指引
1. 最全面救济手段：商业秘密的民事保护
在2019年修正的《反不正当竞争法》第三十二条明确规定了商业秘密案件中举证责任转移，降低了权利人的举证责任后，通过民事诉讼保护商业秘密的可行性得到了切实的加强，成为了权利人保护商业秘密的有利武器。除此之外，侵权人恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，权利人还有可能获得高达五倍的惩罚性赔偿，在弥补权利人的损失上也有不可取代的作用。
受理机关
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十四条规定，侵害商业秘密纠纷案件的地域管辖按照侵权案件的规则确定，通常由侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地的人民法院管辖。
商业秘密案件的级别管辖规定则较为复杂，我们建议确认地域管辖后进一步检索当地关于知识产权及商业秘密案件管辖的最新规定，根据案件的性质（技术秘密/经营秘密）、标的等确定级别管辖。
立案要求
侵害商业秘密纠纷案件的立案要求较低，仅需满足《民事诉讼法》第一百二十二条所规定的起诉要件并提交起诉状、证据等材料即可。
举证责任
《反不正当竞争法》（2019年修正）第三十二条对举证责任转移进行明确规定，侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人仅需要提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，举证责任即转移给涉嫌侵权人，极大地减轻了权利人的举证责任。但在侵害商业秘密纠纷案件，举证仍是案件的难点。其原因在于权利人往往很难取得由侵权人持有的证据，特别是侵权人往往会采用各种手段来隐藏其侵权行为的情况下。除侵权行为外，如何证明商业秘密的秘密点及其载体，以及商业秘密具有三性也经常成为案件中的焦点问题。
维权周期
民事诉讼的维权周期相对较长，从提起诉讼到取得一审判决大约需要六个月到一年左右，对于提起管辖权异议申请、涉及鉴定等事宜的复杂技术案件还有可能更长。取得生效的二审判决则可能还需要一年左右的时间。
损害赔偿
根据《反不正当竞争法》（2019年修正）第十七条规定，通过商业秘密的民事审判程序，权利人除了其因被侵权所受到的实际损失及为制止侵权行为所支付的合理开支之外，还有可能获得一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。2021年发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》则对惩罚性赔偿的认定标准、计算基数等作出了较为细致的规定。
2. 打击力度最大的救济手段：商业秘密的刑事保护
在刑事领域，2020年相继发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》与《刑法修正案（十一）》对于侵犯商业秘密罪进行了修改，通过降低入罪门槛、增加侵权类型、统一民刑标准、提高法定最高刑期等增强了对商业秘密的刑事保护。
具体而言，2017年修正的《刑法》规定商业秘密入刑条件为“给商业秘密的权利人造成重大损失”。2022年9月发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》中降低了商业秘密罪的入刑标准，将对重大损失的认定从为损失数额或者违法所得数额在五十万元以上降低到三十万元以上；升格条件“造成特别严重后果”则仍延续此前权利人损失或违法所得数额在二百五十万元以上的要求。
2022年12月发布的《刑法修正案（十一）》删除了2017年修正的《刑法》中对于商业秘密入刑的“给商业秘密的权利人造成重大损失”及“造成特别严重后果”的条件,而改为以“情节严重”及“情节特别严重”。考虑到商业秘密侵权损失常常难以认定的现状,该修改扩充了商业秘密犯罪的认定可能性，即使在权利人损失难以认定的情况下，也有可能通过刑事途径进行救济。除此之外，修改后的《刑法修正案（十一）》还进行了将商业秘密的刑期从七年提升至十年等修改，这无疑进一步增强了通过刑事途径打击侵权人的震慑力。
受理机关
根据《刑事诉讼法》（2018修正）第一百一十条的相关规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。
对于刑事案件的地域管辖，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正）的第十五、十六条等规定，通常由犯罪地的公安机关管辖，而犯罪地通常包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。
立案要求
“立案难”是企业在寻求刑事救济时面对的主要阻碍。公安机关对于商业秘密的报案通常采取审慎的态度，如报案人在报案时未能提供足够的证据，公安机关可能会在审查后认为无法确认犯罪事实而不予立案。故在报案时，应当准备较为充分的证据。
对于立案所需要的具体材料，可以查询各地公安机关提供的指引。比如浙江省公安厅对于公安机关受理侵犯商业秘密犯罪就列明需提交的四大类的报案材料：一是证明主体身份和资格的证据材料；二是证明商业秘密存在并成立的证据材料；三是初步证明存在商业秘密被侵犯事实的证据材料；四是证明商业秘密被侵犯程度的证据材料。[2]
在实务中，即使能够提供这些证据，往往也面临多重挑战。例如，以“商业秘密的研发成本”等商业秘密的自身价值作为计算损失的依据须以“秘密性”已经丧失为前提；被告人使用了商业秘密，但尚未致使非公知性丧失的，不宜径直以商业秘密的价值计算经济损失。[3] 除此之外，商业秘密的贡献度也可能成为证明实际损失的绊脚石，但在一些案件中，法院认为不应将涉商业秘密部分从侵权产品整体中剥离出来单独考虑，为权利人行权留有一些余地。[4]由此可以看出，刑事立案的证据要求较高，权利人在报案前需要充分准备证据材料。
举证责任
立案成功后，案件将进入侦查阶段。公安机关对已经立案的刑事案件，会进行侦查，收集、调取相关的证据材料。在进入这个阶段后，公安机关就可以利用权力机关的职能进行调查，并收集权利人无法获取的证据，补足权利人无法获取的证据短板。因此，虽然刑事程序的立案要求较高，但在立案后却可以减轻一部分权利人的负担。
维权周期
刑事程序的维权周期相对较短，一般情况下，在立案后的技术侦查程序需约三至六个月，检察院一般需在一个月内确定是否审查起诉，刑事一审程序通常会在三个月左右判决。
刑罚
如果经过刑事诉讼程序，最终被法院认定为构成侵犯商业秘密罪，根据《刑法》（2020年修正）第二百一十九条，情节严重的，将被处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，则将处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
3. 维权速度最快的救济手段：商业秘密的行政保护
在行政保护领域，相关立法也不断完善。2019年修正的《反不正当竞争法》第二十一条明确了通过行政程序对商业秘密进行保护的范围：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”市场监管总局于2020年发布了《商业秘密保护规定（征求意见稿）》并公开征求意见，为商业秘密的保护提供了进一步的指引。
受理机关
根据《反不正当竞争法》第四条以及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（2022第二次修正）第四条规定，县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。因此在通常情况下，企业应当向侵权行为发生地的县级以上市场监督管理局进行举报。
立案要求
根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998修正）第五条、《商业秘密保护规定》（征求意见稿）)第二十一条等规定，权利人向市场监督管理部门举报侵权行为时，应当提供其拥有的商业信息符合商业秘密的法定条件，以及其商业秘密被侵犯等证明材料。
举证责任
根据《市场监督管理行政处罚程序规定》（2022修正）第二十一条、第三十条以及第三十三条规定，在立案后，办案人员即应当进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，市场监督管理部门可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。办案人员可还以要求当事人及其他有关单位和个人在一定期限内提供证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料，可见，行政投诉具有一部分刑事程序的优点，市场监督管理部门有较强的收集、调取证据的能力，举报人的举证责任较低。
维权周期
行政保护的特殊优点在于维权周期相对较短。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》（2022修正）第十八条以及第六十四条规定，一般情况下，行政投诉的决定有可能在投诉之日起约三个半月（15+90日）内做出，这无疑有利于尽快制止侵权行为。
行政处罚及损害赔偿
就行政处罚而言，根据《反不正当竞争法》（2019修正）第二十一条，行政机关可对侵犯商业秘密的行为责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998修正）、《商业秘密保护规定》（征求意见稿）等规定，认定侵犯商业秘密的，市场监督管理部门在行政处罚同时，可以对侵权行为做出赔偿调解，调解不成的，权利人或持有人可以向人民法院起诉。因此，对于损害赔偿，行政机关仅能进行调解。
三
多途径商业秘密维权实践策略
每种维权途径都有其优点及局限性，权利人往往需要通过多种途径进行商业秘密维权。如何选择民事、刑事、行政程序以及在何时提起相关诉讼，应当根据案件的事实、掌握的证据以及诉讼的最终目的，灵活组织商业秘密案件诉讼策略，以取得最优效果。
1. 诉讼提起途径：“先刑后民”还是“先民后刑”？
1) 传统司法实践：“先刑后民”
传统司法实践中，权利人一般采取“先刑后民”的方案。民事程序中，权利人仅能依靠自身力量搜集证据，但侵权人常常以各种方式掩盖其侵权事实，经常出现取证困难的情形。而刑事保护最大的优点即在于其具有较强的取证能力，能够收集到更多的证据。因此，在需要收集更多证据时往往会首先考虑采用刑事手段。
最高人民法院于2020年审结的卡波案（(2019)最高法知民终562号）是“先刑后民”的典型案例。权利人在提起民事诉讼前已经获得了生效刑事判决，认定部分被诉侵权人犯侵犯商业秘密罪。需要指出的是，虽然已生效的刑事判决具有很强的证明力，在民事案件中人民法院对于关联刑事案件中的证据，特别是有关商业秘密三性的鉴定意见，仍旧进行了实质审查。法院认为，被生效刑事判决采纳的45号鉴定意见“具体明确”，“鉴定组不仅将两天赐公司主张的信息归纳为十几个具体的技术方案，而且逐一对其秘密性进行检索、比较、分析，最后才得出结论”，同时被诉侵权人未能提供反证推翻认定的事实，由此，二审法院最终采纳了刑事判决认定的事实。
2) “先民后刑”也可能成为破局关键
“先刑后民”虽然有其优点，但三十万元的刑事立案要求可能成为“先刑”的根本性的阻碍。实践中，权利人往往很难在案前就提供证据证明侵权行为已经造成了高额的损害，导致刑事立案无法迈出第一步。如果此时拘泥于“先刑后民”，则会不当地拖延维权进程。在这种情况下，“先民后刑”也可能成为破局关键。
首先，《反不正当竞争法》（2019年修正）第三十二条明确规定商业秘密案件中举证责任转移，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密，这成为了权利人采用“先民后刑”手段保护商业秘密的有利武器，大大减轻了权利人在民事诉讼中的压力，有效避免刑事诉讼中公诉机关举证不能的风险。。
其次，最高人民法院在2021年审结的“香兰素案”[5]中，明确表达了其对“先民后刑”的支持态度，为“先民后刑”提供实践道路支持。在香兰素案中，最高院二审指出“本案被诉侵权行为已涉嫌侵犯商业秘密犯罪，本院将依法将相关线索移送公安机关处理”，这也是最高人民法院首次在知识产权案件中对“先民后刑”表明肯定司法态度。
由此可知，究竟选择“先刑后民”还是选择“先民后刑”，应当根据案件的整体情况综合判断，通过对比民、刑程序的不同优势，以获得最大利益。
2. 诉讼提起时机：“停止侵权”还是“高额判赔”
商业秘密诉讼的提起时机在很大程度上取决于企业的主要目的。企业发现侵权行为后，迅速采取法律行动，立刻要求对方“停止侵权”，以制止侵犯其商业秘密。这种做法可以有效地阻止进一步的信息泄露，防止对方抢夺市场，以及降低潜在的损失。另一种情况是，当商业秘密不可避免被泄露和使用时候，此时获取“高额判赔”成为首要目的，在这种情况下，则可能需要更加耐心地等待并收集证据，以诉讼中争取更大的经济赔偿。
最理想的情况当然是所采用的策略能够两全其美，既能够迅速制止侵权行为，又能够获得高额判赔。然而，实践中要同时实现这两个目的往往是相当困难的。这是因为判赔金额的确认通常是基于侵权人因侵权所获得的利益来确定的，而高额的利益往往意味着侵权行为已经进行了大规模的生产并占有相当的市场。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，在确定赔偿数额时，如果无法确定权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，则权利人仅能获得最高五百万元的法定赔偿。如果希望获得高额判赔，就必须依赖于能够证实的已经实际产生的权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益。而停止侵权的主要目的则在于在其大规模生产或进一步侵占市场之前就制止侵权行为，以防止商业秘密的进一步泄露和损害的进一步扩大。这与取得高判赔额的目的是违背的，两者之间存在制衡关系。
在侵权人开始侵权的早期阶段启动维权可能是阻止侵权的最有效手段之一。首先，在侵权早期提起诉讼能够将侵权行为扼杀在萌芽状态，从根本上避免或减少企业因商业秘密泄露产生的损失，避免丢失市场等不可逆转的伤害。其次，在侵权早期提起诉讼还可以帮助企业规避等待的不确定性。商业秘密诉讼通常需要进行漫长的调查、证据收集和法律程序，这可能需要数月甚至数年的时间。在等待的过程中，侵权行为可能会继续，导致进一步的损害。尽早的提起诉讼也能更早地获得法院判决，以降低不确定性和风险。此外，在侵权早期提起诉讼还有助于表明企业对待商业秘密保护的决心，愿意采取一切必要的法律措施来捍卫其权益。这种坚决的立场可能会迫使侵权人收敛其侵权行为，也可能促使双方在法庭外寻求解决方案，例如达成和解协议。
即使侵权人已经进展到有一定规模的侵权时，企业仍可以采取适当的维权策略平衡这些目标。例如，可以采取申请禁令等法律手段来迅速制止侵权行为，然后在随后的诉讼中追求更高额的经济赔偿。采用适当的维权策略可以在尽量保护商业秘密的同时，最大程度地维护企业的利益。
因此，企业在商业秘密诉讼的提起时机选择上需要综合考虑其具体情况和维权策略。无论是希望尽快停止侵权行为，还是寻求高额判赔，都应根据案件的实际情况进行灵活的决策，以减少企业因侵权受到的损失。
综上，权利人在开展商业秘密维权时，应充分利用民事、刑事、行政等多种途径，最大程度的发挥各个途径的优点。民事诉讼的立案门槛低，但权利人自行收集证据难度相对高，可以进一步考虑通过刑事或行政的途径收集证据。而刑事、行政保护程序的损害赔偿低，可以考虑通过刑事、行政程序收集、固定证据后及时提起民事诉讼。只有不拘泥于特定途径，充分利用多种途径救济，才能最大程度的弥补商业秘密侵权所造成的损失。
注释
[1] 《反不正当竞争法（2019修正）》第九条
[2] 公安机关受理侵犯商业秘密犯罪所需材料，具体参见：https://www.zj.gov.cn/art/2022/5/22/art_1229530745_59705760.html
[3] （2016）黔刑终593号。被告人等在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，本案中并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据，故研发成本不宜计入因被告人侵犯商业秘密行为给沃顿公司造成的直接经济损失的数额。该鉴定报告不能作为认定本案被害单位损失的依据。
[4] (2017)皖08刑终218号
[5] (2020)最高法知民终1667号
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