（43）上海高院：明知外观设计专利系现有设计，恶意诉讼、恶意保全1,000万元，赔25万【后附18、161号关联案件判决书】
关于保全案例与文章：
| 涉案外观设计专利【监控摄像机（S421C），ZL201430006661.6】 | |
一、一审原告乔安公司诉讼请求
1.张志敏和凯聪公司连带赔偿乔安公司经济损失100万元；
2.张志敏和凯聪公司连续七日在凯聪公司官方网站中文版首页显著位置，在新浪网、搜狐网和网易网首页显著位置，在《深圳特区报》、《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置向乔安公司赔礼道歉、消除影响。
二、法院判决
一审法院（上海知产）：
1.张志敏赔偿乔安公司经济损失共计254,000元；
2.驳回乔安公司的其余诉讼请求。
二审法院（上海高院）：驳回上诉，维持原判。
三、判决理由
一审法院（上海知产）：所谓恶意诉讼，是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。因恶意提起知识产权诉讼损害责任认定的构成要件包括：1.一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁；2.提起诉讼请求的一方当事人主观上具有恶意；3.该诉讼行为给另一方当事人造成了实际的损害后果；4.提出诉讼请求的行为与损害后果之间具有因果关系。
对于上述要件1，张志敏于2016年1月6日就涉案外观设计专利向乔安公司提起了侵害外观设计专利权诉讼，也即18号案，张志敏在该案中的诉请明确，乔安公司亦应诉，法院经审理后作出了实体判决，因此，张志敏实施了完整的知识产权诉讼行为。
对于上述要件2，恶意是一种主观故意，即一方当事人明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据，以损害对方当事人利益或为自己谋取不正当利益为诉讼目的。由于当事人主观意图的判断具有较强的不确定性，因此应当结合当事人据以诉讼的权利基础以及提起侵权诉讼等过程中的具体行为加以判定。在本案中，一审法院认定张志敏提起18号案缺乏基本的事实与法律依据，具有主观恶意，理由如下：1.根据前述161号案查明的事实以及案外人浙江淘宝网络有限公司提交的相应交易快照等证据显示，在涉案外观设计专利申请日之前，凯聪公司在自己经营的天猫网店上公开销售了与涉案外观设计专利基本相同的421C凯聪监控摄像机，张志敏作为凯聪公司当时的法定代表人对上述事实应当知晓，而张志敏仍然将已经公开的产品设计申请专利，违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为；2.根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）的规定，外观设计专利可不进行实质审查而获授权，也即外观设计专利的权利基础本身具有较大的不稳定性，张志敏作为权利人对此应当知晓，却仍然向法院起诉乔安公司侵权，并提出了高达1,000万元的赔偿诉请；3.凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，张志敏的诉讼行为具有打击竞争对手的意图。
关于张志敏与凯聪公司辩称由于凯聪公司员工的工作失误导致18号案外观专利的设计被提前公开，因此张志敏与凯聪公司不具有主观恶意。在本案中，张志敏与凯聪公司援引专利法第二十四条第（三）项之规定，认为在专利申请日前六个月内其公司员工未经同意公开专利设计，并不会使18号案专利丧失新颖性，进而不能推断张志敏与凯聪公司具有“明知自己不应享有专利权”的主观恶意。对此，一审法院认为，张志敏与凯聪公司据以主张“他人未经申请人同意而泄露其内容”这一事实的证据仅为凯聪公司的前员工汤某的证人证言，并无其他证据予以佐证，一审法院对该证人证言不予采信，而且在18号案外观设计专利的无效宣告程序中，张志敏作为专利权人也未向专利复审委就新颖性问题提出过上述抗辩意见，因此，张志敏与凯聪公司的该项辩称依据不足，一审法院不予支持。
二审法院（上海高院）：恶意诉讼的构成要件应当包括四个方面，即存在侵害行为、存在损害后果、侵害行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上具有恶意。本案中，张志敏提起18号案诉讼，后被法院判决驳回诉讼请求，乔安公司为该案付出了相应的诉讼成本，故上述恶意诉讼的构成要件中行为要件、损害结果要件和因果关系要件均已具备，关键在于审查张志敏提起18号案诉讼是否具有主观恶意。
关于恶意诉讼中行为人主观恶意的判断，本院认为，民事诉讼是彰显权利、保障权利的重要途径，为保护诉权、保障并鼓励权利人保护其知识产权，对依法维权行为应予以支持，不能直接以维权诉讼的不利结果推定行为人提起诉讼具有恶意。恶意诉讼中的主观恶意系指行为人明知其诉讼行为缺乏法律依据和事实根据、以损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益为诉讼目的。具体而言，应从以下三个方面进行考量：一是行为人在提起诉讼时是否知晓其诉请缺乏法律依据或事实根据；二是行为人是否有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的；三是行为人在诉讼中是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。对于上述考量因素，本院结合本案情况认定如下：
1.关于张志敏在提起18号案诉讼时是否具有权利基础和事实依据。张志敏于2016年1月6日提起18号案诉讼直至同年7月29日法院作出一审判决时，该案涉案专利尚处于有效状态；且张志敏提交了乔安公司销售被控侵权产品的证据，经一审法院比对，被控侵权产品的设计特征落入上述专利的保护范围。虽然上述事实显示18号案诉讼在表面上具备了一定的权利基础和事实依据，但是凯聪公司在涉案专利申请日前已经公开销售了与涉案专利基本相同的421C凯聪监控摄像机，故涉案专利实质上因缺乏新颖性而自始无效。张志敏作为凯聪公司销售421C凯聪监控摄像机时的法定代表人和总经理，应当知道421C凯聪监控摄像机的在先销售情况，却仍以该无效专利提起18号案诉讼，属于明知其诉请缺乏法律依据或事实根据。
至于张志敏上诉提出原凯聪公司员工汤某在涉案专利申请日前擅自发邮件指示将421C凯聪监控摄像机公开销售、张志敏对此并不知晓的意见，本院认为，虽然汤某在本案一审审理期间出庭作证称其上述行为系工作疏忽且未经公司领导同意，但汤某作为公司员工，其与作为公司领导的张志敏有明显利害关系，其证言的证明效力不足。另外，张志敏提交的证据9和证据10显示张志敏在161号案审理期间怀孕、分娩，但上述证据不能免除其作为公司法定代表人和总经理主持公司经营管理的职责，不能成为其不了解凯聪公司在先销售专利产品情况的依据。一审法院以张志敏系凯聪公司原法定代表人推定其知晓凯聪公司在先销售专利产品，并无不当，本院予以认同。
2.关于张志敏在提起18号案诉讼时是否具有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的，是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，而张志敏在18号案中提出高达1,000万元的损害赔偿请求，虽然其主张依据（2015）沪嘉证经字第1087号公证书中乔安公司在网店销售被控侵权产品时自称的商品单价和销售数量并按照行业通常利润率30%计算乔安公司销售被控侵权产品获利近1,000万元，但该金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，故张志敏提出该项诉请显然具有诉讼维权以外的不正当目的。同时，张志敏在18号案诉讼中申请财产保全，冻结乔安公司资金1,000万元，张志敏应当预见到其1,000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，冻结乔安公司的资金1,000万元会给乔安公司造成不必要的损失，可见其提起18号案诉讼具有损害乔安公司利益的不正当目的，且存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。
综上，本院认定张志敏提起18号案诉讼具有主观恶意。张志敏关于其不构成恶意诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采信。
合议庭：唐震、陶冶、朱佳平
判决书正文
上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）沪民终139号
上诉人（原审被告）：张志敏，女，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：张莉，德恒上海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王诗杰，德恒上海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市乔安科技有限公司。
住所地：广东省深圳市。
法定代表人：陈晓明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶健红，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。
原审被告：上海凯聪电子科技有限公司。
住所地：上海市崇明区。
法定代表人：刘小梅，该公司执行董事兼总经理。
上诉人张志敏因与被上诉人深圳市乔安科技有限公司（以下简称乔安公司）、原审被告上海凯聪电子科技有限公司（以下简称凯聪公司）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷、因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服上海知识产权法院（2017）沪73民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，于同年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人张志敏的委托诉讼代理人张莉、被上诉人乔安公司委托诉讼代理人叶健红到庭参加诉讼。原审被告凯聪公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张志敏上诉请求：撤销（2017）沪73民初379号民事判决，改判驳回乔安公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在没有反证且有佐证的情况下不认可证人汤某的证言内容，系认定事实错误及适用法律错误。汤某在涉案专利申请日前擅自公开涉案外观设计专利，张志敏对此并不知晓。2.一审法院虽认可了张志敏提交的证据9和证据10的真实性，但不认可该两份证据的关联性，系事实认定错误。该两份证据可以证明张志敏在（2014）杨民三（知）初字第161号案（以下简称161号案）审理期间怀孕、分娩，在客观上亦不可能了解该案中涉及凯聪公司在先销售专利产品的证据。3.一审法院仅以张志敏当时系凯聪公司的法定代表人推定其知晓凯聪公司在先销售专利产品，进而认定其违背诚实信用原则恶意申请专利、恶意诉讼，缺乏事实依据且法律适用错误。事实上，在161号案审理期间，诉讼双方均未注意到涉案产品的外观，在后续外观设计侵权案件的审理和外观设计专利无效宣告程序中，亦未将161号案中的在先销售产品作为现有设计证据。4.一审法院以张志敏未在专利无效宣告程序中提出新颖性抗辩意见为由认为张志敏的辩称意见依据不足，存在事实认定错误，且不符合逻辑。事实上，乔安公司在专利无效宣告程序中未提出凯聪公司在先销售专利产品的证据，张志敏亦不可能对此进行抗辩。5.一审法院以张志敏在（2016）沪73民初18号案（以下简称18号案）中提出人民币（以下币种相同）1,000万元诉讼标的超出一般外观设计专利案件的判赔金额为由，认定张志敏在该案中申请财产保全具有过错，系事实认定错误。张志敏在该案中提出1,000万元的索赔金额具有合理性，根据被控侵权产品单价和销量可以计算出被控侵权产品的销售获利达1,000万元，故张志敏不存在主观恶意和过错。6.涉案专利的授权公告日为2014年6月25日，一审法院认定该节事实错误。
乔安公司辩称：1.汤某的证人证言不具有可信性，无法否定涉案外观设计专利已被在先公开。2.张志敏提交的证据9和证据10不具有可信性，无法否定其作为法定代表人明知或应知其发起161号案和18号案的行为及其对应的法律责任。3.因申请诉中财产保全错误的损害责任不以主观过错为要件，张志敏应当承担损害赔偿责任。故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告凯聪公司未发表意见。
2017年6月27日，乔安公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.张志敏和凯聪公司连带赔偿乔安公司经济损失100万元；2.张志敏和凯聪公司连续七日在凯聪公司官方网站中文版首页显著位置，在新浪网、搜狐网和网易网首页显著位置，在《深圳特区报》、《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置向乔安公司赔礼道歉、消除影响。
一审法院认定事实：
张志敏是名称为“监控摄像机（S421C）”外观设计专利的专利权人，专利号为ZL201430006661.6，专利申请日为2014年1月9日，授权公告日为2016年6月25日。2016年6月13日，乔安公司向原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）针对前述涉案外观设计专利提起无效宣告请求，2016年9月18日，专利复审委作出第30118号无效宣告请求审查决定，宣告专利权全部无效。
乔安公司成立于2010年3月15日，类型为有限责任公司，经营范围包括“电子产品、机电设备、安全技术防范产品的生产加工、技术开发及购销……”等，注册资本2,000万元，陈晓明系该公司股东、执行董事、总经理、法定代表人。
凯聪公司成立于2008年4月9日，类型为有限责任公司，经营范围为“……电子数码产品、摄影摄像器材的销售、安装、维修……”，2016年9月14日，该公司的法定代表人由张志敏变更为刘小梅。
2013年11月18日，证人汤某在凯聪公司工作期间以邮箱名“纤纤汤某xianxian.tx@kaicong.info”为发件人向邮箱名为“kaicong@kaicong.info”的收件人,发送过一封电子邮件，该邮件内容为“同学们：即日起，K1平台原421的链接完全替换成421C；如需购买421和421B的产品请选用以下链接……请周知……”。
2014年4月29日，凯聪公司向上海市杨浦区人民法院起诉乔安公司商业诋毁纠纷一案，即161号案。2014年12月24日，上海市杨浦区人民法院作出一审判决驳回凯聪公司的诉讼请求。2015年7月3日，上海知识产权法院作出二审判决，对上述一审判决予以维持。根据该案查明的事实，2013年12月6日、12月9日、12月11日，有三位买家在凯聪公司在天猫网上开设的“凯聪安防科技店”店铺购买了421C凯聪夜视监控器探头，根据凯聪公司向法院提交的（2014）沪嘉证经字第239号公证书记载，上述买家的名称分别为“田凤豺”、“习再便”、“许坞井”，订单编号分别为“XXXXXXXXXXXXXXX”、“XXXXXXXXXXXXXXX”、“XXXXXXXXXXXXXXX”。
2017年10月27日，乔安公司委托诉讼代理人持法院调查令向浙江淘宝网络有限公司调取前述三个订单所对应商品的交易快照。2017年11月14日，浙江淘宝网络有限公司向一审法院提交光盘一张，内有与上述订单编号对应的交易快照图片，三张图片显示的商品名称均为“1080线监控摄像头监控摄像机夜视监控器探头421C凯聪”，宝贝详情中有商品的外观图片以及“凯聪S421C”的产品参数、产品细节等介绍内容。经比对，上述交易快照中421C凯聪商品的外观与涉案外观设计专利基本相同。
2016年1月6日，张志敏向上海知识产权法院起诉乔安公司侵害外观设计专利权纠纷一案，也即18号案。2016年7月29日，上海知识产权法院作出一审判决驳回张志敏的诉讼请求。该案业已生效。根据18号案查明的事实，张志敏起诉认为乔安公司在天猫网开设的乔安旗舰店销售的“乔安1200线监控摄像头高清红外夜视安防陈列机室外防水探头器”商品（型号为JA-516KRB-T）侵害其享有的涉案外观设计专利权，诉请赔偿金额为1,000万元，并在该案审理过程中，向法院申请财产保全。2016年1月25日，上海知识产权法院作出民事裁定，裁定“冻结深圳市乔安科技有限公司银行账户以及支付宝账户内的资金1,000万元或查封其相同价值的其他财产”。2016年2月，法院执行冻结了乔安公司在平安银行股份有限公司深圳观澜支行账号XXXXXXXXXXXXXX中的4,671,508.22元以及在淘宝网支付宝账号中的362,580.17元。后，经乔安公司申请并证明其在前述银行账户中的冻结金额已经达到1,000万元，2016年2月25日，法院解除了对其前述支付宝账户的冻结。2016年8月25日，上海知识产权法院作出民事裁定解除了前述财产保全措施。
2016年2月15日，乔安公司作出股东会决议，决定由乔安公司向其法定代表人、股东陈晓明借款770万元用于解除前述支付宝账户的冻结问题。乔安公司提交的平安银行深圳观澜支行的收付款业务回单显示，2016年2月18日，陈晓明向前述乔安公司银行账户转账305万元，备注为法人借款；2016年2月23日，转账金额为10万元，备注为法人借款；2016年2月26日，转账金额为40万元；2016年3月8日，转账金额为60万元，备注为法人借款；2016年3月16日，转账金额为25万元，备注为法人垫付；2016年3月29日，转账金额为50万元，备注为法人借款；2016年4月7日，转账金额为15万元，备注为法人借款；2016年6月20日，转账金额为265万元，备注为法人借款。
根据乔安公司提交的委托合同、发票等证据，乔安公司就18号案支出了律师费10万元、公证费4,000元，就涉案外观设计专利的无效宣告事宜支出律师费3万元、专利无效申请费1,500元、口审差旅费3,303元。乔安公司就本案支出的费用13,408元，其中财产保全费5,000元，担保费3,000元，查档费500元，差旅费4,908元。
2018年8月17日，张志敏的委托诉讼代理人持法院调查令向浙江淘宝网络有限公司调取商品ID为XXXXXXXXXXX的商品于2013年10月15日当日任意一笔成交交易的交易快照。2018年8月27日，浙江淘宝网络有限公司提交光盘一张，内有一张交易快照图片，该图片显示的商品名称为“900线高清监控摄像头监控摄像机夜视监控器探头421凯聪”，宝贝详情中有凯聪S421产品的外观图片以及产品参数等介绍内容，经比对，上述交易快照中的凯聪S421产品的外观与涉案外观设计专利有较大区别。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、张志敏提起18号案诉讼的行为是否构成恶意提起知识产权诉讼；二、张志敏就其在18号案诉讼中提起财产保全的行为是否应当承担赔偿责任；三、本案的赔偿责任承担问题。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
一审法院认为，所谓恶意诉讼，是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。因恶意提起知识产权诉讼损害责任认定的构成要件包括：1.一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁；2.提起诉讼请求的一方当事人主观上具有恶意；3.该诉讼行为给另一方当事人造成了实际的损害后果；4.提出诉讼请求的行为与损害后果之间具有因果关系。
对于上述要件1，张志敏于2016年1月6日就涉案外观设计专利向乔安公司提起了侵害外观设计专利权诉讼，也即18号案，张志敏在该案中的诉请明确，乔安公司亦应诉，法院经审理后作出了实体判决，因此，张志敏实施了完整的知识产权诉讼行为。
对于上述要件2，恶意是一种主观故意，即一方当事人明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据，以损害对方当事人利益或为自己谋取不正当利益为诉讼目的。由于当事人主观意图的判断具有较强的不确定性，因此应当结合当事人据以诉讼的权利基础以及提起侵权诉讼等过程中的具体行为加以判定。在本案中，一审法院认定张志敏提起18号案缺乏基本的事实与法律依据，具有主观恶意，理由如下：1.根据前述161号案查明的事实以及案外人浙江淘宝网络有限公司提交的相应交易快照等证据显示，在涉案外观设计专利申请日之前，凯聪公司在自己经营的天猫网店上公开销售了与涉案外观设计专利基本相同的421C凯聪监控摄像机，张志敏作为凯聪公司当时的法定代表人对上述事实应当知晓，而张志敏仍然将已经公开的产品设计申请专利，违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为；2.根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）的规定，外观设计专利可不进行实质审查而获授权，也即外观设计专利的权利基础本身具有较大的不稳定性，张志敏作为权利人对此应当知晓，却仍然向法院起诉乔安公司侵权，并提出了高达1,000万元的赔偿诉请；3.凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，张志敏的诉讼行为具有打击竞争对手的意图。
关于张志敏与凯聪公司辩称由于凯聪公司员工的工作失误导致18号案外观专利的设计被提前公开，因此张志敏与凯聪公司不具有主观恶意。在本案中，张志敏与凯聪公司援引专利法第二十四条第（三）项之规定，认为在专利申请日前六个月内其公司员工未经同意公开专利设计，并不会使18号案专利丧失新颖性，进而不能推断张志敏与凯聪公司具有“明知自己不应享有专利权”的主观恶意。对此，一审法院认为，张志敏与凯聪公司据以主张“他人未经申请人同意而泄露其内容”这一事实的证据仅为凯聪公司的前员工汤某的证人证言，并无其他证据予以佐证，一审法院对该证人证言不予采信，而且在18号案外观设计专利的无效宣告程序中，张志敏作为专利权人也未向专利复审委就新颖性问题提出过上述抗辩意见，因此，张志敏与凯聪公司的该项辩称依据不足，一审法院不予支持。
关于张志敏与凯聪公司辩称张志敏未实际参与公司经营故对专利公开事实并不知情。一审法院认为，在161号案、18号案发生期间，张志敏作为凯聪公司的法定代表人、18号案的外观设计专利的专利权人对相关诉讼行为应当知情同意，并承担相应的责任，一审法院对张志敏与凯聪公司的相关辩称意见不予采信。
对于上述要件3、4，在18号案中，乔安公司为应对张志敏提起的专利侵权诉讼确实支出了律师费、公证费，给乔安公司造成了经济损失，上述费用与张志敏的诉讼行为有当然的因果关系。
综上，张志敏在明知18号案外观设计专利缺乏权利基础的情况下，仍然向法院提起专利侵权诉讼，使乔安公司受到经济上的损失，属于滥用诉讼权利，构成恶意提起知识产权诉讼。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该案由属于侵权责任纠纷，应当适用过错责任原则，在考察当事人的行为是否具有过错时应当综合衡量当事人的诉讼行为、财产保全行为以及裁判结果等要素予以认定。张志敏在明知其申请的外观设计专利系已经公开的现有设计，滥用诉权向存在竞争关系的乔安公司恶意提起18号案的诉讼，并在提起诉讼的同时申请冻结乔安公司银行账户以及支付宝账户内资金1,000万元，明显超出一般外观设计专利案件的判赔金额，为此张志敏应当对该保全行为负有审慎义务，即应当考虑申请财产保全是否确有必要，金额是否明显过高以及是否会给乔安公司造成不必要的损失，但现有证据无法证明张志敏尽到了合理的注意义务，而18号案的最终裁判结果为张志敏败诉，因此，一审法院在综合上述因素后，认定张志敏申请财产保全的行为具有过错，并给乔安公司造成了经济损失，应当承担赔偿责任。
关于第三个争议焦点。在本案中，乔安公司主张凯聪公司应当承担连带责任的依据在于，18号案中张志敏的律师费、公证费等系由凯聪公司代为缴纳，对此，一审法院认为，凯聪公司并非18号案的诉讼当事人以及财产保全申请人，凯聪公司系有限责任公司，在没有证据证明两被告具有人格混同、财产混同的情况下，乔安公司的该项主张没有事实与法律依据，一审法院对此不予支持。
乔安公司在本案中主张的赔偿数额包括：1.恶意诉讼导致的经济损失，即18号案的应诉费用包括律师费10万元、公证费4,000元、专利无效程序律师费3万元、专利无效申请费1,500元、专利无效差旅费3,003元，共计138,503元；本案实现债权的费用包括财产保全费5,000元、担保费3,000元、查档费500元、差旅费4,908元，共计13,408元；2.财产保全错误导致的损失，即乔安公司资金拆借利息共计711,299元；3.其余赔偿金136,790元。上述3项赔偿金额共计100万元。张志敏与凯聪公司认为，乔安公司的赔偿主张应当仅限于律师费、公证费以及资料费等经济损失，其余的经济损失均与18号案无关，乔安公司的赔偿诉请过高，缺乏事实与法律依据。
关于上述第1项赔偿诉请，一审法院认为，张志敏在明知其缺乏正当权利基础和事实依据的情况下，对乔安公司恶意提起18号案，致使乔安公司在诉讼中支付了律师费、公证费等经济损失，应当予以赔偿，由于乔安公司提交了相关的律师委托合同和发票，一审法院对此予以全额支持。至于乔安公司主张的其在涉案专利无效宣告程序中支出的费用，因该费用并非乔安公司因18号案受到的直接损失，因此，一审法院对该部分费用不予支持。乔安公司主张在本案中为实现债权支出的费用，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于上述第2项赔偿诉请。在18号案中，乔安公司账户一开始被冻结的金额为银行账户中4,671,508.22元、支付宝账号中362,580.17元，共计5,034,088.39元，后据乔安公司称，其为解封支付宝账户对外借款770万元汇入银行账户，以使银行账户存款达到1,000万元，因此，乔安公司主张的损失为前述借款利息，计算方式是以770万元为基数，按年利率24%计算，并乘以每笔借款的借款时间，最终金额为711,299元。对此，一审法院认为，乔安公司对外借款产生的利息损失不属于财产保全措施造成的直接损失，且24%的年利率并无事实和法律依据，一审法院不予认可。对于乔安公司账户被冻结的损失，一审法院根据2016年2月账户被冻结时具体金额、2016年8月账户被解封时具体金额，参照银行同期贷款利率与活期存款利率的差值作为资金占用成本，酌情确定乔安公司账户被冻损失15万元，由张志敏承担赔偿责任。
关于上述第3项赔偿诉请。一审法院认为，乔安公司没有证据证明该损失与18号案的因果关系，该项诉请没有事实与法律依据，对此不予支持。
另，关于乔安公司要求两被告赔礼道歉、消除影响的诉请，一审法院认为，本案并未涉及人身权益，乔安公司也未提交证据证明其在商誉方面受到的实际损失，故对该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院判决：一、张志敏赔偿乔安公司经济损失共计254,000元；二、驳回乔安公司的其余诉讼请求。一审案件受理费13,800元，财产保全费5,000元，共计18,800元，由乔安公司负担7,012.40元，张志敏负担11,787.60元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，名称为“监控摄像机（S421C）”、专利号为ZL201430006661.6的外观设计专利的授权公告日为2014年6月25日。张志敏在18号案中向一审法院提交了（2015）沪嘉证经字第1087号公证书，该公证书所附网页截屏显示，乔安公司在天猫网开设的乔安旗舰店销售“乔安1200线监控摄像头高清红外夜视安防陈列机室外防水探头器”商品（即18号案被控侵权产品），促销价为85元至95元，在商品详情页面末尾附有该商品的宣传图片并标注文字称“已热销30多万笔”，在店铺的销售量列表中载明“乔安1200线监控摄”已售出355,809笔。18号案的生效一审判决载明，法院认为，乔安公司销售的被控侵权产品与张志敏的上述外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品的设计特征落入上述专利的保护范围；乔安公司提交的证据显示，其在上述专利申请日前在先销售的相关产品与被控侵权产品外观完全相同，故乔安公司的现有设计抗辩成立，一审法院据此驳回张志敏的诉讼请求。
一审查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，乔安公司在本案中提起因恶意提起知识产权诉讼损害责任之诉和因申请诉中财产保全损害责任之诉，系两个不同的诉由，两者构成要件既有共同处，也有区别点，需要结合案情分别评价。本案二审的争议焦点是：一、张志敏提起18号案诉讼是否构成恶意诉讼；二、张志敏在18号案诉讼中申请财产保全是否构成申请财产保全错误。
关于第一个争议焦点，恶意诉讼的构成要件应当包括四个方面，即存在侵害行为、存在损害后果、侵害行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上具有恶意。本案中，张志敏提起18号案诉讼，后被法院判决驳回诉讼请求，乔安公司为该案付出了相应的诉讼成本，故上述恶意诉讼的构成要件中行为要件、损害结果要件和因果关系要件均已具备，关键在于审查张志敏提起18号案诉讼是否具有主观恶意。
关于恶意诉讼中行为人主观恶意的判断，本院认为，民事诉讼是彰显权利、保障权利的重要途径，为保护诉权、保障并鼓励权利人保护其知识产权，对依法维权行为应予以支持，不能直接以维权诉讼的不利结果推定行为人提起诉讼具有恶意。恶意诉讼中的主观恶意系指行为人明知其诉讼行为缺乏法律依据和事实根据、以损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益为诉讼目的。具体而言，应从以下三个方面进行考量：一是行为人在提起诉讼时是否知晓其诉请缺乏法律依据或事实根据；二是行为人是否有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的；三是行为人在诉讼中是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。对于上述考量因素，本院结合本案情况认定如下：
1.关于张志敏在提起18号案诉讼时是否具有权利基础和事实依据。张志敏于2016年1月6日提起18号案诉讼直至同年7月29日法院作出一审判决时，该案涉案专利尚处于有效状态；且张志敏提交了乔安公司销售被控侵权产品的证据，经一审法院比对，被控侵权产品的设计特征落入上述专利的保护范围。虽然上述事实显示18号案诉讼在表面上具备了一定的权利基础和事实依据，但是凯聪公司在涉案专利申请日前已经公开销售了与涉案专利基本相同的421C凯聪监控摄像机，故涉案专利实质上因缺乏新颖性而自始无效。张志敏作为凯聪公司销售421C凯聪监控摄像机时的法定代表人和总经理，应当知道421C凯聪监控摄像机的在先销售情况，却仍以该无效专利提起18号案诉讼，属于明知其诉请缺乏法律依据或事实根据。
至于张志敏上诉提出原凯聪公司员工汤某在涉案专利申请日前擅自发邮件指示将421C凯聪监控摄像机公开销售、张志敏对此并不知晓的意见，本院认为，虽然汤某在本案一审审理期间出庭作证称其上述行为系工作疏忽且未经公司领导同意，但汤某作为公司员工，其与作为公司领导的张志敏有明显利害关系，其证言的证明效力不足。另外，张志敏提交的证据9和证据10显示张志敏在161号案审理期间怀孕、分娩，但上述证据不能免除其作为公司法定代表人和总经理主持公司经营管理的职责，不能成为其不了解凯聪公司在先销售专利产品情况的依据。一审法院以张志敏系凯聪公司原法定代表人推定其知晓凯聪公司在先销售专利产品，并无不当，本院予以认同。
2.关于张志敏在提起18号案诉讼时是否具有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的，是否存在明显不当且有违诚信的诉讼行为。凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，而张志敏在18号案中提出高达1,000万元的损害赔偿请求，虽然其主张依据（2015）沪嘉证经字第1087号公证书中乔安公司在网店销售被控侵权产品时自称的商品单价和销售数量并按照行业通常利润率30%计算乔安公司销售被控侵权产品获利近1,000万元，但该金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，故张志敏提出该项诉请显然具有诉讼维权以外的不正当目的。同时，张志敏在18号案诉讼中申请财产保全，冻结乔安公司资金1,000万元，张志敏应当预见到其1,000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，冻结乔安公司的资金1,000万元会给乔安公司造成不必要的损失，可见其提起18号案诉讼具有损害乔安公司利益的不正当目的，且存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。
综上，本院认定张志敏提起18号案诉讼具有主观恶意。张志敏关于其不构成恶意诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，申请财产保全错误系一般侵权行为，适用过错责任原则，构成财产保全错误应具备以下四个要件：申请保全人存在侵害行为、申请人对被申请人造成了损失、侵害行为与损失之间存在因果关系、申请人主观上具有过错。本案中，张志敏在18号案中申请诉中财产保全，后被法院判决驳回全部诉讼请求，由此导致乔安公司的银行账户和支付宝账户资金冻结损失，故上述构成要件中的行为要件、损害结果要件和因果关系要件均已具备，关键在于判断张志敏申请诉中财产保全是否具有过错。
过错既包括故意，也包括过失。按照行为人注意义务程度的不同，过失被划分为重大过失、一般过失和轻过失。轻过失是指未尽到“自己事务”的注意义务，是最严格的注意义务。财产保全制度设立的初衷是为了避免因诉讼的滞后性导致原告胜诉权益落空而在一定期限内限制被申请人对其财产的处分权；为了平衡双方当事人的利益，应当要求申请保全人谨慎仔细地处理该保全事务并提供相应担保，即便是轻过失也应当避免。因此，申请保全人应当尽到“自己事务”的注意义务，当申请保全人存在轻过失时，即认定存在过错。另一方面，对财产保全申请人过错的判断应该贯穿整个财产保全的过程，起于其申请财产保全，止于法院裁定解除财产保全；对申请人过错的判断不仅要考虑其在提起保全时的诉讼请求及事实理由是否合理、保全对象是否适当，还要考虑保全期间出现异议时申请人的态度和行为等情况。
本案中，张志敏提起的18号案诉讼系侵害外观设计专利权纠纷。由于外观设计专利在专利授权时不进行实质审查，其专利效力不稳定，故专利权人提起侵权诉讼是否能胜诉具有很大的不确定性。张志敏作为专利权人在申请18号案诉讼保全时应当预见到其提出1,000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，故其申请冻结乔安公司的资金1,000万元金额明显过高，且会给乔安公司造成不必要的损失。尤其是，在161号案中已出现凯聪公司在先销售421C凯聪监控摄像机导致涉案专利丧失新颖性的证据，而张志敏作为凯聪公司法定代表人却声称其不了解该情况继而仍提起后续的18号案诉讼，可见张志敏未尽到合理注意义务。据此，本院认为，张志敏申请18号案财产保全具有过错，应当承担损害赔偿责任。张志敏关于其不构成申请财产保全错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，张志敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,110元，由上诉人张志敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 震
审判员 陶 冶
审判员 朱佳平
二〇一九年八月十九日
书记员 刘 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
18号案件判决书正文
上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民初18号
原告：张志敏，女，汉族，住上海市普陀区。
委托代理人：朱沙，上海律宏律师事务所律师。
委托代理人：邹杨，上海律宏律师事务所律师。
被告：深圳市乔安科技有限公司。
住所地：广东省深圳市。
法定代表人：陈晓明，该公司总经理。
委托代理人：叶健红，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。
原告张志敏与被告深圳市乔安科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。原告张志敏的委托代理人朱沙、邹杨，被告深圳市乔安科技有限公司的委托代理人叶健红、李龙飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张志敏诉称，原告是名称为“监控摄像机（S421C）”的外观设计专利权人。原告发现，被告在淘宝网上经营的乔安旗舰店销售的“乔安1200线监控摄像头高清红外夜视安防阵列机室外防水探头器”（以下简称被控侵权产品），与原告的外观设计专利相比构成相同，且被控侵权产品的单价为人民币85-95元（以下币种均相同），截至2015年9月14日，被告已经销售该被控侵权产品355,809笔，销售收入共计30,243,765元。原告于2015年12月7日通过网上付款购买了被控侵权产品，并于12月9日在上海市嘉定区金沙路XXX号签收了该网购产品。原告认为，被告的销售行为已经侵害了原告享有的外观设计专利权，给原告造成了巨大的经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失及合理费用的民事责任，遂诉至法院请求判令：1.被告立即停止侵权行为；2.被告赔偿原告经济损失10,000,000元；3.被告承担原告为本案支出的合理费用55,015元。
被告深圳市乔安科技有限公司辩称，1.涉案外观设计专利未经实质审查，专利权稳定性存疑，被告已经向国家知识产权局专利复审委员会提起了无效宣告请求，被告请求中止审理本案；2.被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利相比存在多处不同，不属于相同或近似设计；3.被控侵权产品使用的是在先公开的现有设计，自2012年12月至涉案专利申请日2014年1月9日，被控侵权产品已经在淘宝网店公开销售，网络媒体上也有视频公开了被控侵权产品的外观，因此，被告的销售行为不构成专利侵权；4.被告在淘宝网上的销售数量较少，原告没有证据证明其遭受经济损失的数额以及被告的获利情况，也没有提供专利实施许可费作为参考，因此，原告1,000万元的赔偿诉请没有事实与法律依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
当事人各方举证、质证情况：2016年6月16日，本院组织双方当事人进行了庭前证据交换。1.原告为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：（一）关于涉案外观设计专利权的权属问题，证据1外观设计专利证书；（二）关于被告实施了专利侵权行为的事实，证据2（2015）沪嘉证经字第1087号公证书；证据3（2015）沪嘉证经字第1406号公证书；（三）关于本案支出合理费用的情况，证据4律师费发票；证据5公证费发票；证据6情况说明。被告针对上述证据发表质证意见如下：对第（一）、（二）组证据的真实性无异议，对第（三）组证据的真实性无法确认。
2.被告为反驳原告主张，向本院提交了以下几组证据：（一）关于原告外观设计专利有效性存疑的证据，证据1《外观设计专利检索报告》；证据2无效宣告请求受理通知书；（二）关于现有设计抗辩的证据，证据3（2016）深盐证字第3963号公证书；证据4（2016）深盐证字第3964号公证书；证据5《北京慧聪商情广告》（DM2012年3月总第154期）。原告针对上述证据发表质证意见如下：对上述两组证据的真实性无异议，但对其关联性不予认可。本院对双方当事人已确认真实性的证据亦予以确认，对原告提交的第（三）组证据，本院在核对原件后对其真实性予以确认，对原、被告提交的上述证据的关联性及证明力，本院将结合全案证据及原、被告陈述综合予以判断。
本院经审理查明：涉案外观设计专利的名称为“监控摄像机（S421C）”，专利号为ZL201430006661.6，专利权人为原告张志敏，专利申请日为2014年1月9日，授权公告日为2014年6月25日，本专利目前处于有效状态。涉案外观设计专利的设计要点在于形状，从主视图看，摄像头中间有一个高清镜头，周围环绕着6个透镜，其中上下各分布1个透镜，左右各分布两个透镜，均呈对称状。从左视图及右视图看，摄像机上部有门型外壳，摄像机下部为圆柱型，两者连接为一整体，门型外壳的长度长于下部机身，下部机身上有三部分环形凸出，环形凸出上均布有细凹槽，其中机身前段的两个环形凸出较细，后一个环形凸出较粗。从后视图看，摄像机后部截面呈圆形并有接电线的圆形插口。从俯视图看，摄像机顶部呈矩形，两边呈圆弧状。从仰视图看，摄像机机身呈圆柱形，机身上有三段环形凸起，环形凸出上均布细凹槽，其中机身前段的两个环形凸出较细，后一个环形凸出较粗且其上有三个圆形小孔，摄像机顶部上有拱形凸出。
2015年9月14日，案外人上海凯聪电子科技有限公司的委托代理人向上海市嘉定公证处申请对互联网上相关电子信息进行保全证据公证。同日，该委托代理人使用该处电脑登陆淘宝网的天猫商城对乔安旗舰店内的相关网页进行了截屏打印，现场打印页面复印件共四十四页。上海市嘉定公证处公证员对上述过程进行现场监督并制作了（2015）沪嘉证经字第1087号公证书予以证明。根据该公证书记载，前述乔安旗舰店有销售“乔安1200线监控摄像头高清红外夜视安防陈列机室外防水探头器”商品（型号为JA-516KRB-T），即被控侵权产品，并有多角度产品图片展示。2015年12月7日，案外人上海凯聪电子科技有限公司的委托代理人向上海市嘉定公证处申请对其在互联网上订购商品的行为及到货情况进行保全证据公证。同日，该委托代理人使用该处电脑登陆淘宝网天猫商城的乔安旗舰店购买了前述被控侵权产品（焦距6mm），并在支付货款85元后在上海市嘉定区金沙路XXX号收到该被控侵权产品以及发票、《淘宝销售单》、《乔安旗舰店好评返现支票》各一张，上海市嘉定公证处公证员对上述购买及收货过程进行了监督并制作了（2015）沪嘉证经字第1406号公证书予以证明，其中包括公证员拍摄的十六张照片。根据该公证书记载，被控侵权产品外包装上印有“深圳市乔安科技有限公司”、“安防十大推荐品牌乔安JOOAN”等字样、淘宝销售单上印有来源店铺“乔安旗舰店”、被控侵权产品实物上有“乔安JOOAN彩色阵列防水摄像机型号：JA-516KRB-T”等标识文字。关于该公证购买的产品实物，原告称因仓库搬迁导致遗失，故无法向法院提交该物证，并认为可以依照公证书中的图片进行侵权比对。被告确认“乔安旗舰店”是其在淘宝网上经营的网店，该网店销售过公证书中图片展示的被控侵权产品。根据该公证书中的图片显示，被控侵权产品由外壳和机身两部分组成，外壳整体呈矩形、长边缘呈圆弧状向下包围；机身为圆柱体，机身上有两部分环形凸出，环形凸出上均布细凹槽，其中机身前段的环形凸出较细，机身后段的环形凸出较粗，两个环形凸出之间的机身上也有细凹槽；外壳与机身连接为一体，外壳的长度长于摄像头机身，即有部分外壳伸出于机身之外；摄像头中间有一个高清镜头，周围环绕着6个透镜，其中上下各分布1个透镜，左右各分布两个透镜，均呈对称状，镜头两侧对称位置还各有一个螺钉。
原告为本案诉讼支出的合理费用包括：律师费50,000元、公证费5,015元，金额共计55,015元。上述费用由案外人上海凯聪电子科技有限公司（原告系该公司法定代表人）代缴。
被告提交的由国家知识产权局专利检索咨询中心于2016年4月21日出具的《外观设计检索报告》的检索结论为原告的外观设计专利不符合授权条件。《北京慧聪商情广告》（DM2012年3月总第154期）第28页有一张“低温阵列白光一体机”的图片。2016年5月9日，被告委托代理人向广东省深圳市盐田公证处申请保全证据公证。同日，被告委托代理人在该公证处公证员的现场监督下使用该处电脑登陆www.baidu.com网站在搜索栏输入“乔安8249芯片”后,进入第二个搜索结果“乔安8249芯片介绍及监控摄像头效果演示-新闻视频-搜狐视频”,链接进入，并对该视频播放过程进行拷屏保存，广东省深圳市盐田公证处对上述网络浏览过程进行了现场监督并制作了（2016）深盐证字第3963号公证书予以证明。根据该公证书记载，搜狐视频网站的自媒体栏目（my.tv.sohu.com）中有一个由搜狐网友XXXXXXXX上传名为“乔安8249芯片介绍及监控摄像头效果演示”的视频，时间显示为2013-03-14，该视频中展示了一款型号为516KRB-T的摄像头产品。2016年5月9日，被告委托代理人向广东省深圳市盐田公证处申请保全证据公证。同日，被告委托代理人在该公证处公证员的现场监督下使用该处电脑登陆www.cps.com.cn（中安网），对其中相关网页及图片进行了拷屏下载，被告委托代理人还登陆了www.taobao.com（淘宝网）进入乔安旗舰店的卖家交易管理平台对其中的部分订单、交易快照及图片空间中的有关图片信息进行了拷屏打印。广东省深圳市盐田公证处公证员对上述网络浏览过程进行了现场监督并制作了（2016）深盐证字第3964号公证书予以证明。根据该公证书记载，中安网上有一篇名为《安防“联姻”电商寻求营销模式革新》的文章，时间为2013-09-17，该文章配图中有一张天猫商城乔安官方旗舰店销售的“乔安高清900线探头安防器监控摄像头点阵列式红外夜视枪机”产品（以下简称乔安摄像头高清900）的图片，在淘宝网天猫商城乔安旗舰店的交易管理平台中有卖出乔安摄像头高清900产品的交易记录（订单号为XXXXXXXXXXXXXXX），成交时间为2013-10-02，该笔交易快照有展示乔安摄像头高清900产品外观的多角度图片，该产品型号为JA-516KRB-T。在乔安旗舰店的图片空间中有多张摄像头的图片，根据图片属性显示上传时间为2013/02/22。
本院根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案争议焦点归纳为：一、被控侵权产品的外观设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围；二、被告的现有设计抗辩是否成立；三、本案的民事责任承担问题。
一、被控侵权产品的外观设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围
原告认为，被控侵权产品与原告外观设计专利相比存在细小差异，但整体视觉效果近似，构成侵权。被告认为，两者存在以下核心区别：1.原告外观设计专利的摄像机前段外圈上间隔设置有两圈环形凸出，环形凸出周围凸出周圈上均布细凹槽；被控侵权产品的摄像机前段设有三圈银环条纹，以及一圈宽度较大的环形凸出；2.原告外观设计专利的摄像机门型外壳直接卡扣在摄像机的周圈上；被控侵权产品的门型外壳通过左右两个突出的螺钉螺接在摄像机的周圈上。上述区别点足以使一般消费者识别出两者的不同，因此，不构成侵权。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。在本案中，原告无法提供公证购买实物作为侵权比对依据，本院应原告要求将依据其提交的公证书中被控侵权产品的图片（照片）作为比对依据，但认为假如由于缺乏实物而在侵权比对以及现有设计比对中产生的不利法律后果应由原告承担。经比对，本院认为，原告外观设计专利的设计要点在于整体形状呈“枪式”，被控侵权产品与原告外观设计专利整体造型方面均采用“枪式”设计，两者虽然在摄像头前段机身的装饰性纹路以及机身两侧存在螺钉导致的主视图方面存在区别，但上述区别均属于细节差异，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品的设计特征落入原告外观设计专利权的保护范围。
二、被告的现有设计抗辩是否成立
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本院认为，被告提交的两份公证书中有关搜狐视频、中安网文章配图以及淘宝网卖方交易管理平台中的订单记录、宝贝快照、产品图片的上传、发布、成交时间均早于涉案外观设计专利的申请日，鉴于上述网站是与原、被告均无利害关系的第三方网站以及淘宝网的交易记录，具有一定的客观性，原告也没有相反证据证明上述视频、订单记录以及图片等发表时间系伪造，因此可以认定上述公证书中的视频、图片、交易记录等可作为现有设计抗辩的证据材料。经比对，本院认为，原告提交的公证书中被控侵权产品的图片（照片）与上述搜狐视频中的516KRB-T摄像头产品外观、中安网文章配图中的产品外观以及被告在淘宝网上销售的乔安摄像头高清900产品的图片相比完全相同，即整体视觉效果上无实质性差异，据此，本院认定被告的现有设计抗辩成立。
综上，本院认为，鉴于被告的现有设计抗辩成立，其销售被控侵权产品的行为不构成侵害原告享有的外观设计专利权，进而无需承担专利侵权的民事责任。据此，依照《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四第二款之规定，判决如下：
驳回原告张志敏的诉讼请求。
本案案件受理费人民币82,130元，由原告张志敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 胡 宓
审 判 员 徐 飞
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 沈晓玲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国专利法》
第二条……
外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
第十一条……
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条……
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条 在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条 人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十四条……
被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
161号案件判决书正文
上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杨民三（知）初字第161号
原告：上海凯聪电子科技有限公司。
法定代表人“张志敏。
委托代理人：乐音果，上海骏丰律师事务所律师。
被告：深圳市乔安科技有限公司。
法定代表人：陈晓明。
委托代理人：张娣清，广东国晖律师事务所律师。
原告上海凯聪电子科技有限公司与被告深圳市乔安科技有限公司商业诋毁纠纷一案，本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭于2014年10月23日公开开庭进行了审理，原告上海凯聪电子科技有限公司的委托代理人乐音果，被告深圳市乔安科技有限公司的委托代理人张娣清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海凯聪电子科技有限公司诉称，原告是生产和销售高清监控摄像头的公司，以淘宝网和天猫网为销售主要平台。自成立以来，原告的生产和销售规模在几年之内已经达到同行业领先。2013年度原告年销售额已经突破1亿元，在淘宝和天猫网上原告产品的销售量一直保持在排名前1、2名，原告的产品已经成为该行业的知名品牌。被告与原告一样，也是以生产和销售高清监控摄像头为主要产品，以淘宝网和天猫网为主要销售平台，经营范围与原告相同。2013年12月6日，被告操纵淘宝id号“田凤豺”在原告的淘宝商城网店拍下原告的摄像头商品，2013年12月12日，被告操纵淘宝id号“田凤豺”在原告淘宝网站恶意留言差评；2013年12月9日，被告操纵淘宝id号“习便再”在原告的淘宝商城网店拍下原告的摄像头商品，2013年12月25日，该id在原告淘宝网站恶意留言差评；2013年12月9日，被告操纵淘宝id号“许坞井”在原告的淘宝商城网店拍下原告的摄像头商品，2014年1月3日，该id在原告淘宝网站恶意留言差评。被告的行为导致原告的产品销量出现大幅波动，尤其是双十二当天给出的大篇幅差评内容，给原告造成了巨大经济损失。被告操纵多个淘宝买方账户捏造事实，恶意诋毁原告商业信誉和商品声誉的行为，违反了反不正当竞争法的规定，损害了原告的合法权益。请求判令：1、被告立即停止诋毁原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，并删除其在原告的天猫“凯聪安防科技”商城店上对原告的恶意差评；2、被告就其实施的商业诋毁行为，在其网站天猫商城“乔安旗舰店”首页：http：／／qiaoan.tmall.com／，显著位置或原告指定位置连续6个月刊登声明，向原告道歉，消除因被告实施的商业诋毁行为给原告造成的不利影响；3、被告赔偿原告经济损失人民币1，000，000元（以下币种相同）；4、被告赔偿原告为制止侵权行为所支出合理开支80，000元。其后，原告当庭变更其第二项诉讼请求为仅要求消除影响，变更第三项诉讼请求为判令被告赔偿原告经济损失200，000元，变更第四项诉讼请求为判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理开支43，459元。
被告深圳市乔安科技有限公司辩称：1、被告不是本案适格的被告，在原告网站购物并评价的是田凤豺、许坞井、习便再，该三人的ID、收货地址与被告不相同，原告没有证据证明该三人与被告有关系，也没有证据证明被告控制了这三个账号；2、被告未实施侵权行为，不存在停止侵权及赔礼道歉的事实和理由，原告作为经营者无权任意指责消费者因不满其产品质量或对其服务不满的评价为恶意评价；3、原告没有证据证明其因“侵权”行为存在损失，以及损失的金额和计算依据。在双十二当天，原告在销售额和转化率方面的增幅均好于被告。根据统计，从2014年2月26日-2014年8月26日，对原告做出评价的人数为26007人，平均每天有145人参与评价，其中被视为不满意评价的有2294人，平均每天13人，因此原告主张某时间、某几个人的评价会对其经济上造成巨大损失，没有事实依据；4、原告不能根据IP地址就认为是被告操纵了上述的三个ID，涉案的IP地址是动态任意的，不专属于谁，所以不能仅因为IP相同就认为被告实施了侵权行为；5、原告主张的合理费用数额与其票据相距甚远，被告没有义务承担上述费用。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告成立于2008年4月9日，注册资本1，000，000元，经营范围包括：（电子科技、计算机软硬件）领域内的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务，计算机系统集成服务，网络工程，电子数码产品、电脑及配件、摄影摄像器材的销售、安装、维修，监控设备的生产、加工，五金交电、日用百货的销售。原告在天猫（tmall.com）上开设了“凯聪安防科技店”店铺。被告成立于2010年3月15日，注册资本500，000元，经营范围包括：电子产品、机电设备、安全技术防范产品的生产加工、技术开发及购销；国内贸易；货物进出口、技术进出口。被告在天猫（tmall.com）上开设了“乔安旗舰店”。“凯聪安防科技店”与“乔安旗舰店”均在天猫上销售监控摄像头产品。
2013年12月6日，淘宝会员名为“田凤豺”的顾客在“凯聪安防科技店”购买了421C凯聪夜视监控器探头一个，收货人为陈XX，手机XXXXXXXXXXX，收货地址为广东省东莞市清溪镇清凤路XXX号健康大楼4路护士站。2013年12月12日，“田凤豺”做出补充评价“笑话，真是太大的笑话了，没有我的联系记录，你去问问你们那个叫朝云和东风看看，旺旺联系旺旺不回，逼我打电话过去，第一次中午打过去，技术直接叼我说打扰他吃饭时间，那好我忍了我低声下气说对不起，真的付款之前我是上帝，收到以后他是大爷，XXD，第二次再打，说在上厕所，NMD，上厕所你不想接就别接听啊，然后说过10分钟打回给我，我傻傻等了5天也没接到电话，直到后面投诉他们，才来个所谓的主管，说这个不是他们的问题，是海康录像机的问题，那我想问你，录像机接其他的摄像头为什么没问题，为什么就你的有问题，真是烦透了，我还要投诉到底。”“田凤豺”在淘宝网和支付宝绑定邮箱yunmengzitong@163.com，绑定手机号XXXXXXXXXXX。
2013年12月9日，淘宝会员名为“许坞井”的顾客在“凯聪安防科技店”购买了421C凯聪夜视监控器探头一个，收货人为王XX，手机号码XXXXXXXXXXX，收货地址为广东省东莞市清溪镇XXXXXXX。2014年1月3日，“许坞井”做出评价“……后面卖家居然不给退货，说我的是七天无理由退换货的，我的已经8天了，死活不让退；电话给他们一个姓刘的老板，语气蛮横，好不在乎，居然还说就不让你退，你能怎么样，真是把我当时给气疯了；还好后面我投诉到12315就马上有效了，那孙子马上给我打电话赔礼道歉，叫我大人不计xiao人过，让我撤销投诉还给我补偿什么的，大爷的，哥现在货也不退了，就要出这口气，就让处罚你们这些不法商家，早知如此何必当初呢，差评献上，哥不在乎这点钱，如敢骚扰我就再投诉到上海工商局去。”“许坞井”在淘宝网及支付宝绑定邮箱jibizhiqiao55434@163.com，绑定手机号为XXXXXXXXXXX。
2013年12月11日，淘宝会员名为“习便再”的顾客在“凯聪安防科技店”分三次购买了421C凯聪夜视监控器探头三个，收货人为孙XX，手机XXXXXXXXXXX，收货地址为广东省深圳市宝安区光明新区公明街道楼村社区会猫路XXX号。2013年12月30日，“习便再”做出评价“前端时间给了卖家一个差评，这段时间可折腾死我，最开始卖家电话骂我，然后投诉顺丰快递员，搞得快递员难做，来求我追加好评；我不同意后卖家居然安排申通寄了黄纸和铜钱过来，额的神呐，快过年的给老子发这个，大家知道有多晦气吗，我想冲到上海杀他全家的心都有；卖家应该把心思放在提高产品和体验度上面，居然把时间放在折腾给差评的人身上；你既然这么诅咒我，看来你还是怕差评的，你搞一次我就给你弄一个差评，看谁先没完没了，最后忠告你一句，做事积点德，这几天小孩子上学放学记得看紧点！”确认收货24天后，“习便再”追加评论“垃圾货，坑爹货，监控头用了一天不到就坏了，没图像，因为是开店给客户装的，买了20个回来，放了有10天才装，收到货到出现问题一共13天，返修还要我们掏运费，再看一下返修记录吓死我了100个人20多个给中差评，不是没修号，就是东西被掉包，越修越差，一次还要修一个两个月，劝大家千万别买，哪里还敢返修，算认倒霉，直接丢了，唉，花钱买教训便宜没好货，手里还有10多个，真不知道该怎么办。”“习便再”在淘宝网及支付宝绑定手机号XXXXXXXXXXX。
原告在庭审中明确，是被告操纵“田凤豺”、“习便再”、“许坞井”三个会员账号做出前述评论，这些评论内容即为原告指控的“差评”，构成对原告商誉的诋毁。原告同时认可，淘宝会员名为“习便再”的顾客除了给出前述的“差评”外，另外购买的两件商品没有给予评价，根据天猫网的评论规则，未给出评价的默认为五分好评。
淘宝会员“田凤豺”自2013年10月10日至2014年1月14日的淘宝网登陆IP地址涉及广东省佛山市电信、汕头市电信、茂名市电信、深圳市电信、湖南省长沙市电信（VPN）、浙江省杭州市阿里巴巴（VPN）、河北省保定市联通、黑龙江省佳木斯市联通等运营商。淘宝会员“许坞井”自2013年10月18日至2014年1月17日的淘宝网登陆IP地址涉及广东省佛山市电信、茂名市电信、四川省内江市电信、黑龙江省牡丹江市联通、黑龙江省佳木斯市联通、河北省保定市联通等运营商。淘宝会员“习便再”自2013年11月30日至2014年1月17日的淘宝网登陆IP地址涉及广东省佛山市电信、广州市电信、茂名市电信、深圳市电信、贵州省贵阳市沃通电子商务、河南省郑州市新飞金信、安徽省芜湖市电信、湖北省武汉市电信、江苏省苏州市电信等运营商。在前述众多登陆IP地址中，“田凤豺”于2013年12月7日10：22：47登陆淘宝网的IP地址、“许坞井”于2013年12月11日16：23：04登陆淘宝网的IP地址、“习便再”于2013年12月11日16：55：03登陆淘宝网的IP地址，均为125.88.77.28，运营商均为广东省茂名市电信。“田凤豺”于2013年12月6日18：23：13登陆淘宝网的IP地址、“习便再”于2013年12月6日16：29：31登陆淘宝网的IP地址，均为125.88.77.53，运营商为广东省茂名市电信。“习便再”于2013年12月25日22：20：02登陆淘宝网的IP地址、“许坞井”于2014年1月3日10：54：55登陆淘宝网的IP地址均为125.88.77.37，运营商均为广东省茂名市电信。
“习便再”于2013年12月30日09：13：53登陆淘宝网的IP地址为113.116.151.145（广东省深圳市电信），10：24：31登陆淘宝网的IP地址为125.88.77.42（广东省茂名市电信），10：25：10登陆淘宝网的IP地址为61.191.215.120（安徽省芜湖市电信）。被告于同日自10：11：01至18：04：28登陆支付宝的IP地址除15：40：25为113.116.151.145外，其他时间均为121.35.91.188。另查明，被告公司自2013年9月2日至2013年12月31日登陆支付宝的IP地址均非固定IP地址。
（各账户登陆IP地址详见下表）
帐户 | IP地址 | 时间 |
田凤豺 | 125.88.77.53广东省茂名市电信 | 2013年12月6日18：23：13 |
125.88.77.28，广东省茂名市电信 | 2013年12月7日10：22：47 | |
许坞井 | 125.88.77.53广东省茂名市电信 | 2013年12月6日18：23：13 |
125.88.77.28广东省茂名市电信 | 2013年12月11日16：23：04 | |
125.88.77.37广东省茂名市电信 | 2014年1月3日10：54：55 | |
习便再 | 125.88.77.53广东省茂名市电信 | 2013年12月6日16：29：31 |
125.88.77.28广东省茂名市电信 | 2013年12月11日16：55：03 | |
125.88.77.37广东省茂名市电信 | 2013年12月25日22：20：02 | |
113.116.151.145广东省深圳市电信 | 2013年12月30日09：13：53 | |
125.88.77.42广东省茂名市电信 | 2013年12月30日10：24：31 | |
61.191.215.120安徽省芜湖市电信 | 2013年12月30日10：25：10 | |
被告 | 121.35.91.188 | 2013年12月30日10：11：01至18：04：28 |
113.116.151.145 | 2013年12月30日15：40：25 |
双方当事人均确认，原、被告在淘宝网的同类卖家中处于前列。
原告为本案支出律师费26，600元、公证费5，000元、差旅费381元、证据材料装订费868元。
以上事实由原、被告的证据交换笔录、当庭陈述、原告提供的淘宝会员名为“田凤豺”、“许坞井”、“习便再”的账户登陆淘宝网的IP地址明细、淘宝会员名为“田凤豺”、“许坞井”、“习便再”的支付宝认证信息及登陆支付宝的IP地址明细、淘宝会员名为“乔安旗舰店”的支付宝认证信息及登陆支付宝的IP地址明细、公证费发票、律师费发票、装订费发票等证据证实。
本案的争议焦点为：一、被告是否实际操纵淘宝会员名为“田凤豺”、“许坞井”、“习便再”的账号，对原告网店进行了差评；二、如果被告的确操纵上述会员账号进行系争的差评，这些差评是否属于《反不正当竞争法》第十四条规定的“捏造、散布虚伪事实”，并导致“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。
本院认为：
本案为商业诋毁诉讼。我国《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。原告主张，被告操纵了三个淘宝消费者账号对其产品和服务做了恶意的差评，这些评论内容构成对原告商誉的诋毁，并造成其经营的严重损失。而被告则否认自己存在操纵系争帐号并进行差评的事实，而且认为仅凭个别差评，并不能认定因此会给原告造成巨大损失。
一、被告是否实际操纵了系争的淘宝会员账号，对原告网店进行了差评
从本案目前证据所能反映的事实来看，原告认为对其天猫“凯聪安防科技店”进行差评的三个淘宝会员分别是“田凤豺”、“许坞井”、“习便再”。通常情况下，淘宝会员的名称并不一定真实反映会员的真正身份。因此“田凤豺”、“许坞井”和“习便再”三者的真实身份，原告事实上并不知晓。原告主张三个涉案会员账号是被告所操纵，其认为，通过比较三个会员账号登陆淘宝网的IP地址明细与被告登录支付宝的IP地址明细，可以建立起三个会员账号与被告之间的关联，从而证明被告操纵了这三个会员账号。
本院认为，仅凭原告提供的证据，难以建立三个系争会员账号与被告之间的关联，更无法证明被告实际操控了这三个会员账号。理由如下：
第一，原告提供的证据无法证明三个系争会员账号与被告之间的关联性
本案三个系争会员账号与被告，在登录淘宝帐户以及支付宝时的IP地址都是动态的IP地址，不是固定IP地址。所谓IP地址（英语：Internet Protocol Address）是一种在Internet上的给电脑主机编址的方式，也称为网际协议地址。IP地址被用来给Internet上的电脑一个编号。每台联网的PC上都需要有IP地址，才能正常通信。IP地址表现为一个32位的二进制数，通常被分割为4个“8位二进制数”，也就是4个字节，例如“121.35.91.188”。用户的IP地址是由电信运营商分配的。IP地址分为固定IP地址和动态IP地址，固定IP地址是长期分配给一台计算机或网络设备使用的IP地址。由于用户数量众多，IP地址资源相对有限，而且并非所有用户会在同一时间登录网络，因此电信运营商一般是采用分配动态IP的策略。也即用户计算机每一次上网时，电信运营商会随机给用户计算机分配一个IP地址。用户计算机断开网络链接时，电信运营商会将分配出去的IP地址收回并分配给下一个上网的用户计算机。
根据原告提供的证据，本案三个系争淘宝会员即“田凤豺”、“许坞井”和“习便再”登录淘宝网时的动态IP地址，曾由多个省市的运营商分配。
原告认为系争三个淘宝会员之间有关联，依据是下述事实：2013年12月6日，“田凤豺”和“习便再”在不同时间点登录淘宝网帐户的动态IP地址是一样的（125.88.77.53）；2013年12月7日，“田凤豺”、“许坞井”和“习便再”在不同时间点登录淘宝网帐户的动态IP地址是一样的（125.88.77.28）；2013年12月25日“习便再”登录淘宝网帐户的动态IP地址，与2014年1月3日“许坞井”登录淘宝网帐户的动态IP地址是一样的（125.88.77.37）。而原告认为系争三个淘宝会员与被告之间有关联，依据是下述事实：2013年12月30日09：13：53，“习便再”登录淘宝网帐户的动态IP地址，与被告公司在同日15：40：25登录支付宝帐户的动态IP地址是一样的（113.116.151.145）。
由于动态IP地址是运营商随机分布的，不同帐户登录网络时可能使用相同的动态IP地址。该概率的大小尽管根据具体情况有所差别，但总是存在。因此，即使“田凤豺”购买商品时的收货人手机与“许坞井”淘宝绑定的手机号码一样，且这两个账号和“习便再”在同日或者不同日有相同的登录淘宝网帐户的动态IP地址，并不能绝对地认为三者具有同一身份，或者认为“田凤豺”、“许坞井”与“习便再”有关联。
而且，即便认为这三个淘宝会员有关联，也无法直接得出它们与被告有关的结论。从原告提供的证据来看，仅有2013年12月30日“习便再”登录淘宝网帐户的动态IP地址，曾经与被告的登录支付宝帐户的动态IP地址出现过一次相同（113.116.151.145）。但基于动态IP地址分配的理论，也无法得出“习便再”与被告具有同一身份或者有关联，更谈不上受到被告公司的操纵。
本院也可以从原告提供的被告和涉案三个淘宝会员获得的动态IP地址情况的证据中，得出这个推论。被告与淘宝会员“习便再”最有关联嫌疑的是2013年12月30日15：40：25登录支付宝帐户的动态IP地址113.116.151.145。但是，同一天的其他时间，被告登录支付宝帐户的IP地址均为121.35.91.188；而同一天的不同时间，“习便再”登录淘宝网帐户IP地址又先后有两次变动：125.88.77.42（10：24：31广东省茂名市电信分配）和61.191.215.120（10：25：10安徽芜湖市电信分配），而同一时段被告登陆支付宝的IP地址为113.116.151.145。因此，仅凭原告提供的证据，难以建立三个系争淘宝会员与被告之间的关联。
第二，仅凭原告提供的证据无法证明被告操纵了三个涉案淘宝会员账户进行差评
即便退一步讲，根据手机号码及动态IP地址曾经偶尔出现一致的事实，认定三个涉案淘宝会员之间有关联，而且认定它们与被告公司有关系，在原告尚未能证明三个涉案淘宝会员与被告之间具有关联性之前，不能直接判定这三个帐户的行为受到被告的操纵和指使，也无法直接得出它们的差评行为是受到了被告的指使和操纵的结论。
二、原告指控的“差评”是否属于《反不正当竞争法》第十四条规定的“捏造、散布虚伪事实”，并导致“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”
如果原告未能证明三个涉案淘宝会员与被告之间的关联性，只能推定该三个涉案淘宝会员的身份为普通消费者。普通消费者在购买商品过程中，对商品或者服务做出的评价，无论是真实或者虚假恶意从而损害到了原告的商誉的，都无法适用《反不正当竞争法》有关商业诋毁的规定，因为普通消费者并非原告的竞争者，它们与原告之间没有竞争关系。
退一步讲，即便涉案三个淘宝会员与被告有关联甚至受到被告的操纵，三个涉案淘宝会员的差评是否属于《反不正当竞争法》第十四条规定的“捏造、散布虚伪事实”，也还需要对相应的购买物品和购买服务过程的事实进行审查。首先，原告指控的“田凤豺”、“许坞井”的评论均涉及售后服务问题，但从评论内容来看，尚不能达到《反不正当竞争法》所规定的损害竞争对手商业信誉和商品声誉的程度；其次，即使本案指控的评价均存在对原告商品声誉和商业信誉的负面评价，由于原告没能获得三个涉案淘宝会员的真正身份，所以本案中也没有相关证据可以帮助认定差评的性质是否是恶意的，是否散布了虚假的信息。同样的，由于无法查证涉案三个淘宝会员的评价是真实的还是恶意的，因此无从判断系争的差评是否“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。
综上所述，原告未能证明三个涉案淘宝会员与被告之间的关联性，以及被告操纵三个涉案淘宝会员账号对原告的产品和服务进行差评，原告指控被告实施了商业诋毁行为没有证据支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告上海凯聪电子科技有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币4，952元，由原告上海凯聪电子科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 吴盈喆
审 判 员 黄 洋
人民陪审员 吴奎丽
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 张晓利
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
来源：中国裁判文书网
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（1）侵害专利权纠纷、专利权权属纠纷及职务发明人奖励、报酬纠纷案件◆【2019中国50件典型】（1）最高法院：【来电诉街电】划分权利要求的技术特征时，应把能够实现相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征
◆【2019中国50件典型】（2）最高法院：株式会社岛野的“自行车用变速操作装置”发明专利权1.4、18.2、19.3为功能性特征，被告产品不侵权◆【2019中国50件典型】（3）最高法院：【“李坚毅”案】如何判断涉及离职员工的发明创造是否为职务发明◆【2019中国50件典型】（4）四川高院：利尔公司给予发明人奖励在相关专利授权之前，不是专利法规定的职务发明创造奖励，应一次性支付专利实施报酬150万元◆【2019中国50件典型】（5）银川中院：被告产品因缺少涉案专利技术特征H中的“打孔销钉”，没有侵犯“免耕式双垄沟全铺膜覆土联合作业机”发明专利权
（2）侵害商标权纠纷案件◆【2019中国50件典型】（6）最高法院：福州和睦佳侵犯北京和睦家公司“和睦佳”企业字号权、商标权，赔300万（全额支持）◆【2019中国50件典型】（7）衡水中院：原告诱导取证，且无法证明诱导前已生产侵权产品，不侵权；河北高院：六被告共同实施侵权商标及不正当竞争行为，赔50万◆【2019中国50件典型】（8）延边中院：延吉马路边边饭店侵犯成都马路边公司“马路边边、MALUBIANBIAN及图”商标权，赔2万◆【2019中国50件典型】（9）缺。◆【2019中国50件典型】（10）上海高院：大众油业使用“DasMobil”“DasMeiFu”，侵犯美孚石油“MOBIL”和“美孚”商标权，赔100万◆【2019中国50件典型】（11）浙江高院：“MK”案不是反向混淆，澄海建发厂主张9500万侵权赔偿，不予支持！◆【2019中国50件典型】（12）江西高院：江西国窖赣酒 v 江西赣酒有限公司，赣酒没有侵犯“赣字牌”酒商标权◆【2019中国50件典型】（13）山东高院：泉州超日公司“图形+台湾七波威”等标志侵犯泉州七波辉公司“图形+7-POOVE 七波辉”等商标权，赔400万◆【2019中国50件典型】（14）缺。◆【2019中国50件典型】（15）广东高院：“九制陈皮”是通用名称，鲜仙乐公司虽不侵犯佳宝公司商标权，但构成不正当竞争◆【2019中国50件典型】（16）公众平台说本判决书存在违法行为，不让发。◆【2019中国50件典型】（17）缺。◆【2019中国50件典型】（18）甘肃高院：莉露化妆品公司侵犯“OSM”商标专用权，赔欧诗漫集团50万（3）侵害著作权纠纷案件◆【2019中国50件典型】（19）北京知产｜乐动卓越公司三次通知均不符合法律规定，阿里云不承担《侵权责任法》36条2款的通知-删除责任◆【2019中国50件典型】（20）天津三中院｜岳云鹏《五环之歌》并未侵犯乔羽《牡丹之歌》歌词改编权◆【2019中国50件典型】（21）内蒙古高院：《诺日吉玛》剧本及影片侵犯刘宝平《母亲》剧本署名权、改编权、摄制权，赔50万◆【2019中国50件典型】（22）江苏高院：苏绣《华清浴妃图》侵犯工笔画《华清浴妃图》改编权，赔22万◆【2019中国50件典型】（23）杭州中院：微信小程序服务不属于《信息网络传播权保护条例》规定的四种类型服务，不适用《信息网络传播权保护条例》的相关规定◆【2019中国50件典型】（24）河南高院：通过特快专递向优酷公司发公证的告知函，因无链接地址，不符合《信息网络传播权保护条例》第十四条关于通知要件的要求◆【2019中国50件典型】（25）武汉中院：《后来》碰瓷《后来的我们》，武汉光亚公司诉刘若英等7000万元侵权被驳回，案件受理费391800元◆【2019中国50件典型】（26）广东高院终审！华多直播“梦幻西游”游戏，赔网易2000万！◆【2019中国50件典型】（27）未公开。【中国音像著作权集体管理协会与拉萨高度休闲娱乐有限公司侵害著作权纠纷案〔西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01知民初6号民事判决书〕】◆【2019中国50件典型】（28）最高法院：“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的行为不构成虚假宣传行为（4）不正当竞争与垄断纠纷案件
◆【2019中国50件典型】（29）最高法院：受商业秘密保护的客户名单, 并非是指对所有客户名单◆【2019中国50件典型】（30）北京高院：宁财神指称“《龙门镖局》是《武林外传》的升级版” 、《龙门镖局》“完胜”《武林外传》，不是商业诋毁◆【2019中国50件典型】（31）北京朝阳法院：派华公司泄露《悟空传》电影相关素材，侵犯新丽公司商业秘密，赔300万◆【2019中国50件典型】（32）天津滨海新区法院：利用外挂程序、大规模提供组团带打服务的行为，是不正当竞争行为◆【2019中国50件典型】（33）大连中院：捷客斯公司恶意投诉平行进口销售产品，致其淘宝链接删除，构成商业诋毁，赔7万元◆【2019中国50件典型】（34）广州知产：720浏览器屏蔽芒果TV广告，构成不正当竞争，赔80万◆【2019中国50件典型】（35）南宁中院：永福县供水公司滥用市场支配地位搭售或附条件交易，是垄断行为◆【2019中国50件典型】（36）重庆中院：“重庆慢牛”案，客户信息为企业的商业秘密（5）侵害植物新品种权纠纷及知识产权合同纠纷案件◆【2019中国50件典型】（37）最高法院：限定特定地域范围的独占实施许可虽非法律意义上的独占实施许可，但被许可人仍有权提起侵权诉讼◆【2019中国50件典型】（38） 最高法知产庭：“三红蜜柚”植物新品种权保护范围的认定◆【2019中国50件典型】（39）安徽高院：微信聊天记录、录音、视频及照片可以印证万隆公司、藏友福销售了“宁麦13”小麦种子，赔30万◆【2019中国50件典型】（40）缺。（6）恶意诉讼损害责任纠纷及知识产权诉讼程序◆【2019中国50件典型】（41）普洱中院：被西双版纳野象谷景区有限公司应支付原告云南热点科技有限公司软件开发费（尾款）53600元◆【2019中国50件典型】（42）最高法院：以不正当手段抢注他人商标并提起侵权诉讼，是恶意诉讼【附一、二审判决书】
◆【IP控控判例汇编（第四集）】：IP控控2019年判例汇编◆ IP控控｜商标评审简讯（2019年合辑）◆ 方晓红：2019年原创作品合辑（共15篇）
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