房地产投资与开发中的罪与非罪

近年来，房地产领域的刑事案件频见报端，房地产企业的负责人因涉嫌相关刑事犯罪被公安机关采取强制措施，相关案件被立案侦查屡见不鲜。与一般的刑事案件相比，房地产领域的刑事案件往往涉案金额巨大，社会影响广泛、深远。刑事立案侦查程序一旦启动，企业相关负责人所面临的很可能是巨额罚金及数年徒刑。然而，在房地产项目开发的过程中，众多房地产企业对从事相关房地产投资与开发行为所可能导致的刑事责任往往并不了解。

本文基于对现行法律法规、司法判例的研究并结合本团队实务经验，试对房地产领域的三个常见罪名——非法占用农用地罪，非法转让、倒卖土地使用权罪，非法经营罪的核心内容进行分析与介绍，以期对降低及防范房地产投资与开发中的刑事风险有所裨益。

一

非法占用农用地罪

历史上，农业是华夏民族得以延续发展的命脉和基础；在当今的中国，国家对于农用地的保护亦是不可逾越的红线。因此，房地产领域刑事犯罪中首先需要加以防范的便是非法占用农用地导致的刑事责任。

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非法占用农用地罪的基本规定

《刑法》第三百四十二条对非法占用农用地罪的规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

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非法占用农用地罪的核心要素解析

以上述《刑法》条文为基础，根据对法律法规的进一步检索及对司法判例的研究，笔者将非法占用农用地罪的核心要素逐一解析如下：

(1) 非法占用农用地罪的犯罪主体

相关规定

自然人和单位均可以成为非法占用农用地罪的责任主体。单位犯罪的，根据《刑法》第三百四十六条的规定，除对单位判处罚金外，单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”亦应承担刑事责任。

司法判例

1) 在单位非法占用耕地、林地、旱地等农用地并改变其土地用途的判例中，存在法院要求单位直接负责的主管人员承担刑事责任的判例[1]。

2) 值得注意的是，司法实践中，亦存在村委会成员因其提议、申请的相关建设行为导致农用地被破坏，从而被追究刑事责任的判例[2]。

(2) 非法占用农用地罪的犯罪主观状态

《刑法》并未将“以营利/牟利为目的[3]”作为构成本罪的要件；经过检索相关司法解释及司法判例，笔者亦未发现任何规定或者判例要求构成非法占用农用地罪应以 “以营利/牟利为目的”为条件。因此，笔者倾向于认为，不论相关主体是否系出于谋求利润的主观目的从事非法占用农用地行为，均存在触犯《刑法》第三百四十二条、进而构成违法犯罪的风险。

(3)非法占用农用地罪的犯罪行为及其特征

根据《刑法》第三百四十二条的规定，非法占用农用地罪的犯罪行为及其特征应为：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”。具体而言：

关于“违反土地管理法规”的解析

对于《刑法》第三百四十二条规定的“违反土地管理法规”，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》（2001年8月31日生效）规定，“是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”

关于“农用地”的解析

在土地管理法规层面，根据《土地管理法》第四条的规定，“农用地”是指“直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”。

在刑事法规层面，就《刑法》第三百四十二条所规定的“农用地”的范围，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年6月22日生效，法释[2000]14号，简称“《破坏土地资源司法解释》”）、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年12月30日生效，法释[2005]15号，简称“《破坏林地资源司法解释》”）、《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》（2012年11月22日生效，法释[2012]15号，简称“《破坏草原资源司法解释》”）三个司法解释明确提及耕地、林地、草原三种农用地类型；此外，《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）>的通知》（2008年6月25日生效，公通字[2008]36号）第六十七条则提及了耕地、林地和“其他农用地”。

相关概念辨析

“未利用地”、“四荒地”与“农用地”的关系

根据《土地管理法》第四条之规定，我国实行土地用途管制制度，并将土地分为农用地、建设用地和未利用地三大类。因此，未利用地是一种独立的用地类型，不属于农用地，占用未利用地并不会触犯非法占用农用地罪。

而我们经常见到的“四荒地”这一概念则是一个通俗概念，并非法律概念，因此，一部分“四荒地”从法律意义上属于农用地，在这种情况下，非法占用“四荒地”亦可能涉嫌非法占用农用地罪。因此，笔者提示相关单位在处理“四荒地”时应保持慎重，并应在充分确定土地性质合法合规的前提下作出投资、开发的决定。

关于“数量较大”的解析

《破坏土地资源司法解释》、《破坏林地资源司法解释》、《破坏草原资源司法解释》分别对《刑法》第三百四十二条中的“数量较大”具体标准予以了明确和细化，具体如下：

耕   地	林   地	草   原
《破坏土地资源司法解释》规定：“非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上”。	《破坏林地资源司法解释》规定：“（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准”。	《破坏草原资源司法解释》规定：“非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的‘数量较大’”。

(4) 非法占用农用地罪的损害后果

根据《刑法》第三百四十二条规定，非法占用农用地罪的损害后果应为：“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”。

相关规定对“造成耕地、林地等农用地

大量毁坏”的细化

《破坏土地资源司法解释》、《破坏林地资源司法解释》、《破坏草原资源司法解释》分别对《刑法》第三百四十二条中的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏的”具体标准予以了明确和细化，具体如下：

耕   地	林   地	草   原
《破坏土地资源司法解释》规定：“非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染”。	《破坏林地资源司法解释》规定：“在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染”。	《破坏草原资源司法解释》规定：“非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的‘造成耕地、林地等农用地大量毁坏’：（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；（二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；（三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；（四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的；（五）其他造成草原严重毁坏的情形”。

司法判例中相关法院对“造成耕地、

林地等农用地大量毁坏”的判断

值得注意的是，在（2017）鄂刑再6号《连国胜、郭志勇等组织、领导、参加黑社会性质组织罪再审刑事判决书》中，湖北省高级人民法院认为仅在耕地修筑了围墙，但并未对耕地的种植条件严重毁坏或严重污染的，不属于“造成耕地大量毁坏”的情形：“《刑法》第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。构成本罪的要素是：非法占用耕地的行为，既要达到数量较大的标准，又要具备‘造成耕地大量毁坏’的情节。本案中，申诉人连国胜及原审上诉人肖小毛虽然未经土地行政主管部门批准，违法占用约20亩耕地，数量较大，但涉案耕地仅修筑了围墙，该耕地的种植条件并未严重毁坏或严重污染，故其行为不符合非法占用农用地罪的构成要件。”

由此可见，对于“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的认定，部分人民法院会采取较为审慎的态度。根据相关司法判例，“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”应主要指造成了农用地相应用地功能、条件的大规模毁坏或严重污染的情形。

二

非法转让、倒卖土地使用权罪

土地使用权转让是一种常见的土地流转方式，但这种转让行为如果不符合法定条件，则可能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

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非法转让、倒卖土地使用权罪的基本规定

《刑法》第二百二十八条就非法转让、倒卖土地使用权罪的规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”

2

非法转让、倒卖土地使用权罪的

核心要素解析

以上述《刑法》条文为基础，根据对法律法规的进一步检索，笔者将非法转让、倒卖土地使用权罪的核心要素逐一解析如下：

(1) 非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪主体

自然人和单位均可以成为该罪的责任主体。单位犯罪的，根据《刑法》第二百三十一条的规定，除对单位判处罚金外，单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”亦应承担刑事责任。

(2) 非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪主观状态

根据《刑法》第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪主观状态应为“以牟利为目的”，即以谋求利润为目的实施相关行为。

(3) 非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪行为、损害后果

根据《刑法》第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪行为、损害后果应为“违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重或特别严重的”。具体而言：

关于“违反土地管理法规”的解析

根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，《刑法》第二百二十八条规定的“违反土地管理法规”是指“违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”。

关于“情节严重或特别严重”的解析

《破坏土地资源司法解释》第一条和第二条分别对“情节严重”和“情节特别严重”作出了明确规定：

（第一条）“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权‘情节严重’，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。”

（第二条）“实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权‘情节特别严重’：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。”

3

直接转让土地使用权 vs 以股权转让的形式转让土地使用权

根据相关司法判例，项目用地不满足土地投资强度等转让条件即通过直接转让土地使用权的形式进行转让的，有关人民法院通常认定当事人构成非法转让、倒卖土地使用权罪[4]；但是，对于在不满足土地转让条件的情况下通过股权转让的形式进行转让的（即房地产开发企业原股东转让股权以使新股东通过该房地产开发企业控制目标地块的形式），有部分法院认为其应构成刑事犯罪[5]，亦有部分法院认为其应属无罪：

（1）在一则判例[6]中，人民法院以转让标的是股权而非土地使用权、形式上的土地使用权人并未发生变动为由，认定当事人不构成犯罪；

（2）另一则判例[7]中，人民法院综合当事人中标、签约受让土地使用权、受让后的经营行为等情节，认为当事人股权转让附随土地使用权转让的行为并非单纯为了转让土地使用权而牟利，而是为了降低投资风险，从而应属无罪。笔者认为，实际上，该案例中法院并不是基于股权转让这一外在形式而判定其不构成犯罪，而是基于股权转让背后的实际目的不是为了“炒地皮”来判定其不构成犯罪。

综上，司法实践中，在目标地块尚未达到土地转让条件的情况下，

（1）直接转让土地使用权的案件存在着较高的被认定为非法转让、倒卖土地使用权罪的风险；

（2）以股权转让的形式转让土地使用权的案件，其是否构成刑事犯罪、在何种情节下构成刑事犯罪尚存在争议，不同司法机关基于不同的案情会做出不同的判断。

三

非法经营罪（房地产开发领域）

根据有关新闻报道，在荆门市2012年的一起案件中，由于被告人王某不具备开发资质、未取得营业执照、建设工程规划许可、商品房预售许可，违法建房且公开销售获利，销售金额270.34万元，其被有关人民法院认定构成非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处罚金40万元。根据该篇报道，仅2012年上半年，荆门市全市公安机关就破获了违建领域的非法经营案13起[8]。可见，“非法经营罪”这一罪名是有关部门打击房地产领域刑事犯罪的一把利剑。

笔者根据《刑法》等法律法规及司法判例，对房地产开发领域非法经营罪分析如下：

1

非法经营罪定罪处罚基本规定及

立案追诉标准

《刑法》第二百二十五条就非法经营罪的定罪处罚规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

——由此可以看出，对于非法经营行为的范围，《刑法》第二百二十五条存在一项兜底性条款——“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而究竟何种行为属于该等行为，在司法实践中，法官可以对这一问题进行较为灵活的解释。因此，非法经营罪实际上是一项典型的“口袋罪”。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日生效，简称“《刑事立案追诉标准（二）》”）规定的非法经营罪立案追诉标准（即公安机关立案侦查、检察机关审查批捕、审查起诉的标准）中，除了对非法经营行为和活动的范围进行了扩充及明确，亦包含了相应的兜底性条款：“第七十九条 违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）……非法生产、储运、销售食盐……（二）……非法经营烟草专卖品……（三）……非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务……（四）非法经营外汇……（五）出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物……（六）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务……（七）……擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动……（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。”

2

房地产开发领域非法经营罪的核心要素解析

在食盐、烟草、证券、期货、保险、外汇、出版、国际电信、药品等领域，最高人民法院和最高人民检察院均在规定层面明确了相应非法经营行为应按非法经营罪定罪处罚或者应予立案追诉。然而，人们时常忽视非法经营罪与房地产行业之间存在的密切关联，实际上，由于非法经营罪是一个“口袋罪”，房地产开发领域也可能被装进这个“口袋”罪名之中。

目前，笔者并未检索到针对房地产开发领域非法经营罪的成文性规定。根据笔者的实务经验，并结合笔者检索到的房地产开发领域的10例非法经营罪司法判例（简称“10个房地产非法经营判例”）[9]，笔者倾向于认为，在房地产开发领域，未依国家有关规定取得相关证照/许可/资质或未依国家有关规定经过相关审批、验收等程序即从事房地产建设并销售或其他经营性行为的，依具体情节可能构成非法经营罪，具体如下：

(1) 房地产开发领域非法经营罪的犯罪主体

自然人和单位均可以成为该罪的责任主体[10]。

单位犯罪的，根据《刑法》第二百三十一条的规定，除对单位判处罚金外，单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”亦应承担刑事责任。有关司法判例中，根据不同案情，该等责任人为法定代表人、公司实际控制人、销售总监或项目负责人等。

延伸问题——关于实际控制人的认定方法

就实际控制人在实务中的具体认定问题，人民法院除会通过公司员工、相关合作方等人员的证人证言确定公司的实际控制人之外[11]，还会结合企业日常经营与运行过程中的各类业务或非业务文件中能够直接或者间接体现的相应主体对企业的控制程度进行综合判断。例如，在海口市中级人民法院（2015）海中法刑终字第421号《陈曙光与海南太和实业有限公司非法经营罪刑事二审裁定书》中，被告陈曙光并非公司股东或法定代表人，而根据相关委托书、承诺书、工资单、电信业务单、购买瓷砖发票、餐饮发票，人民法院认为被告人陈曙光是该公司的实际控制人，具备相应责任主体资格[12]。

(2) 房地产开发领域非法经营罪的犯罪主观状态

《刑法》并未将“以营利/牟利为目的”作为构成本罪的要件，且根据非法经营罪领域的相关司法判例，部分法院认为非法经营犯罪并不是“目的犯”，是否以营利为目的，并不影响构成本罪[13]。

(3)房地产开发领域非法经营罪的犯罪行为及损害后果

在讨论房地产开发领域的定罪处罚所依据的具体标准时，笔者主要根据《刑法》第二百二十五条及笔者检索到的10个房地产非法经营判例进行了总结及梳理。笔者倾向于认为，房地产开发领域的非法经营罪犯罪行为、损害后果是指违反国家规定，未取得相关证照/许可/资质或未经过相关审批、验收等程序即从事房地产建设并销售或其他经营性行为，扰乱房地产市场秩序，且情节严重或者特别严重的。具体如下：

违反国家规定

综合10个房地产非法经营判例中人民法院的判决意见，《刑法》第二百二十五条所述“违反国家规定”主要指违反《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《商品房销售管理办法》等国家层面的相关规定。具体而言，笔者倾向于认为，该等案件违反的规定主要是国家关于房地产行业经营许可制度的规定。

相关证照/许可

综合10个房地产非法经营判例中人民法院的判决意见，相关证照许可主要包括国有土地使用证、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可、商品房预售许可等依国家有关规定应当办理的证照、许可。此外，此类案件中，被追究刑事责任的通常为未取得证照、许可数达到3个或以上的犯罪主体（范围限于10个房地产非法经营判例，仅供参考）。

相关审批、验收程序

相关审批程序包括土地用途变更审批等依国家有关规定应当履行的审批程序。

相关验收程序包括竣工验收等依国家有关规定应当履行的验收程序。

非法从事房地产建设并销售

（或其他经营性行为）

在10个房地产非法经营判例中，相关企业的犯罪行为均为非法建设并销售。因此，结合《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定，笔者倾向于认为，在房地产开发领域，非法经营罪的犯罪行为应为非法从事房地产建设并销售（或其他经营性行为）。

情节严重或者特别严重

在10个房地产非法经营判例中，最低涉案金额为非法销售房屋款项770万元（仅供参考）。

此外，《刑事立案追诉标准（二）》第七十九条第（八）项对于“从事其他非法经营活动”的各类型案件的立案追诉标准统一规定为：

“1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的……”，

而第七十九条对于其他各具体领域非法经营行为的立案追诉标准规定的数额却各不相同，甚至相差甚远。

例如在烟草领域规定为：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：1.非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的……”

而在电信领域规定为“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的：1.经营去话业务数额在一百万元以上的……”

就此，笔者倾向于认为，即便《刑事立案追诉标准（二）》第七十九条对于“从事其他非法经营活动”的立案追诉标准的统一规定适用于房地产开发领域，亦不代表该等立案追诉标准亦应被视为属于“从事其他非法经营活动”的各类型案件的定罪处罚标准（严格来说，立案追诉标准及定罪处罚标准具有不同含义，前者指公安机关立案侦查、检察机关审查批捕、审查起诉的标准[14]，后者指人民法院定罪处罚的标准）。

不仅如此，笔者认为，出于公平的目的，对于不同领域的案件，其立案追诉标准及定罪处罚标准均应当依据不同领域的特性而具有差异性。由于房地产项目的价值远高于其他商品，房地产开发领域中的非法经营款项的数额往往远高于其他领域的非法经营款项的数额，因此，笔者认为，对于房地产领域非法经营罪的立案追诉及定罪量刑标准，不宜过低。

3

关于“罪刑法定”原则在房地产开发领域非法经营案件中的应用

在研究房地产开发领域非法经营案件时，我们发现，部分人民法院认为，我国《刑法》并未明文规定未依法取得相关证照/许可/资质或未经相关程序即从事房地产建设并销售即属于刑事犯罪，根据“罪刑法定”原则，此类行为并不触犯《刑法》，不应当被定罪。由此可见，部分法院对于《刑法》第二百二十五条第（四）项兜底性条款的适用采取极为谨慎的态度。笔者认为，由于规定层面尚不明确，不同法官在适用“罪刑法定”原则时会采取不同的标准，将导致该罪名在个案审理适用上的巨大差异。

四

  结  语  

从

本文对非法占用农用地罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、非法经营罪的分析与介绍中可以看出，对于企业、企业负责人甚至是单个项目的负责人来说，房地产项目的投资、开发、销售的产业链条中潜伏着多重刑事风险。而在笔者了解到的一些案件中，一些企业往往基于对政府部门作出的非法定形式的承诺的信任，对不符合法定条件而从事房地产投资、开发或销售行为的刑事风险抱有侥幸心理。但是，政府部门的“表态”或双方良好的合作关系并不代表相关房地产项目投资、开发或销售已经具备法定条件，亦不能确保项目未来能够符合相应法定条件。在此，我们建议相关企业在开展风控核查时，应将刑事风险纳入核查或跟踪核查范围，以最大程度降低、防范此类重大法律风险。

【注] 

[1] 相关案例：海南省高级人民法院(2014)琼刑二终字第5号《乐东三湾实业发展有限公司等非法经营、抢夺、故意伤害、非法采矿、贪污、非法占用农用地、职务侵占案刑事裁定书》、甘肃省高级人民法院(2016)甘刑终34号《郭勇等集资诈骗、贪污、非法占用农用地、非法经营案刑事判决书》、云南省高级人民法院(2016)云刑终1115号《仰翱等合同诈骗、诈骗、非法占用农用地、行贿案刑事裁定书》。

[2] 山西省高级人民法院在(2016)晋刑申65号《李晋财犯非法占用农用地罪再审审查与审判监督驳回申诉通知书》中认定：“经本院审查，原判认定原审被告人王天成承包山西省忻州市××路取土，2012年3月，忻州市豆罗镇政府召集项目部工作人员、高速路沿线村庄的支部书记、村委会主任及王天成开会，计划从你村取土50000方；2012年4月13日，你村召开村支两委会议，研究高速路取土事宜，你提议在本村堡寨沟取土，但因该宗土地系李建春承包且系退耕还林地，会议没有通过；2012年4月14日，你以村委名义向豆罗镇政府就堡寨沟取土事宜提交申请，并同意王天成在堡寨沟取土，李建春提出该宗土地是生态林，不能取土，但王天成仍在2012年4月23日未办理任何土地审批手续的情况下，开始取土；2012年4月24日、25日豆罗镇土地管理所、豆罗镇政府分别对王天成下达责令停止国土资源违法行为通知书、停工通知书，王天成无视通知，一直取土20余天，取土期间，你与村支书李万全以王取土超出50000方为由，召集村民阻拦；2012年6月初，取土结束，项目部购进松树苗2000余株，在被毁坏的林地上补栽了油松树苗2000余株的事实清楚……以上证据均经原审法院开庭举证、质证，已形成完整的证明体系，足以认定王天成与你违反土地管理法规，非法占用林地，数量较大，造成20.5亩林地的大量毁坏，你们的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定的非法占用农用地罪的犯罪构成要件。”

[3] 根据部分法官及学者的文章观点，刑法意义上的“以营利为目的”及“以牟利为目的”的含义基本相同。笔者亦赞同此观点。相关文章参见（1）https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/02/id/893382.shtml（最后访问时间：2019年5月14日11:45）、（2）张明楷：《论刑法中的以营利为目的》，载《检察理论研究》，总第18期。

[4] 相关案例：安徽省芜湖市中级人民法院(2009)芜中刑终字第178号《章菊芳非法转让土地使用权案刑事判决书》（该案例被最高人民法院中国应用法学研究所选为2010年度“十佳案例”，在北大法宝上被列入了经典案例评析中）、浙江省金华市中级人民 ( 2013) 浙金刑二终字第354号《张某甲非法转让土地使用权案刑事裁定书》。

[5] 相关案例：上海市高级人民法院(2009)沪高刑终字第157号《周小弟等故意伤害、非法倒卖土地使用权案刑事裁定书》、浙江省义乌市人民法院 (2013)金义刑初字第1257号《陈朝根等非法倒卖土地使用权案刑事判决书》、浙江省义乌市人民法院（2014）金义刑初字第2867号《朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权案刑事判决书》。

[6] 相关案例：江西省庐山市人民法院（2017）赣0483刑初93号《某房地产开发经营有限公司、孙某非法转让、倒卖土地使用权一审刑事判决书》。

[7] 相关案例：黄石市中级人民法院（2017）鄂02刑终40号《吴家明、吴礼勇非法转让、倒卖土地使用权二审刑事判决书》。

[8] 参见http://paper.jmnews.cn/jmrb/html/2012-08/02/content_11806.htm，最后访问时间：2019年5月14日11:45。

[9] 相关案例：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第5501号《尹焱鑫等非法经营罪一审刑事判决书》、义马市人民法院（2013）义刑初字第47号《董富贵、段冬梅非法经营一案刑事判决书》、北京市高级人民法院（2015）高刑终字第410号《藏长泉等非法经营罪二审刑事判决书》、北京市通州区人民法院（2015）通刑初字第645号《王某甲等非法经营罪一审刑事判决书》、新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2016）新27刑终25号《苏某非法经营罪二审刑事裁定书》、涉县人民法院（2016）冀0426刑初40号《河北广悦房地产开发有限公司、权某非法经营一审刑事判决书》、安阳市殷都区人民法院（2017）豫0505刑初408号《刘某某非法经营一审刑事判决书》、平山县人民法院（2017）冀0131刑初54号《河北万某房地产开发有限公司、牛新立非法经营一审刑事判决书》、新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2018）兵01刑终2号《刘伟、阿拉尔光华慧远房地产开发有限公司、张新非法经营罪二审刑事裁定书》、焦作市中级人民法院（2018）豫08刑终326号《王建飞、闫国辉非法经营二审刑事判决书》。

[10] 根据相关司法解释，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处：《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年6月18日生效，法释[1999]第14号）第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

在部分房地产开发领域非法经营罪司法判例中，相关法院根据上述规定并结合具体案情认定相关案件不以单位犯罪论处，而是以个人犯论处，例如，新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院在（2016）新27刑终25号《苏某非法经营罪二审刑事裁定书》）中认定：“分公司系为开发本案涉案土地而成立，该分公司成立后主要经营活动是违法开发、销售‘河畔丽景’小区房屋，且收取资金均存入被告人苏某及其妻子帐户，按照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定‘公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处’，故本案被告人苏从非法经营的犯罪行为应认定为个人犯罪”。

[11] 相关案例：北京市通州区人民法院（2015）通刑初字第645号《王某甲等非法经营罪一审刑事判决书》。

[12] 该案例中，法院依据罪刑法定原则并结合有关案情，认定其不构成非法经营罪，而应构成非法处置查封的财产罪。

[13] 相关案例：绍兴市中级人民法院（2016）浙06刑初7号《俞军、孙某犯走私普通货物、物品罪汪涛、林抒颖等犯非法经营罪一审刑事判决书》、宣城市中级人民法院（2017）皖18刑终37号《汪某某犯非法经营罪一案二审刑事裁定书》。

[14] 《刑事立案追诉标准（二）》规定：“各级公安机关应当依照此规定立案侦查，各级检察机关应当依照此规定审查批捕、审查起诉。”

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 作者简介

黄思佳  律师 

北京办公室  

房地产和基础设施部

崔汐淘  律师 

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房地产和基础设施部

穆耸  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：房地产, 公司/外商直接投资, 诉讼仲裁

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