成立未生效的合同，能被解除吗？｜高杉LEGAL

Original 余菲菲、严涛高杉LEGAL

2024-08-25

题问：成立未生效的合同，能被解除吗？

成立未生效合同的解除

作者｜余菲菲（北京市炜衡律师事务所合伙人，微信号：haikuotiiankong）

作者｜严涛（北京市炜衡律师事务所高级合伙人，微信号：yantao1989yan）

*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*

成立未生效的合同能否被解除，尚无明确法律规定，司法实践中也有争议。该争议涉及对解除制度的功能及合同拘束力的认识。本文具体围绕以下思路展开：从作者承办的一起实务案例引入，梳理司法实践现状（包括肯定与否定两种态度），并进而从理论适用层面，以合同解除制度的功能及目的为出发点，结合成立未生效合同的拘束力，论证其具有适用解除制度的必要性。

一、问题提出

甲公司与乙公司曾签署《合作建设文创园区合同》，合同约定双方合作建设文创园区项目，乙公司提供土地作为该项目的建设用地，甲公司负责自费规划建设，并按约支付土地租金。但是，合同自取得建设用地规划许可证之日起生效。在合同生效之前，甲公司应按照租金标准支付土地占用费。如果1年内未办理规划用地许可证，视为合同目的不能实现，乙公司可解除合同。后，因各种原因（双方均有过错）导致建设用地规划许可证始终未成功办理，甲公司已支付实际占有期间1亿余元的土地占用费，且已在涉案土地上开展大规模建设，形成特定地上建筑物、构筑物等，并对外经营多年。现，乙公司主张解除合同，是否有依据？

案例中乙公司能否解除合同，并无直接明确的现行法规定。司法实践中，对此有争议。个别司法解释、规范性文件，也仅肯定了特定情形下成立未生效合同的解除。学说上，长期以来的多数观点认为，合同解除应以有效成立并继续存在的合同为标的。但也有观点指出，已经成立但未生效的合同，也可以作为解除的对象。崔建远教授曾明确指出，他之所以转变立场，支持成立未生效合同的解除，就是因为在实践案例中发现了这一需求（参见崔建远：《合同解除的疑问与释答》，载《法学》2005年第9期，第73页）。因此，有必要透过司法实践现状，并从理论适用层面进行深入分析。

二、成立未生效合同解除的司法实践现状

（一）司法实践对解除的肯定

1、相关司法解释及规范性文件

最高人民法院在个别相关司法解释及规范性文件中，肯定特殊情形下成立未生效合同的拘束力及其解除。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2020〕18号）第5条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”第6条第2款规定，“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”

《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第8条规定：“矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任的，人民法院应予支持。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第40条规定：“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第40条规定：“人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。”

从上述司法解释的立场来看，最高人民法院不仅认可了这类合同可以解除，甚至认为此时会产生违约责任，而且赔偿的是履行利益。

2、相关案例

司法实践支持成立未生效合同解除的案例，主要理由包括“成立未生效合同也有拘束力”、“法律没有规定成立未生效合同不可以解除，为免当事人合同权利长期不确定，因此可解除”。

在最高人民法院（2020）最高法民终200号安徽新华房地产有限公司、北京巨浪时代投资管理有限公司股权转让纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“从目前情况看，案涉《股份转让合同》因违反前述规定而不再具有经银行监管机构批准的可能性。再者，成立未生效的合同对双方当事人具有一定的约束力，即履行报批手续的义务，应当解除。新华公司关于成立未生效合同不需要再解除的上诉理由不能成立。”

在最高人民法院（2018）最高法民再4号袁凤友、索世林再审民事判决书中，法院明确指出：

“案涉采矿权转让合同虽未办理批准手续而未生效，但已依法成立对双方当事人具有法律约束力，双方当事人理应积极履行各自义务，促成合同生效，以实现合同目的……在双方当事人履行完主要合同义务后，且当地行政主管部门对此并未提出过异议……从维护交易秩序的角度，利源公司和神龙公司应继续履行转让合同约定义务。”

需要说明的是，对于这类涉及采矿权转让合同的效力，《探矿权采矿权转让管理办法》（国务院令第653号）第10条第3款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“当事人仅以矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持。”说明在合同效力的认定上发生了转变。当然，从解释的角度上看，本案合同签订于2013年，本案的判决于2018年作出，这类案件是否也可考虑认定双方达成新的合意，将该生效条件予以废止或变更，合同从形式上的拘束力转向了实质上的合同效力。

在广东省高级人民法院（2018）粤民申5887号深圳市康纳辉投资发展有限公司、深圳市规划和国土资源委员会建设用地使用权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：

“关于对成立未生效合同后续处理的问题。我国现行法并未将成立但未生效合同明确排除在合同解除对象之外，为避免当事人的合同权利长期停滞在不利状态，案涉合同可以解除。因案涉合同没有约定解除权行使期限，被申请人已在合理期限内向康纳辉公司发出退还保证金等解除合同的意思表示。原审法院据此认定被申请人行使了合同解除权并发生合同解除的效果，并无不当。”

在最高人民法院(2016)最高法民终803号中信红河矿业有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“依据上述规定,该合同应经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准方产生法律效力。由此，本案的《股份转让合同书》虽已经成立，但因未经有权机关批准，应认定其效力为未生效。……涉案《股份转让合同书》应认定为于2013年10月11日协商解除。”

（二）司法实践对解除的否定

然而，司法实践也有对此问题的否定性意见，主要理由在于“合同解除的对象是成立且生效的合同”与“成立未生效合同的解除法律没有明确规定”。

在最高人民法院（2017）最高法民申4627号邯郸市广鹏物资有限公司、邯郸市广鹏房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：

“……解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同对各方当事人未产生法律效力，不具有相应拘束力，因而不属于可以依法解除的对象。二审判决认为解除合同不以合同生效为前提，系对法律规定的错误适用。在合同缔约程序尚未履行完毕的情况下，该合同内容无论是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，均不能发生法律效力。”

在广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终9757号陈俊青、深圳市华基房地产开发有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“如陈俊青明确能按本协议第二条执行，本协议生效，现华基公司未举证证明其催告陈俊青进行明确或陈俊青就此已予明确，据此亦应认定《征地补偿协议书》未生效。关于成立未生效合同的法律性质，合同法未作明确规定，而成立未生效合同的法律后果，在合同法中最类似的规定是第五十八条，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。华基公司关于解除合同的主张，该院不予支持。”

三、成立未生效合同具有拘束力，并可解除

成立未生效合同能否解除，一方面涉及对合同解除制度的功能认识，另一方面也涉及对成立未生效合同效力（拘束力）的认识。

（一）解除制度旨在摆脱合同的约束

双务合同中，双方当事人的债务之间具有相互牵连关系，在一方不履行其义务时，基于双方义务的牵连性，对方也有摆脱义务的正当性。“消灭已发生效力之契约效力”，是解除制度的重要功能（参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页）。以有效成立的合同作为解除的标的，以区分解除与无效、撤销、履行、撤回等制度的不同，是长期以来国内学界对解除制度的基本认识。新近学者关于解除条文的评注也明确指出，“解除的目的在于消灭未履行的合同义务，返还已为的给付。”（参见赵文杰：《<合同法>第94条（法定解除）评注》，载《法学家》2019年第4期，第175页）从体系上看，这也能从解除制度在法律条文中的体例位置得到印证：合同解除的规定（《合同法》第94条、《民法典》第563条）列于“合同的权利义务终止”章节。

因此，从现行法以及学者的传统认识上看，以有效合同作为解除制度的规范对象，通过解除实现合同义务的消灭、摆脱合同拘束力，具有相当程度的合理性（参见张民：《再论未生效合同的解除》，载《法学》2012年第3期，第90页注释5）。

在司法实务中，本文第二部分法院相关案例中也有观点认为，“解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同对各方当事人未产生法律效力，不具有相应拘束力，因而不属于可以依法解除的对象。”但问题在于，合同拘束力并不以有效合同义务为限，成立未生效合同，也具有拘束力。从摆脱合同拘束力角度看，将解除的对象限于有效合同，缺乏充分依据。

当然，成立未生效合同的拘束力，与有效合同存在明显差异。但需要追问的是，这种差异是否如此之大，以至于在解除的适用上能够做出明显的区分？这涉及对成立未生效合同拘束力的认识。

（二）成立未生效的合同具有形式拘束力

成立未生效合同的拘束力问题，现有条文中并无明确规定。但在个别条文中，也可以看出立法者的基本认识。

1、现行法的解释与理解

《民法典》第465条明确规定，“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”从该条字义上看，立法者似乎明确认可了成立（未生效）合同的拘束力。但事实并非如此简单。

在《民法通则》中，立法者将民事法律行为等同于合法行为（第54条），并在民事法律行为的定义中，明确将其限定为有效的民事法律行为（第55条）。《民法通则》第55条所列3项，均为民事法律行为的有效要件。据此看来，仅当符合有效要件时，方可归入民事法律行为之列。从立法者的意旨来看，其并未刻意区分法律行为的成立与生效，更像是当然的以法律行为成立且有效作为规范对象（参见唐德华、周贤奇等编著：《中华人民共和国民法通则讲话》，法律出版社1986年版，第60页（唐德华执笔））。

这点在《合同法》中，开始出现了变化。一方面，立法者在对待合同的拘束力时，延续了《民法通则》中体现的思想。《民法典》第465条来自于《合同法》第8条，按照立法者的解释，“所谓受法律保护，就是说，如果一方当事人未取得对方当事人同意，擅自变更或解除合同，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，从而使对方当事人的权益受到损害，受损害方向人民法院起诉要求维护自己的权益时，法院就要依法维护，对于擅自变更或者解除合同的一方当事人强制履行合同义务并承担违约责任。”（参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第12页）据此，此处的法律保护，主要指的是违反合同义务将产生相应的法律责任，这似乎将其限于成立且生效的合同情形。

对于“法律拘束力”，《合同法》第8条第1款第2句更有明确规定，“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”对此，立法者也明确指出，“所谓法律约束力，也就是说，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同。如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任。”（参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第11-12页）

换言之，就立法者的主观目的而言，此处的“法律约束力”等同于“依约履行”与“违约责任”，明显是立足于合同成立且生效的前提之下，指的就是合同的效力（参见金可可：《<民法总则>与法律行为成立之一般形式拘束力》，载《中外法学》2017年第3期，第658页）。

但另一方面，立法者也认识到，成立未生效的合同，也可能具有一定的拘束力。根据立法机关对《民法典》第136条（民事法律行为成立即生效）进行解释时指出，这里既包括法律行为生效后的约束力，也包括法律行为成立后、生效前的约束力，后者如附停止条件或以登记作为特别生效要件的情形（参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第426-427页）。可以说，至少在特定情形中，立法者有意识的区分了法律行为的成立与生效，认识到成立未生效的合同，也具有一定的约束力（参见金可可：《<民法总则>与法律行为成立之一般形式拘束力》，载《中外法学》2017年第3期，第657页）。

随之而来的问题在于，这种约束力的内涵是什么？与生效合同的拘束力之间具有何种差别？这便涉及合同拘束力与合同效力的区分。

2、合同拘束力与合同效力的区分

民法学说上，合同拘束力与合同效力并不相同。所谓合同拘束力，指的是合同一经成立，当事人即受其拘束，不得任意撤销，也即任何一方当事人不得任意废止该合同；而合同效力，指的是因合同而产生的权利义务，是以合同有效为前提（参见王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第204页）。金可可教授将成立未生效合同之拘束力称为“形式拘束力”，合同效力称为“实质拘束力”（参见金可可：《<民法总则>与法律行为成立之一般形式拘束力》，载《中外法学》2017年第3期，第663页）。合同的拘束力与合同效力区分，是普遍存在的；只不过在通常情形，合同成立后即生效，此时的合同拘束力，已然被合同效力所吸收（参见苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，载其个人所著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2003年版，第163页）。

因此，成立未生效的合同，虽然合同约定的权利义务尚未产生，不具备合同效力，但仍然具有合同拘束力，这种拘束力首先体现在“不得擅自解除或者变更”，是一种外在形式上的拘束力（参见黄薇：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社2020年版，第140页；李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第427页）。有观点认为，成立未生效的合同会产生“不完全债务”，但不完全债务在性质上应归入合同效力之中，具有实质拘束力，与形式拘束力不同（参见张民：《再论未生效合同的解除》，载《法学》2012年第3期，第91-92页）。

3、通过解除摆脱合同形式拘束力的必要性

合同形式拘束力的消灭，通常仅在如下情形发生：第一，合同终局的不生效，如所附停止条件不成就、未取得相应批准或完成登记，此时处于合同无效状态；第二，合同终局的生效，如条件成就，取得相应的批准或登记，此时合同拘束力转为合同效力；第三，经由双方协议解除（参见王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第205页；金可可：《<民法总则>与法律行为成立之一般形式拘束力》，载《中外法学》2017年第3期，第664页）。

但问题在于，如果合同能否获得批准，长期处于不确定状态，双方也无法达成协议解除的合意，如何能使得当事人从这类合同中脱身而出？在合同有效情形，当事人在满足法定或约定要件时，可以通过解除等方式，摆脱合同的实质拘束力；既然成立未生效合同具有拘束力，若不给予必要的解脱空间，显然于理不合。崔建远教授认为，此处可适用“举重以明轻”的类推方法，既然对于效果更强合同效力都可以通过解除来摆脱其拘束，则对于效力更轻的合同拘束力，也应有解除适用余地（参见崔建远：《合同解除的疑问与释答》，载《法学》2005年第9期，第74页）。这种说法有一定的合理性。但从另一个角度看，若认为成立未生效合同拘束力为“轻”，似乎也能说明其无需适用解除而实现摆脱，反过来证明了解除制度的不适用性。因此，若要肯定成立未生效合同适用解除之可能，须证明此种拘束于当事人而言利益重大，且非经解除无法摆脱。很难说二者之间存在轻重之分。

更重要的是，《民法典》第502条第2款第2、3句明确规定：“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”根据立法机关的解释，合同成立但未生效的，当事人不得请求对方履行合同主要义务；在合同整体因未办理批准等手续而不生效时，履行报批等义务条款及相关条款的效力不受合同整体不生效的影响，依然会产生违约责任（参见黄薇：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社2020年版，第140、143页）。在此种理解下，成立未生效的合同不仅具有形式上的拘束力，关于报批义务的约定，甚至会产生合同实质拘束力，也即合同的效力。换言之，在合同未获批准而处于不生效的阶段，可能会同时包含合同拘束力与部分的合同效力。这无疑强化了成立未生效合同解除的必要性。

从当事人意思的内部视角来看，解除制度（包括法定解除权在内）的真正合理性基础在于双方当事人之间的“应有合意”。这种观察视角立足于合同的补充性解释与漏洞填补，符合意思自治的基本价值立场，在体系上消弭了法定解除与契约严守之间的冲突，消除了意定解除与法定解除之间的区隔，具有更广泛的解释力（参见赵文杰：《论法定解除权的内外体系——以<民法典>第563条第1款中“合同目的不能实现”为切入点》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第133-135页）。这一学说也可为成立未生效合同的解除提供正当性依据：若合同生效要件迟迟未能成就，合同效力处于不确定状态，摆脱这种不确定性状态符合双方当事人“应有合意”。而从债务关系的外部视角上看，在出现严重的合同障碍时，考虑到双方的利益衡量，继续严守合同也并不具有可期待性。

因此，虽然成立未生效合同的拘束力不同于有效合同，但就摆脱合同拘束而言，肯定前者的解除，契合解除制度的应有之意。

四、结论

现行法并未明确提及成立未生效合同的解除问题。但是，就解除的相关规定而言，现行法又并未将其限于有效合同的情形。立法者虽然在相关条文的理解中将“依法成立的合同”理解为成立且生效的合同，但可以肯定的是，立法者也意识到，成立未生效的合同具有一定的拘束力。从摆脱合同义务拘束这一功能出发，否定成立未生效合同的解除并不妥当。

在学说上，明确区分了合同拘束力与合同效力。成立未生效的合同，虽尚未产生合同约定的权利义务，但是具备了不得任意废止的形式拘束力。在合同成立后、生效前这一阶段，如果完全否定此类合同的解除，当事人将无法从这种形式拘束力中解脱出来。

司法实践中出现的案例，明确提出了对这类合同解除的需要。为了摆脱这类合同的形式拘束力，支持当事人一方解除的判决并不鲜见，最高院出台的相关司法解释，也明确肯定了成立未生效合同的解除。甚至，司法实践在这一问题上走得更远，不仅肯定了合同的解除，同时也支持损害赔偿甚至是可得利益赔偿的诉请。因此，无论是从理论上的可行性，还是实践提出的需求，成立未生效合同的解除，都应该得到肯定。

回到文首案例。该案中，双方在合同中约定以取得建设用地规划许可证作为合同的生效条件。在该条件成就前，合同处于成立未生效状态。对于此类合同，可以适用解除权的相关规定。当然，本案中合同约定“1年内未取得许可证一方可解除合同”，存在约定解除权，要满足约定要件时，可以行使该解除权。当然，如果有解除权的一方未及时行使解除权，可能因期间经过而消灭。

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