上海浦东：卡牌游戏规则是否构成作品的认定以及侵权认定

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一、原告诉讼请求

1.判令被告常游公司、大娱公司停止在《三国KILL》（含更名后的《极略三国》）游戏中侵犯原告《三国杀》作品著作权的行为；

2.判令被告二三四五公司停止为被告常游公司、大娱公司的侵权提供帮助的行为；

3.判令三被告在其官网及《中国知识产权报》发表声明，消除因其行为所造成的市场混淆等影响，声明内容需经原告同意；

4.判令三被告向原告连带赔偿经济损失及维权费用共计500万元。

二、一审判决

1.被告立即停止侵害著作权的行为；

2.广州常游、广州大娱二被告连带赔偿原告经济损失50万元；

3. 广州常游、广州大娱二被告连带赔偿原告合理开支64,600元；

4.广州常游、广州大娱二被告自判决生效之日起三十日内在www.sanguoq.com网站首页连续30日、《中国知识产权报》除中缝以外的版面上刊登声明、消除影响；

5. 驳回原告其余诉讼请求。

三、判决理由

1. 出牌规则、胜负条件、模式等的文字内容属于对游戏玩法规则的概括性、一般性描述，不受著作权保护。涉案权利游戏标准版游戏手册的“新手上路”部分主要用于说明游戏玩家如何确定身份、挑选武将、分发起始手牌、进行回合流程（每个玩家的回合可以分为回合开始阶段、判定阶段、摸牌阶段、出牌阶段、弃牌阶段和回合结束阶段六个阶段）、武将死亡、奖励与惩罚、游戏结束，并规定当以下任意一种情况发生时，游戏立即结束：一是主公被杀，此时若内奸是唯一存活的角色（有且仅有一名内奸存活），则内奸获胜，除此之外的情况为反贼获胜（不论反贼角色死活）；二是所有的反贼和内奸都已死亡，主公和忠臣（不论死活）都获胜。前述用以描述出牌规则、胜负条件、模式等的文字内容属于对游戏玩法规则的概括性、一般性描述，与当下流行的各种“警匪游戏”等桌面推理游戏的玩法规则大同小异，此种概括性的玩法规则作为思想的一部分应当从作品中抽象出来，不受著作权保护。对此，原、被告双方都予以认同。

2. 《三国杀》人物及其事迹千百年来已广为流传，并非游戏作者独创，属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。按照著作权法对独创性的要求，作品的表达形式及/或内容应当是作者独立完成且不同于公有领域业已存在或他人在先作品。本案权利游戏的时代背景为中国古代三国时期，游戏中的人物（武将等）角色及其事迹大多来源于《三国演义》等文学作品、《三国志》等史料及关于三国的民间传说，这些人物及其事迹千百年来已广为流传，并非游戏作者独创，属于公有领域的素材，是社会共同财富，不能为个别人所垄断，任何人都可以在这些素材的基础上进行再创作。故权利游戏中的人物角色名称及其事迹本身不属于著作权法保护的对象，但对这些素材具有独创性的表达可以归入著作权法的保护范畴。

3. 卡牌上的文字内容是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体，构成文字作品。

  将权利游戏的思想部分抽象出去并把属于公有领域的部分过滤掉后，对剩余的部分再进一步判断是否符合作品独创性的要求。本院认为，其一，权利游戏对基本牌、装备牌、锦囊牌的具体名称和内容的表达具有一定独创性。如“桃、闪、杀”等基本牌、“诸葛连弩、雌雄双股剑、麒麟弓”等武器牌、“桃园结义、无中生有、万箭齐发”等锦囊牌，如果将这些卡牌名称中的每一个字或词汇隔离出来单独判断，这些字或词汇都是属于公有领域的素材，不受著作权法保护，但将这些字或词汇组合用于卡牌游戏并赋予其一定的含义就具有一定的独创性，体现了作者对游戏表达元素的取舍、选择、安排、设计等，且没有证据显示在权利游戏发表之前，这些字或词汇已经成为卡牌游戏的常用词汇。其二，权利游戏对武将角色的选取及其技能名称、战功称号的设计表达也具有一定独创性。卡牌游戏由于卡牌数量和面积大小的限制，对人物角色的选取和具体语言文字表达的要求较高，角色的选取既要具有典型性、贴合主题，又要契合桌面推理游戏的玩法规则，技能、战功称号的概括总结既要简练、直白，方便玩家记忆和操作，又要凸显人物的个性特点。三国时期有名有姓的人物千余名，人物典故更是不胜枚举，不同作者对同一人物的同一典故的理解和诠释也是不同的，作者在描述人物历史背景、根据人物特点提炼设计技能名称、战功称号等方面有非常大的创作空间。涉案权利游戏的标准版仅选择25名人物作为武将牌，此后通过拓展包的形式逐步添加武将，这其中便体现了作者对进入游戏的三国人物的取舍和选择，而对武将技能名称、战功称号的概括总结更凸显了作者个性化的选择、创作、编排和设计，也体现了作者对不同类型文学作品、史料的筛选和取舍，包含了作者基于史料、民间故事而对某些三国人物的艺术化再加工。如权利游戏根据历史典故和民间传说将武将刘备的技能设计为“仁德”和“激将”，将曹冲的技能设计为“称象”和“仁心”，将蔡文姬的技能设计为“悲歌”和“断肠”等；根据人物性格特点将诸葛亮（标准包）战功称号设计为“迟暮的丞相”，将孙权战功称号设计为“年轻的贤君”，将大乔的战功称号设计为“矜持之花”等。其三，权利游戏中用以描述武将技能内容、战功获得条件等的文字内容同样具有一定的独创性。如武将关羽的战功“武圣显灵”的获得条件描述为“使用关羽在一局游戏中发动青龙偃月刀特效击败至少1名角色”，该种表达足够具体，且体现了作者对相应素材的编排和设计，可以受到著作权法保护。

  根据本案现有证据，可以认定涉案权利游戏的文字内容系根据三国历史故事并结合桌面推理游戏规则创作而成且有独创性的部分，符合著作权法保护的文字作品特征的，应当认定作者对其创作性部分享有著作权。需要指出的是，就单张卡牌或者每一句或者每一段文字而言，由于其表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度，从而获得著作权法的保护。但是卡牌上的文字内容是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体，勾勒出了一个以三国角色作为人物主体，三国典故体现技能特点，三国文学作品及史料作为卡牌、战功依托的架空幻想游戏世界，具备了著作权法对作品的独创性要求，故可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。

合议庭：宫晓艳、姜广瑞、邵勋

判决书正文

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

（2017）沪0115民初27056号

原告：杭州游卡网络技术有限公司。

住所地：浙江省杭州市。

法定代表人：潘恩林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹腊梅，上海市协力律师事务所律师。

被告：广州常游信息科技有限公司。

住所地：广东省广州市。

法定代表人：何欣，该公司总经理。

被告：广州大娱信息科技有限公司。

住所地：广东省广州市。

法定代表人：郭小兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴安妮，女。

上列二被告共同委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。

被告：上海二三四五网络科技有限公司。

住所地：上海市浦东新区。

法定代表人：陈于冰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈照红，男。

  原告杭州游卡网络技术有限公司（以下简称杭州游卡公司）与被告广州常游信息科技有限公司（以下简称常游公司）、广州大娱信息科技有限公司（以下简称大娱公司）、上海二三四五网络科技有限公司（以下简称二三四五公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告常游公司、大娱公司在法定期间对本案管辖权提出异议，本院于2017年5月4日裁定驳回异议。被告常游公司、大娱公司向上海知识产权法院提起上诉，该院于2017年8月30日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年7月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人傅钢、尹腊梅，被告常游公司和大娱公司的共同委托诉讼代理人汪旭东到庭参加诉讼,被告二三四五公司未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

  原告杭州游卡公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告常游公司、大娱公司停止在《三国KILL》（含更名后的《极略三国》）游戏中侵犯原告《三国杀》作品著作权的行为；2.判令被告二三四五公司停止为被告常游公司、大娱公司的侵权提供帮助的行为；3.判令三被告在其官网及《中国知识产权报》发表声明，消除因其行为所造成的市场混淆等影响，声明内容需经原告同意；4.判令三被告向原告连带赔偿经济损失及维权费用共计500万元。诉讼过程中，原告申请撤回要求被告二三四五公司停止侵权及承担赔偿责任的诉讼请求，并增加一项诉讼请求，要求判令被告常游公司、大娱公司停止在《三国KILL》（含更名后的《极略三国》）游戏中全面模仿原告《三国杀》游戏实施不正当竞争的行为。

  原告主张的事实与理由主要是：《三国杀》游戏（以下简称权利游戏）是原告关联公司杭州边锋网络技术有限公司、北京游卡桌游文化发展有限公司出版发行的系列卡牌游戏，以三国为背景、以身份为线索、以武将为角色，构建起一个集历史、文学、美术、游戏等元素于一身的桌面游戏世界，目前己经推出纸盒版、PC网游版和手游版等多种形式。权利游戏在标准版的基础上陆续推出了一系列新产品。2015年12月1日，原告整体受让权利游戏的知识产权，自此成为权利游戏及其衍生品的著作权人。原告发现，被告常游公司作为出品人、所有人，被告大娱公司作为运营方，在有充分的条件与机会接触到原告权利游戏的情况下，共同推出了一款名为《三国KILL》的游戏。在该游戏中，两被告不仅使用了与原告游戏人物名称相同的角色姓名、技能名称，还大量使用了与原告独创的人物形象构成实质性相似的武将头像和装备，比如，夏侯惇、张辽、许褚等人物形象，在说明文字上亦大量雷同，并且在游戏界面的颜色、文字和图标及其组合上与原告的作品构成实质性相似。两被告通过游戏官网（www.sanguoq.com）及苹果应用商店、安卓应用商店、微博、微信公众号等多种渠道，对被控侵权游戏《三国KILL》进行推广、宣传和提供下载服务，并通过被控侵权游戏《三国KILL》的运营获得了巨大商业利益，同时也使得众多游戏玩家混淆误认了权利游戏和被控侵权游戏《三国KILL》之间的关系，使原告蒙受了巨额经济损失。为维护其合法权益，故提起诉讼。后原告发现被控侵权游戏《三国KILL》更名为《极略三国》，原告认为虽然游戏名称发生变化，但游戏内容尤其是文字内容没有根本变化，故原告主张更名后的《极略三国》亦为侵权游戏。诉讼过程中，原告进一步明确其主张权利游戏的卡牌文字说明及已做著作权登记的游戏说明书共同构成著作权法意义上的文字作品，两被告的行为侵害了原告对该文字作品享有的信息网络传播权；若著作权的相关主张不能得到支持，则要求依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条的规定对两被告的抄袭行为予以制裁。

  被告常游公司、大娱公司共同答辩称：1.原告在2017年6月才登记为权利游戏的著作权人，其在起诉时并非著作权人，无权提起本案诉讼；2.权利游戏的文字内容不具有独创性，不构成文字作品，游戏中的武将名称、技能描述、战功系统等文字内容属于思想领域的范围，权利游戏与意大利卡牌游戏《BANG!》、日本卡牌游戏《三国志》、国内卡牌游戏《英雄杀》《三国斩》等构成相似，故不受著作权法保护；3.被告大娱公司运营的《极略三国》游戏有单独的软件著作权，虽然部分文字内容与《三国KILL》游戏存在重叠，但系不同的游戏软件，《三国KILL》游戏的研发系借鉴《EXCEL杀》游戏，被控侵权游戏的内容与权利游戏存在较大差别，不会造成混淆，不构成著作权侵权；4.被告常游公司和大娱公司在2014年至2015年期间是游戏开发和联运关系，在常游公司享有软件著作权的情况下，大娱公司无法识别该游戏是否侵权。大娱公司2016年接手该游戏后，与常游公司再没有任何合作，二者无侵权的故意也未共同实施侵权行为，不应当承担共同侵权责任；5.两被告的游戏产品与原告权利游戏在市场中不构成竞争关系，没有任何证据证明被告的游戏给原告造成了巨大损失，且被告常游公司因实际经营不善已停止经营，被告大娱公司运营该款游戏的团队也已经解散，两被告均未通过被控侵权游戏获利，原告主张500万元经济损失的赔偿请求没有事实和法律依据，即便法院判令两被告承担侵权责任，也只能在原告起诉之日起向前推算二年计算；6.被控侵权游戏《三国KILL》在2017年4月1日已停止运营，原告要求停止侵权已无实际履行的必要。综上，请求驳回原告全部诉请。

  被告二三四五公司答辩称：1、二三四五公司的网站系软件下载网站，其对网络用户上传的软件均不进行实质性审查，被控侵权游戏软件系网络用户通过2345软件大全和2345手机助手上传；2、二三四五公司从未与两被告建立有关被控侵权游戏软件的商务推广合作，没有帮助侵权的合意，也从未对该游戏软件进行过宣传、推介、置顶、排行等，没有从中获取经济利益，作为网络服务提供商，二三四五公司在没有过错的情况下，不应承担赔偿责任；3、被控侵权游戏软件并非知名游戏软件，在二三四五公司的网站下载量较小，其在接到诉状后即删除了被控侵权游戏软件。

  原告杭州游卡公司依法向本院提交了以下证据：三国杀标准版游戏手册及著作权登记证书、关于《三国杀》著作权的说明、权属证明、域名备案信息查询结果打印件、维权资格与债权转让协议、计算机软件著作权登记公告打印件、文化部网络游戏产品内容审查结果打印件、（2017）沪东证经字第1205号、第1206号、第5454号、第29039号、第34410-34414号公证书、（2017）沪卢证经字第158号公证书、（2015）沪卢证经字第4053号、第4054号、第4873号公证书、（2015）浙杭西证民字第16380号公证书、可信时间戳认证证书及截屏打印件、关于原被告游戏内容的网站截屏打印件、相关判决书、获奖证书、新闻报道、合作协议、授权协议、广告合同、法律服务委托合同及补充协议、公证费发票、律师费发票、信用征信服务费发票、打印费发票等证据。

  被告常游公司、大娱公司依法向本院提交了以下证据：计算机软件著作权登记证书、（2017）粤广海珠第36269号、第36270号公证书、三份民事判决书、百度百科网页和百度贴吧截图打印件、相关媒体报道、微信公众号、网页截屏打印件等证据。

  本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院经审查后予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

  一、原告的主体情况及权利游戏的开发运营情况

  原告杭州游卡公司于2015年11月23日注册成立，注册资本26,030.8万元，经营范围为技术开发、技术服务：计算机软硬件；批发、零售：计算机软硬件；服务：第二类增值电信业务中的服务业务（仅限互联网信息服务），利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行），组织文化艺术交流活动（除演出及演出中介），图文设计、制作，文化创意策划；设计、制作、代理、发布；国内广告（除网络广告发布）。原告注册并运营网址为www.sanguosha.com的权利游戏官网。

  权利游戏为一款卡牌类游戏。2008年初，案外人黄某等人成立的北京游卡桌游设计工作室创作完成并发表了权利游戏的纸盒版初版。2008年12月，北京游卡桌游文化发展有限公司成立后，北京游卡桌游设计工作室以知识产权出资的方式将权利游戏注入北京游卡桌游文化发展有限公司，并在同期完成了《三国杀游戏标准版说明书》。

  2010年10月18日，北京游卡桌游文化发展有限公司出具一份《关于著作权的说明》，载明：2009年6月18日，该公司作为权利游戏的所有人和唯一受益所有人，与杭州边锋网络技术有限公司签订《游戏知识产权产权转让协议》，将权利游戏的版权和类似保护形式的所有权利和利益完全转让给杭州边锋网络技术有限公司，包含杭州边锋网络技术有限公司对权利游戏享有的所有权包括文字作品内容在内；2009年9月1日，该公司与杭州边锋网络技术有限公司签订《形象授权合作协议》，双方约定北京游卡桌游文化发展有限公司有权利用杭州边锋网络技术有限公司享有著作权或授权的游戏形象进行复制、发行和销售，授权期限5年，授权形式为排他性许可。

  2010年10月18日，杭州边锋网络技术有限公司经申请取得了国家版权局颁发的《著作权登记证书》（登记号2010-L-032464），该证书载明2008年12月8日创作完成、2009年8月31日首次发表的《三国杀游戏标准版说明书》的著作权人为杭州边锋网络技术有限公司。

  2015年12月1日，杭州边锋网络技术有限公司与原告杭州游卡公司共同出具一份《权属证明》，载明：杭州边锋网络技术有限公司的权利游戏（包括但不限于桌面游戏、PC端网络游戏、移动端网络游戏）及其衍生产品的著作权及一切衍生权利全部转让给原告杭州游卡公司，该变更自2015年12月1日起生效，且永久有效。

  同日，北京游卡桌游文化发展有限公司、杭州边锋网络技术有限公司、原告杭州游卡公司三方又签署《维权资格和债权转让协议》，约定：针对2015年12月1日以前市场上任何侵犯权利游戏知识产权和竞争权益的行为（包括已发生且被发现的、已发生但尚未被发现的），原告杭州游卡公司均有权以自己的名义进行维权，因此产生的对侵权行为人享有的债权均由原告杭州游卡公司继受，北京游卡桌游文化发展有限公司、杭州边锋网络技术有限公司承诺基于上述维权产生的款项归原告杭州游卡公司所有。

  2017年9月21日，国家版权局向原告杭州游卡公司颁发《著作权登记证书》（登记号国作登字-2017-L-XXXXXXXX），对原告杭州游卡公司受让取得的作品《三国杀游戏标准版说明书》著作权予以登记。

  权利游戏的设计者之一、原告杭州游卡公司的产品部总监黄某到庭述称：其参与了权利游戏纸盒版的创作设计，自2006年开始设计，随后在多个高校进行推广，2008年形成正式版本，并开发了线上版本，随后不断推出补充包丰富游戏内容。该款游戏的创作灵感来源于意大利卡牌游戏《BANG!》，其选择三国背景主题并参考游戏《BANG!》身份隐藏类卡牌游戏的玩法规则，但二者存在明显不同，如《BANG!》的游戏人数是4-7人，有4个身份（警长、副警长、歹徒、叛徒），权利游戏的游戏人数是2-10人，有4个身份（主公、忠臣、反贼、内奸）；权利游戏对卡牌进行分类，并增加了判定的概念和武将势力的设计等。权利游戏中的武将名称来源于中国古代三国演义故事中的人物，武将技能则是根据相关人物的历史典故进行创作，将武将的生平或其人物精神风貌概括凝缩，提炼出两个字作为其技能名称，进而通过技能内容描述为其设定相应的使用规则。原告公司任职规则策划的工作人员李盟柯到庭述称：其先后在北京游卡桌游文化发展有限公司、杭州边锋网络技术有限公司及原告公司任职，自2010年起从事权利游戏武将技能的设计工作。在设计中结合三国人物的生平故事，选择适当的词汇对武将技能进行描述，以便玩家认知。权利游戏的PC网游版在2009年底上市后呈现爆发式增长，2013年至2014年玩家人数达到顶峰，此后几年出现下降，2018年进入平稳状态。

  权利游戏先后获得了一系列荣誉，包括来自中国互联网协会、中国游戏产业年会、多玩游戏网、中国音像与数字出版协会、腾讯网、中国青年网等分别评定的2010年度最具影响力桌游产品、2010年度十佳网页游戏、2010年度最佳竞技对战类网游、2011年十大最受欢迎的网页游戏、2014年度游戏十强、2014年十大最受欢迎绿色游戏、2016年金翎奖-玩家最喜爱的网页游戏、2016年金狗奖-年度最佳手机网络游戏等奖项，并入选国家新闻出版广电总局第九批“中国民族网络游戏出版工程”以及国家体育总局体育信息中心2016年举办的首届全国移动电子竞技大赛（CMEG）。截至2017年11月24日，权利游戏软件在腾讯应用宝平台上的下载次数为761万次。

  2014年10月，杭州边锋网络技术有限公司（甲方）与上海话剧艺术中心有限责任公司（乙方）签订《三国杀多媒体互动舞台秀合作协议》，约定甲方以三国杀相关知识产权（指甲方享有合法著作权或授权的《三国杀》游戏卡牌及《三国杀ONLINE》中的游戏形象、“三國殺”商标等）和乙方的演艺及制作资源，在共同投资、共享收益、共同运营的原则下，进行三国杀多媒体互动舞台秀的开发及运营；合作期限五年；投资总额（框架预算）740万元，除甲方投入的上述授权内容外，甲方、乙方分别以现金进行投资，投资和收益分享比例均为50%∶50%。

  2015年8月29日，浙报传媒集团股份有限公司发布的《关于杭州边锋对外投资暨关联交易的公告》中写道：“杭州边锋以旗下三国杀桌游及相关业务（包含三国杀桌游、三国杀online、手机三国杀、三国杀英雄传等，以下简称“三国杀业务”）无形资产评估作价10,412.32万元出资，占合资公司40%股权……三国杀业务在经历了快速发展，盈利能力在2013年达到高峰后出现下降趋势，实现的净利润由2013年的4,166.25万元下降到2014年的943.06万元。”

  二、两被告的主体情况及被控侵权游戏《三国KILL》（含更名后的《极略三国》游戏）的开发运营情况

  被告常游公司于2012年12月26日注册成立，注册资本10万元，经营范围为软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；数字内容服务；游戏设计制作；计算机技术开发、技术服务；广告业。2013年11月22日，被告常游公司取得了国家版权局颁发的两份《计算机软件著作权登记证书》，登记号分别为2013SR131430和2013SR131433，软件名称为《常游安卓版蓝牙三国kill游戏软件》（简称《三国KILL》V1.0）和《常游IOS版三国kill游戏软件》（简称《三国KILL》V1.0），前者开发完成和首次发表日期为2013年10月10日，后者开发完成和首次发表日期均为2013年8月18日。

  被告大娱公司于2014年11月4日注册成立，注册资本100万元，经营范围为软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；数字动漫制作；游戏软件设计制作；计算机技术开发、技术服务；广告业。2016年7月22日，被告大娱公司取得了软件名称为《大娱极略三国卡牌竞技软件》（简称《极略三国》V4.0）的《计算机软件著作权登记证书》，登记号2016SR190446，开发完成和首次发表日期2016年5月30日。2016年8月19日，大娱公司又取得了软件名称为《大娱三国KILL卡牌竞技软件》（简称《三国kill》V4.0）的《计算机软件著作权登记证书》，登记号2016SR227428，开发完成和首次发表日期2015年9月30日。

  被控侵权游戏为卡牌类的手机游戏，结合桌面推理游戏的规则，融入中国历史三国文化。被告常游公司、大娱公司自述：1.常游公司于2013年开始运营被控侵权游戏，2014年至2015年两被告共同运营游戏，2016年游戏转让与大娱公司；2.为执行国家新闻出版广电总局和中国音像与数字出版协会的相关规定，大娱公司于2017年4月1日在www.sanguoq.com网站发布公告，将该款游戏更名为《极略三国》。大娱公司负责游戏策划的工作人员韩永成到庭述称，其于2016年5月入职大娱公司，参与设计了《极略三国online》游戏，该游戏版本于2017年底上线，几个月后下线。被控侵权游戏没有收益，创作人员均已离职。

  截至2017年1月13日，被控侵权游戏《三国KILL》在91游戏网的下载安装次数9,111次，快用平台的下载数量25万次，ZOL手机应用平台的下载次数310,610次，历趣平台的下载次数38万+，豌豆荚平台的下载次数240万次，腾讯应用宝平台的下载次数99万次，TapTap平台的下载次数4,483次。截至2018年7月25日，被控侵权游戏《极略三国》在腾讯应用宝平台的下载次数132万次，360手机助手平台的下载次数134万次。在本案诉讼过程中，不同版本的被控侵权游戏《三国KILL》（含更名后的《极略三国》）在多个游戏网站依然可以下载。

  三、被控侵权事实

  上海市卢湾公证处出具的（2017）沪卢证经字第158号公证书记载：2017年1月13日，上海市协力律师事务所的委托代理人陶韬向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，在该处公证人员的现场监督下，陶韬使用该处连接互联网的计算机进行了如下与本案有关的操作：1.点击360安全浏览器，清除浏览数据；2.在地址栏中输入“baidu”，进入百度搜索页面；3.在搜索栏中输入“三国KILL”，点击“enter”健，搜索结果页面第1条的标题为“蓝牙三国Kill--最好玩的手机三国杀人游戏”，标题下的内容为“《三国Kill》是一款热门推理竞技手机游戏，源自西方经典棋牌桌游的理念，结合杀人游戏的规则，融入中国历史三国文化而成的流行手机游戏”，链接的网址为“www.sanguoq.com”；4.点击上述链接，进入网址为“www.sanguoq.com”的网页，网页标签为“蓝牙三国Kill--最好玩的手机三国杀人游戏”，页面左侧突出手写体的“你还在等什么--300,000玩家已入驻”字样，在上述字样的下方有“关注公众号三国KILL”文字和二维码，以及IOS版本和安卓版本的下载按键；页面右侧有微信公众号“btsanguokill”和官方微博“蓝牙三国KILL”的二维码；网页底部标注“版权所有广州大娱信息科技有限公司”；5.返回百度搜索结果页面，搜索结果第2条的标题为“蓝牙三国Kill--最好玩的三国单机游戏”，标题下的内容为“蓝牙三国Kill--最受欢迎的手机单机三国杀人游戏，玩家数量突破1000万！上万玩家五星推荐的热门蓝牙、WIFI联机游戏……”；6.点击上述链接，进入网址为“www.sanguoq.com/s/”的网页，页面内容包括游戏下载和更新日志，其中游戏下载显示最新版为4.9.0，官方微信为三国KILL（btsanguokill），官方网站为www.sanguoq.com，官方微博为weibo.com/sanguokill。更新日志显示该游戏4.5.0版本更新2个武将神貂蝉、SK程昱、重置了神诸葛亮的武将技能，1.4版本增加了wifi无线联机方式，1.3版本调整了对决游戏模式等；7.在搜索栏中输入“中国文化信息网”，点击登录该网站，在网页游戏名称搜索栏中输入“三国KILL”，搜索结果显示该游戏的运营单位系被告大娱公司，批准文号为文网游备字（2016）M-SLG3637号，批文发布日期为2016年6月6日。国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示，首页网址为www.sanguoq.com的网站，主办单位为被告大娱公司，审核通过时间为2016年8月29日。该公证书第277页还记载：在新浪微博中搜索“蓝牙三国KILL”，搜索结果第1项即为“蓝牙三国KILLV”，点击进入该微博，微博首页标明“蓝牙三国KILL、新浪第三方应用蓝牙三国KILL官方微博”字样，关注514，粉丝18,603，微博832，被告常游公司自认该微博系其运营，并已于2018年1月清空所有内容。

  上海市东方公证处出具的（2017）沪东证经字第1206号公证书记载：2017年1月16日，原告的委托代理人孙人杰向上海市东方公证处申请办理证据保全公证。在该处公证人员的现场监督下，孙人杰使用该处提供的苹果手机连接无线网络进行了如下操作：1.打开“AppStore”搜索“三国kill”，搜索结果第1项系名为“三国KILL-经典单机三国卡牌策略桌游”的应用软件；2.点击该应用软件，软件信息显示更新日期2017年1月9日，版本4.9.1；3.下载并打开该游戏应用软件，游戏开始界面标有单人模式、多人模式、商城、图鉴、录像、每日签到、新手任务、任务册、公告栏、数据备份、玩家中心等图标按键；4.点击多人模式进入下一页，界面显示有卡牌、游戏模式、联机、成就系统等模块，其中成就系统模块分为蜀国成就、吴国成就、群雄成就、特殊成就；卡牌模块分为基础牌、武器、防具、防御马、攻击马、锦囊牌等；武将模块分为蜀国、吴国、魏国、群雄、神将，逐一点开浏览每一模块；5.返回游戏开始界面，点击商城图标，进入的界面显示有礼包专区、武将专区、热门特价和奇策专区，热门特价的武将如貂蝉174金币、赵云3**金币等，界面下方有“充值”“购买”等按键；6.点击“充值”按键，显示“￥12264金币送10%”、“￥30780金币送30%”“￥983,000金币送50%”等内容。在公证人员的现场监督下，孙人杰对上述操作过程进行截屏并打印截图并附卷。

  上海市东方公证处出具的（2017）沪东证经字第5454号公证书记载：2017年3月17日，原告的委托代理人陶韬向上海市东方公证处申请办理证据保全公证。该处公证人员在陶韬的指引下使用该处电脑上网进行了如下操作：1.打开百度搜索，在搜索栏中输入“三国KILL电子游戏标签”，并点击“百度一下”，进入下一页面；2.搜索结果第1项为“网络游戏电子标签”，链接网址为“www.sq.ccm.gov.cn”,点击该链接，进入下一页面；3.该页面显示被控侵权游戏《三国KILL》的出品单位为被告常游公司，运营单位有被告大娱公司等6家单位。

  上海市东方公证处出具的（2017）沪东证经字第34411号公证书记载：2017年11月24日，原告的委托代理人李淑惠向上海市东方公证处申请办理证据保全公证。该处公证人员在李淑惠的指引下使用该处电脑上网进行了如下操作：1.打开GoogleChrome浏览器，在地址栏中输入“weixin.sougou.com”，进入该网址页面；2.在该页面的搜索栏中输入“极略三国”，然后点击“搜文章”链接，进入下一页面；3.点击搜索结果中的“【818】那个叫做《极略三国》的游戏”链接，进入下一页面；4.页面显示该文章系原创，2016年7月27日由“三国KILL团队极略三国”发表，文章中写道“……这款游戏呢，跟我们《三国KILL》玩法！一模一样，武将！一模一样，连界面！都一模一样……没错！这个《极略三国》就是《三国KILL》的#河蟹版#啦！……游戏中禁止出现英文，包括游戏名称及游戏的各种地方……既然还没有4.6.0，不如先玩4.5.1吧”

  上海东方公证处出具的（2017）沪东证经字第34413号公证书记载：2017年11月24日，原告委托代理人李淑惠向上海市东方公证处申请办理证据保全公证。该处公证人员在李淑惠的指引下使用该处电脑上网进行了如下操作：1.打开GoogleChrome浏览器，在地址栏中输入“www.baidu.com”，进入该网址页面；2.在该页面的搜索栏中输入“三国KILL”，然后点击“百度一下”链接，进入下一页面，搜索结果第四项标题为“三国kill官网-大娱游戏”，链接的网址为“www.sanguoq.com”；3.点击该链接，进入网址为“www.sanguoq.com”的网页，网页界面有“首页”“大娱产品”等按键，页面底部标明“广州大娱科技有限公司版权所有”；4.点击“大娱产品”，产品页面显示有《极略三国》游戏，该游戏标识右下方有“去KILL网看看”的链接；5.点击该链接进入“www.sanguoq.com/shouPage”网页，网页标签为“蓝牙极略三国--最好玩的……”，页面有首页、游戏指南、武将资料、活动专区、充值中心等选项；6.点击武将资料选项进入下一页面，页面左侧有标准武将、SR武将、天罡、地煞、人杰、特别、破军、魂烈、阴阳等模块，点击标准武将模块，页面中间显示有关羽、张飞、刘备、诸葛亮等的头像，点击关羽头像，右键悬停后出现的词条内容为“武圣你可将任意一张红色牌，当【杀】使用或打出，若同时用到当前装备的红色装备效果时，不可把这张装备牌当【杀】来使用或打出。”逐一点开浏览页面左侧的模块和模块中的每个人物头像；7.返回首页，点击游戏指南选项进入下一页面，页面左侧有模式说明、成就系统、卡牌系统和EAQ模块，点击卡牌模式，页面中间显示有杀、闪、酒、万箭齐发、南蛮入侵、无中生有、桃园结义、借刀杀人等卡牌图像，点击一张桃牌，右键悬停后出现的词条内容为“出牌时机：1.出牌阶段。2.有角色处于濒死状态时。使用目标：1.你。2.处于濒死状态的一名角色。使用效果：目标角色回复1点体力。”逐一点开浏览页面左侧的模块和模块中的每张卡牌；8.返回首页，点击新闻选项进入下一页面，页面中有一条标题为“【版本更新】主公，IOS极略三国5.1.0终于来啦！”的文章，发表时间2017年4月1日，文章写道“极略三国新版重磅来袭，三国KILL游戏之魂延续不息……更新4个武将，三国KILL6周年更名，请主公们继续支持极略三国，商城界面大改版，修复了成就场次计数错误的问题，修复了司马昭制合技能错误的问题，修复了破阵模式机关兽显示异常的问题……更新前请先备份旧版本数据，再卸载更新”在公证人员的现场监督下，李淑惠对上述操作过程进行截屏并打印截图附卷。

  上海东方公证处出具的（2017）沪东证经字第34414号公证书记载：2017年11月24日，原告的委托代理人李淑惠向上海市东方公证处申请办理证据保全公证。该处公证人员在李淑惠的指引下使用该处电脑上网进行了如下操作：1.打开GoogleChrome浏览器，在地址栏中输入“www.9game.cn”，进入九游网；2.在九游网首页的搜索栏中输入“三国KILL”，然后点击“搜索”按键，进入下一页面，搜索结果有“啪啪三国”“召唤三国”“群战三国”及被控侵权游戏《三国KILL》等的链接；3.点击被控侵权游戏《三国KILL》的链接，进入网址为“www.9game.cn/sanguokill/”的网页，网页标签为“三国kill-三国kill下载-最新……”，页面右侧有被控侵权游戏《三国KILL》的电脑版下载选项；4.返回首页，在搜索栏中输入“极略三国”，然后点击“搜索”按键，搜索结果第1项为被控侵权游戏《极略三国》的链接；5.点击该链接进入网址为“www.9game.cn/sgkill/”的网页，网页标签为“极略三国--极略三国官网……”页面左上角标有“极略三国SANGUOKILL”标识。

  四、被控侵权游戏《三国KILL》（含更名后的《极略三国》）与权利游戏的文字内容比对

  在案证据显示，权利游戏的标准版有153张卡牌，包括主公、忠臣、反贼和内奸4种身份牌，25张武将牌（蜀有刘备、关羽、张飞、诸葛亮、赵云、马超、黄月英7个；吴有孙权、甘宁、吕蒙、黄盖、周瑜、大乔、陆逊、孙尚香8个；魏有曹操、司马懿、夏侯惇、张辽、许褚、郭嘉、甄姬7个；群雄有华佗、吕布、貂蝉3个，每个武将有两种技能（以文字说明的形式位于牌面下部），三种基本牌（桃、闪、殺）、十二个锦囊牌（过河拆桥、顺手牵羊、决斗、借刀杀人、万箭齐发、桃园结义、乐不思蜀、南蛮入侵、五谷丰登、闪电、无中生有、无懈可击）和三类共13个装备牌（装备/武器类有诸葛连弩、雌雄双股剑、青龙偃月刀、方天画戟、青釭剑、贯石斧、丈八蛇矛、麒麟弓、寒冰剑九种，装备/马共有赤兔-1、爪黄飞电+1两种，装备/防具有八卦阵、仁王盾两种）以及用阴阳鱼状血滴表示的体力牌。在后续的不断研发运营过程中，权利游戏通过军争、风火林山、一将成名等扩展包对卡牌种类和内容进行不断扩充，玩家可以选择标准版或在标准版的基础上再购买扩展包进行游戏。截至2017年1月，权利游戏已有武将牌176个、基本牌6个、锦囊牌20个、装备牌22个（4个坐骑+、3个坐骑-、4个防具、11个武器）。

  被控侵权游戏《三国KILL》（含更名后的《极略三国》）为卡牌游戏，包括主公、忠臣、反贼和内奸4种身份牌以及武将牌、基本牌、锦囊牌、装备牌等卡牌。玩家需要扮演一名三国时期的武将，每名武将都有专属的武将技能和成就系统。被控侵权游戏《三国KILL》虽已更名为《极略三国》，但根据前述第1206号、第34411号、第34413号公证书内容，结合两被告在庭审中的陈述，可以认定两款游戏的卡牌内容和玩法规则没有本质区别，整体内容基本一致。

  原告主张将（2017）沪东证字第1205号公证书、（2017）沪东证经字第29039号公证书以及太平洋游戏网站展示的权利游戏文字内容与（2017）沪东证字第1206号、第34413号公证书以及被控侵权游戏网站中展示的被控侵权游戏文字内容进行比对。本院认为，上述通过公证方式取证的游戏卡牌来源清楚、取证合法，双方当事人均不持异议，本院予以确认并作为定案证据；来源于太平洋游戏网站的卡牌因不能体现上传者与原告或原告关联公司的关系，在无其他证据佐证的情况下，本院无法确认该些卡牌系原告权利游戏中的内容；被控侵权游戏网站先后由两被告运营，故对展示于该网站中的卡牌内容，可以认定为被控侵权游戏的组成内容。将前述公证书及被控侵权游戏网站中的游戏卡牌内容进行比对分析：

  首先，关于武将名称及其技能名称和技能内容。被控侵权游戏中共有108名武将的角色名称与权利游戏完全相同或仅在角色名称前添加“SP”或“SK”符号；被控侵权游戏的武将技能均是用二个字的词汇加以描述，绝大多数技能名称与权利游戏完全一致；被控侵权游戏使用或长或短的一、二句话对武将技能加以描述，其中用以描述武将技能的文字内容与权利游戏虽略有不同，但文义无实质性差别，如武将诸葛亮，在权利游戏中的技能被描述为“观星--准备阶段，你可以观看牌堆顶的X张牌（X为全场角色数且最多为5），然后将其中任意数量的牌置于牌堆顶，将其余牌置于牌堆底。空城--锁定技，若你没有手牌，则你不能被选择为【杀】或【决斗】目标”；在被控侵权游戏中的技能被描述为“星占--回合开始阶段，你可查看牌堆顶与存活角色数量相同的牌（最多5张），将其中任意数量的牌以任意顺序置于牌堆顶，其余以任意顺序置于牌堆底；空城--锁定技，当你没有手牌时，你不能成为【杀】或【决斗】的目标。当你在【决斗】过程中没有手牌无法打出杀时，你仍然会受到【决斗】的伤害。”

  其次，关于基本牌、锦囊牌、装备牌的名称和内容。权利游戏的“桃”“闪”“酒”“雷杀”“火杀”“杀”六张基本牌；“爪黄飞电”“绝影”“的卢”“骅骝”四张坐骑+牌、“赤兔”“紫骍”“大宛”三张坐骑-牌；“藤甲”“白银狮子”“仁王牌”“八卦阵”四张防具牌；“麒麟”“弓”“青龙偃月刀”“方天画戟”“朱雀羽扇”“丈八蛇矛”“贯石刀”“寒冰剑”“雌雄双股剑”“青釭剑”“诸葛连弩”十一张武器牌；“兵粮寸断”“乐不思蜀”“闪电”“五谷丰登”“桃园结义”“南蛮入侵”“万箭齐发”“火攻”“铁索连环”“无懈可击”“决斗”“无中生有”“过河拆桥”“顺手牵羊”“借刀杀人”十五张锦囊牌在被控侵权游戏中均有对应的卡牌，被控侵权游戏相应卡牌的名称与权利游戏几乎相同，仅个别字或词汇有细微差别；卡牌的文字内容也高度近似，部分内容在表达上略有不同，但文义无实质性差别。如防具牌“藤甲”在权利游戏中的描述为“防具效果：锁定技，【南蛮入侵】【万箭齐发】和普通【杀】对你无效。当你受到火焰伤害时，此伤害+1”;在被控侵权游戏中的描述为“锁定技，南蛮入侵、万箭齐发和普通杀对你无效。每次受到火焰伤害时，该伤害+1”。

  最后，关于权利游戏的战功系统与被控侵权游戏成就系统。被控侵权游戏至少有55张武将成就卡牌与权利游戏武将战功卡牌的文字内容相同或高度近似，不同之处仅为场次数字，但文义无实质性差别。如武将诸葛亮的战功/成就在权利游戏中被描述为“空城绝唱--获得条件：使用诸葛亮在一局游戏中有至少5个回合结束时是空城状态；迟暮的丞相--获得条件：使用诸葛亮获得100场身份模式游戏胜利”；在被控侵权游戏中被描述为“空城绝唱--获得条件：标准模式下使用诸葛亮在一局游戏中至少有4/6/8个回合结束时是空城状态；迟暮的丞相--获得条件：使用诸葛亮获得15/40/80场标准模式游戏胜利”。

  （上述文字内容的比对详见附卷的《武将比对表》《基本牌、锦囊牌、装备牌比对表》和《原告战功和被告成就系统比对表》）

  五、权利游戏与在先游戏的文字内容比对

  两被告抗辩称权利游戏与意大利卡牌游戏《BANG!》、日本卡牌游戏《三国志》、国内卡牌游戏《英雄杀》《三国斩》等构成相似，并提交了相应的比对表及网页截图等证据。经对比可见，权利游戏与《BANG!》游戏存有诸多不同：《BANG!》游戏是以美国西部牛仔枪战为背景，而权利游戏以中国古代三国时期为背景；《BANG!》游戏的卡牌主要分为职业牌（警长、副警长、歹徒、叛徒）、角色（人物）牌、行动牌（BANG!、射失、啤酒、废牌）、子弹牌，而权利游戏的卡牌主要分为身份牌（主公、忠臣、反贼、内奸）、武将牌（刘备、周瑜、曹操等）、基本牌（桃、闪、杀、火杀、雷杀、酒）、锦囊牌和装备牌等；《BANG!》游戏中的人物多为虚构而成，有据可查的人物均出自不同的典故，而权利游戏中的人物均出自三国时期，绝大部分人物的技能内容均有出典。权利游戏与《三国志》游戏除武将名称相同外，武将的技能名称和技能内容均存在较大差别。

  （上述文字内容的比对详见附卷的《与对比一览表》和《三国杀VS三国KILL武将-三国志大战技能名称-技能内容描述对比表》）

  六、其他事实

  两被告提交的（2015）杭余知初字第1123号民事判决书系杭州边锋网络技术有限公司诉汤平根等侵害商标权纠纷；（2015）沪知民终字第160号民事判决书系北京游卡桌游文化发展有限公司诉上海市浦东新区三林镇杨思文具店侵害商标权纠纷；（2016）沪73民终25号民事判决书系北京游卡桌游文化发展有限公司诉上海市闸北区海伦文具用品店侵害商标权纠纷。

  2016年11月3日，原告向上海市协力律师事务所支付律师费10万元；2017年2月8日，原告为（2017）沪东证经字第1205号、第1206号公证书共计向上海市东方公证处支付公证费5,000元；2017年3月27日，原告为（2017）沪东证经字第5454号公证书向上海市东方公证处支付公证费3,000元；2017年3月24日和3月30日，原告向上海市卢湾公证处共计支付公证费4,000元；2017年10月26日，原告为（2017）沪东证经字第29039号公证书向上海市东方公证处支付公证费1,000元；2017年10月1日，原告向上海序兴图文设计有限公司支付打印费3,711元、向上海湘湘图文制作有限公司支付印务服务费3,861元；2017年10月10日，原告向上海凌君企业信用征信有限公司支付信用征信服务费3,401元；2017年12月18日，原告为（2017）沪东证经字第34410-34414号公证书向上海市东方公证处支付公证费4,000元；2018年3月21日，原告又向上海湘湘图文制作有限公司支付印务服务费1,313.25元。

  在提起本案诉讼的同时，原告杭州游卡公司还以被告常游公司、大娱公司侵犯其商标权为由向本院提起商标侵权之诉[案号（2017）沪0115民初27052号]。

  本案中，根据原、被告的诉辩称意见及本院查明的事实，本案的争议焦点主要在于：一、原告是否为本案的适格主体；二、原告请求保护的对象是否属于著作权法所称作品；三、被控行为是否构成著作权侵权；四、若构成侵权，相应民事责任的承担。

  一、关于原告是否为本案的适格主体

  根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得的合同等，可以作为证据。在案证据显示，2010年10月，涉案权利游戏的著作权由北京游卡桌游文化发展有限公司转让给杭州边锋网络技术有限公司；2010年11月，杭州边锋网络技术有限公司以著作权人的身份向国家版权局申请了涉案权利游戏说明书的著作权登记并获批准；2015年12月，杭州边锋网络技术有限公司与原告杭州游卡公司共同签署一份《权属证明》，载明杭州边锋网络技术有限公司将其所有的权利游戏及其衍生产品的著作权及一切衍生权利全部转让给原告。本案诉讼过程中，原告于2017年9月21日取得了国家版权局颁发的权利游戏说明书的《著作权登记证》。两被告提交了三份民事判决书，欲证明权利游戏的著作财产权并没有实际转让，原告的关联公司依然在行使相应权利。本院注意到，这些民事判决均是关于“三國殺”商标侵权纠纷，与权利游戏的著作权无关，故对两被告的抗辩意见，本院不予采信。在两被告没有提交其他相反证据的情况下，根据《著作权登记证书》《权属证明》等证据可以认定，原告杭州游卡公司经过合法授权取得涉案权利游戏的著作权，并有权以自己的名义诉讼维权。

  二、关于原告请求保护的对象是否属于著作权法所称作品

  根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二条规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这里的独创性是指作品表达而非作品思想或观点的独创性。换言之，著作权法保护的是对思想具有独创性的表达，并不保护作者在其作品中所反映的思想。判断请求保护的对象是否构成作品时，首先应当把其中不受保护的思想抽象出去，再把属于公有领域的部分过滤掉，然后对剩余的部分判断是否符合作品独创性的要求。独创性可以体现在作品的内容上、表达形式上或者两者兼具。对于权利游戏的文字内容是否构成作品，应当根据具体情况，运用前述方法予以分析、认定。

  首先，涉案权利游戏标准版游戏手册的“新手上路”部分主要用于说明游戏玩家如何确定身份、挑选武将、分发起始手牌、进行回合流程（每个玩家的回合可以分为回合开始阶段、判定阶段、摸牌阶段、出牌阶段、弃牌阶段和回合结束阶段六个阶段）、武将死亡、奖励与惩罚、游戏结束，并规定当以下任意一种情况发生时，游戏立即结束：一是主公被杀，此时若内奸是唯一存活的角色（有且仅有一名内奸存活），则内奸获胜，除此之外的情况为反贼获胜（不论反贼角色死活）；二是所有的反贼和内奸都已死亡，主公和忠臣（不论死活）都获胜。前述用以描述出牌规则、胜负条件、模式等的文字内容属于对游戏玩法规则的概括性、一般性描述，与当下流行的各种“警匪游戏”等桌面推理游戏的玩法规则大同小异，此种概括性的玩法规则作为思想的一部分应当从作品中抽象出来，不受著作权保护。对此，原、被告双方都予以认同。

  其次，按照著作权法对独创性的要求，作品的表达形式及/或内容应当是作者独立完成且不同于公有领域业已存在或他人在先作品。本案权利游戏的时代背景为中国古代三国时期，游戏中的人物（武将等）角色及其事迹大多来源于《三国演义》等文学作品、《三国志》等史料及关于三国的民间传说，这些人物及其事迹千百年来已广为流传，并非游戏作者独创，属于公有领域的素材，是社会共同财富，不能为个别人所垄断，任何人都可以在这些素材的基础上进行再创作。故权利游戏中的人物角色名称及其事迹本身不属于著作权法保护的对象，但对这些素材具有独创性的表达可以归入著作权法的保护范畴。

  再次，判断权利游戏的表达是否与在先游戏构成相同或相似。通过比对可见，权利游戏的卡牌名称、角色名称等具体文字表达不同于在先发表的《BANG!》游戏，不可否认的是作为同类卡牌游戏，二者的玩法规则相似，但如前所述，此类玩法规则属于思想范围，不受著作权法保护。权利游戏与在先发表的《三国志》游戏除武将名称相同外，武将的技能名称和技能内容均存在较大差别，二者对相同历史人物及其事迹的具体表达并不相同。如前所述，任何人都可以在公有领域素材的基础上进行再创作，只要对该素材的表达形式具有独创性，依据该公有素材创作完成的作品都各自享有其著作权，因此不能因权利游戏和《三国志》游戏都有三国人物及其事迹就认为权利游戏抄袭了在先游戏作品。此外，两被告虽抗辩称权利游戏与国内卡牌游戏《英雄杀》《三国斩》等构成相似，却未能提交证据证明《英雄杀》《三国斩》等卡牌游戏的发表时间早于权利游戏。故对两被告的上述抗辩理由，本院不予采信。

  最后，将权利游戏的思想部分抽象出去并把属于公有领域的部分过滤掉后，对剩余的部分再进一步判断是否符合作品独创性的要求。本院认为，其一，权利游戏对基本牌、装备牌、锦囊牌的具体名称和内容的表达具有一定独创性。如“桃、闪、杀”等基本牌、“诸葛连弩、雌雄双股剑、麒麟弓”等武器牌、“桃园结义、无中生有、万箭齐发”等锦囊牌，如果将这些卡牌名称中的每一个字或词汇隔离出来单独判断，这些字或词汇都是属于公有领域的素材，不受著作权法保护，但将这些字或词汇组合用于卡牌游戏并赋予其一定的含义就具有一定的独创性，体现了作者对游戏表达元素的取舍、选择、安排、设计等，且没有证据显示在权利游戏发表之前，这些字或词汇已经成为卡牌游戏的常用词汇。其二，权利游戏对武将角色的选取及其技能名称、战功称号的设计表达也具有一定独创性。卡牌游戏由于卡牌数量和面积大小的限制，对人物角色的选取和具体语言文字表达的要求较高，角色的选取既要具有典型性、贴合主题，又要契合桌面推理游戏的玩法规则，技能、战功称号的概括总结既要简练、直白，方便玩家记忆和操作，又要凸显人物的个性特点。三国时期有名有姓的人物千余名，人物典故更是不胜枚举，不同作者对同一人物的同一典故的理解和诠释也是不同的，作者在描述人物历史背景、根据人物特点提炼设计技能名称、战功称号等方面有非常大的创作空间。涉案权利游戏的标准版仅选择25名人物作为武将牌，此后通过拓展包的形式逐步添加武将，这其中便体现了作者对进入游戏的三国人物的取舍和选择，而对武将技能名称、战功称号的概括总结更凸显了作者个性化的选择、创作、编排和设计，也体现了作者对不同类型文学作品、史料的筛选和取舍，包含了作者基于史料、民间故事而对某些三国人物的艺术化再加工。如权利游戏根据历史典故和民间传说将武将刘备的技能设计为“仁德”和“激将”，将曹冲的技能设计为“称象”和“仁心”，将蔡文姬的技能设计为“悲歌”和“断肠”等；根据人物性格特点将诸葛亮（标准包）战功称号设计为“迟暮的丞相”，将孙权战功称号设计为“年轻的贤君”，将大乔的战功称号设计为“矜持之花”等。其三，权利游戏中用以描述武将技能内容、战功获得条件等的文字内容同样具有一定的独创性。如武将关羽的战功“武圣显灵”的获得条件描述为“使用关羽在一局游戏中发动青龙偃月刀特效击败至少1名角色”，该种表达足够具体，且体现了作者对相应素材的编排和设计，可以受到著作权法保护。

  综上，根据本案现有证据，可以认定涉案权利游戏的文字内容系根据三国历史故事并结合桌面推理游戏规则创作而成且有独创性的部分，符合著作权法保护的文字作品特征的，应当认定作者对其创作性部分享有著作权。需要指出的是，就单张卡牌或者每一句或者每一段文字而言，由于其表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度，从而获得著作权法的保护。但是卡牌上的文字内容是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体，勾勒出了一个以三国角色作为人物主体，三国典故体现技能特点，三国文学作品及史料作为卡牌、战功依托的架空幻想游戏世界，具备了著作权法对作品的独创性要求，故可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。

  三、关于被控行为是否构成著作权侵权

  判断作品是否构成著作权侵权，应当从被控侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、被控侵权作品与权利人作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。

  本案中，权利游戏的发表时间最早可以追溯至2008、2009年，经过原告及其关联公司的长期推广和大力宣传，权利游戏吸引了大量游戏玩家，并深得玩家喜爱和追捧，在同类题材的卡牌游戏中具有较高的知名度和美誉度，而被控侵权游戏的发表时间晚于权利游戏，由此可以认定原告的权利游戏创作并发表在先，被控侵权游戏的开发者完全有可能实际接触权利游戏。两被告抗辩称被控侵权游戏的研发系借鉴《EXCEL杀》游戏，但《EXCEL杀》游戏的研发和运营均晚于权利游戏。因此，即便确如被告所称被控侵权游戏系借鉴《EXCEL杀》游戏研发而成，也不能以此否认被控侵权游戏在发表前存在接触权利游戏的可能。

  著作权法保护的是具体表达，对两部作品是否构成实质性相似，应运用“抽象-过滤-比较”方法和整体观感法进行分析、判定。原告为证明被控侵权游戏抄袭了权利游戏的文字内容，向本院提交了其认为两款游戏文字表达相同部分比对表。经比对分析，被控侵权游戏中有108张武将牌的文字内容（包括武将名称、武将技能名称、武将技能内容）与权利游戏完全相同或高度近似，这些武将的角色名称几乎完全相同，武将技能名称及用以描述技能内容的文字在表达上虽略有不同，但文义无实质性差别。权利游戏的6张基本牌、7张坐骑牌、15张武器/防具牌、15张锦囊牌在被控侵权游戏中均有一一对应且文字内容几乎完全相同的卡牌。此外，被控侵权游戏中还有至少55张武将成就卡牌的文字内容与权利游戏完全相同或高度近似。整体而言，两款游戏的卡牌名称大部分相同、卡牌的文字内容高度雷同，二者相同、相似的部分在权利游戏中比例较高，且在整个卡牌游戏中处于重要位置，构成游戏的主要部分，会导致游戏玩家对两款游戏产生相同、相似的玩赏体验，故可以认定被控侵权游戏与权利游戏构成实质性相似。

  综上，可以认定被控侵权游戏侵害了原告对权利游戏享有的著作权,被控侵权游戏权利人的行为使上述文字内容处于公众在选定的时间和地点可以获得的状态，侵犯了原告对权利游戏享有的信息网络传播权。

  关于被控行为应否适用《反不正当竞争法》第二条予以规制的问题。本院认为，首先，《反不正当竞争法》只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能再在《反不正当竞争法》中寻求额外的保护。其次，《反不正当竞争法》第二条为原则性条款，单独适用时主要用于对那些未在《反不正当竞争法》第二章中列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时，为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，应严格把握其适用条件。具体而言，适用该条款应同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。具体到本案而言，对原告指控的被控侵权游戏的抄袭行为，本院已通过著作权法予以救济，而不应当直接适用原则性条款。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

  四、相应民事责任的承担

  关于责任主体的问题。首先，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，两被告应当对被控侵权游戏已在2016年转让的事实提供证据加以证明，虽经本院释明，两被告始终未提交转让协议等证据，故仅凭两被告在庭审中的陈述，本院无法确认该节事实，更无法据此对两被告的责任作以划分。其次，被告常游公司负责运营的“蓝牙三国KILL”新浪微博直至2018年1月方清空所有内容，亦与两被告所称的常游公司已于2016年退出游戏运营不符。再次，鉴于权利游戏在游戏行业和游戏玩家中具有较高的知晓度，被告大娱公司作为一家专业的游戏软件设计制作公司应当意识到其运营并作著作权登记的被控侵权游戏可能是侵权作品，故对其无法识别被控侵权游戏是否侵权的辩称意见，本院难以采信。最后，被告常游公司以公司已停止实际经营为由要求免除其责任，但企业信息查询报告显示常游公司的2017年年检正常，故对常游公司的该辩称意见，本院不予采信。综上，本院认为，根据现有证据可以认定被告常游公司和大娱公司系被控侵权游戏不同版本的著作权人和共同运营者，两被告应对被控侵权游戏的侵权行为承担连带责任。

  被告二三四五公司在收到本案诉状后即删除了被控侵权游戏软件，故原告申请放弃要求二三四五公司承担相应侵权责任的诉讼请求，该申请系原告对其诉讼权利的自由处分，且与法不悖，本院予以准许。

  关于停止侵权的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的形式主要有停止侵权、赔偿损失、消除影响等。两被告辩称被控侵权游戏《三国KILL》在2017年4月1日已经停止运营，但在案（2017）沪东证经字第34414号公证书显示，截至2017年11月24日该游戏仍然可以在九游网下载，故对两被告的该抗辩理由本院不予采信。鉴于被控侵权行为在本案诉讼中依然持续，原告要求两被告停止侵权，具有事实和法律依据，本院予以支持。两被告应对被控侵权游戏《三国KILL》（含更名后的《极略三国》）中侵害权利游戏著作权的文字内容予以删除或修改。

  关于赔偿经济损失的民事责任。原告认为权利游戏文字作品著作权具有很高的商业价值：一是根据《关于杭州边锋对外投资暨关联交易的公告》披露的内容，三国杀业务的无形资产评估作价为10,412.32万元，而三国杀业务主要由涉案商标和权利游戏的著作权两部分构成，故其著作权估价至少为5,000万元；二是因被告的侵权行为导致原告的市场份额被侵占；三是因被控侵权游戏的运营，权利游戏的净利润在2014年出现大幅度下滑；四是根据被控侵权游戏的玩家数量、下载次数和游戏道具等的售价，可以估算被控侵权游戏的总收入超过亿元，以行业利润30%、游戏平台分成30%计算，被控侵权游戏的获利超过2,520万元。两被告对原告主张的权利游戏著作权的商业价值和被控侵权游戏的运营收益等均予以否认，并辩称权利游戏的利润下滑是由于游戏的热度和市场追捧度降低导致，与被控侵权游戏无关，被控侵权游戏的运营状况不佳、收益惨淡。对此，本院认为，无论是原告的实际损失还是两被告的侵权获利，当事人都应举证证明。本案中，本院虽已责令两被告提交被控侵权游戏的财务账册等资料，但两被告始终未能提交，而原告也未能提交行业利润和分成比例的相应依据，故本院无法根据原告的主张直接推定被告侵权获利的具体数额。原告提交的证据尚不足以证明权利游戏文字作品著作权的市场价值，亦无法证明其因侵权行为所遭受的实际损失，鉴于双方当事人对原告的实际损失及被告的侵权获利均未能举证证明，本院综合考虑以下因素对经济损失赔偿额予以酌定：一是原告权利游戏具有较高知名度、美誉度，其附加的经济价值较高；二是被控侵权游戏抄袭原告主张权利的文字作品的内容与数量较多，所造成的影响较大；三是被告常游公司、大娱公司的侵权行为表现形式多样、持续时间长，且在诉讼期间仍未停止侵权行为，两被告的主观过错严重；四是被控侵权游戏的下载数量较多，侵权后果较为严重；五是涉案权利游戏的关注度和热度近年来已有所降低。

  关于合理费用。原告主张律师费10万元，考虑案情复杂程度、原告律师在本案中的工作量以及相关律师收费标准等因素，该主张尚属合理，本院予以认可并酌情支持。原告主张的公证费、调查取证费等，确系因本案维权而支出，且有相关票据佐证，本院亦予以认可并全部支持。鉴于上述律师费、公证费和调查取证费等均系为本案及（2017）沪0115民初27052号案发生，故上述费用应在两案中予以分摊。

  关于消除影响的民事责任。鉴于被告常游公司、大娱公司的著作权侵权行为给原告造成了不良影响，故两被告应当对其实施的著作权侵权行为刊登声明，以消除影响。诉讼中，原告明确其主张消除影响的媒体包括被告大娱公司的官网www.sanguoq.com及《中国知识产权报》，考虑到侵权行为给原告造成不良影响的范围、后果等因素，本院认为原告的该主张并无不当，予以支持。、

  综上，为保护著作权人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第二款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

  一、被告广州常游信息科技有限公司、广州大娱信息科技有限公司应于本判决生效之日起立即停止实施侵害原告杭州游卡网络技术有限公司对《三国杀》游戏所享有著作权的行为；

  二、被告广州常游信息科技有限公司、广州大娱信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告杭州游卡网络技术有限公司经济损失50万元；

  三、被告广州常游信息科技有限公司、广州大娱信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告杭州游卡网络技术有限公司律师费、公证费和调查取证费等合理开支64,600元；

  四、被告广州常游信息科技有限公司、广州大娱信息科技有限公司就其实施的涉案侵权行为应于本判决生效之日起三十日内在www.sanguoq.com网站首页连续30日、《中国知识产权报》除中缝以外的版面上刊登声明、消除影响（声明的内容需经本院审核）；

  五、驳回原告杭州游卡网络技术有限公司的其余诉讼请求。

  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

受理费：

  案件受理费46,800元由原告杭州游卡网络技术有限公司负担20,757元，被告广州常游信息科技有限公司、广州大娱信息科技有限公司共同负担26,043元。案件保全费5,000元由被告广州常游信息科技有限公司、广州大娱信息科技有限公司共同负担。

  如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

  审判长  宫晓艳

  审判员  姜广瑞

  审判员  邵  勋

  二〇一九年一月十日

  书记员  刘嘉洛

来源：知产宝

方晓红原创作品

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