速览解读 |《用地二级市场指导意见》新规发布

引言

《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（以下简称“《用地二级市场指导意见》”）（国办发〔2019〕34号）于2019年5月29日由中央全面深化改革委员会（以下简称“中央深改委”）审议通过，2019年7月19日由国务院办公厅正式印发。自2014年12月中央深改委审议通过《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》提出建立城乡统一的建设用地市场，至2016年出台《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》切实在试点范围内打开集体建设用地流转二级市场，再至2018年《土地管理法》修正案草案的审议，我国一直在持续推动城乡建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的建立与健全。作为关于建立国有建设用地二级交易市场（以下简称“土地二级市场”）的政策规定，《用地二级市场指导意见》的出台将起到十分重要的指导作用。（为免异议，在本文中，除明确所指，“建设用地”或“建设用地使用权”均指国有土地）

一

提出现有土地二级交易市场所存在问题

《用地二级市场指导意见》文首即肯定“我国基本形成了以政府供应为主的土地一级市场和以市场主体之间转让、出租、抵押为主的土地二级市场”，但同时指出由于“交易规则不健全、交易信息不对称、交易平台不规范、政府服务和监管不完善等问题比较突出”，导致“要素流通不畅，存量土地资源配置效率较低，难以满足经济高质量发展的需要”。

实际上，为建立土地二级市场，全国范围内已开展国有土地二级市场试点28个，同时开展国有和集体土地二级市场试点6个，上述34个试点均于2018年9月通过了部级验收。但是，从实际交易情况来看，大部分试点地区通过土地二级市场完成成交的案例并不多，笔者认为，这可能与大宗房地产交易多采用股权交易模式、土地二级市场与房地产二手交易市场区分不清、监管不强等因素有关，如要建立并完善土地二级市场，尚有较多实践问题需解决。

二

再次明确房地一体转让原则

《用地二级市场指导意见》规定“（四）适用范围。建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的交易对象是国有建设用地使用权，重点针对土地交易以及土地连同地上建筑物、其他附着物等整宗地一并交易的情况。涉及到房地产交易的，应当遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规规定。”“（五）…建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及到房地产转让的，按照房地产转让相关法律法规规定，办理房地产转让相关手续。”

上述条款对《物权法》、《城市房地产管理法》等法律法规规定的土地使用权与地上建筑物一并转让规定进行再次重申，房地一体原则仍为房地产转让的核心原则，且不可将房地分离转让以规避《城市房地产管理法》等法律法规的要求。需要特别关注的是，本次全国范围内拟建立的“土地市场交易平台”将重点针对“土地交易及土地连同地上建筑物”一并交易的情况，这意味着除传统意义上的土地使用权交易外，已建成栋、单体房地产项目（单层、多层房地产项目转让是否也受该指导意见规制目前暂难以确定）转让可能也将受《用地二级市场指导意见》规制需在土地二级市场上交易，但由于各地操作与执行规定一般不同，实践情况可能会有较大差异。

三

明确建设用地使用权转让的形式

《用地二级市场指导意见》规定“（五）明确建设用地使用权转让形式。将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及到房地产转让的，按照房地产转让相关法律法规规定，办理房地产转让相关手续。”

此前实践中对于建设用地使用权交换、出资、赠与、法人合并分立等所涉及的建设用地使用权转移是否可被归类为转让行为存在不同理解，本次《用地二级市场指导意见》对建设用地使用权转让的具体范围进行了明确，不仅买卖属于转让行为，交换、赠与、出资、法人合并分立等导致建设用地使用权转移的行为也均属于转让行为，需要遵守《房地产管理法》等法律法规，包括需满足《房地产管理法》第三十九条规定的支付全部土地出让金、完成开发投资总额的百分之二十五以上、房屋已建成的需持房屋所有权证书等转让前提要求，并缴纳建设用地使用权转让需缴税费。

此外，本次特别将司法处置列入受《用地二级市场指导意见》规制的建设用地使用权转让行为，为司法拍卖、变卖、抵债等司法处置行为提供了工作指引，尤其是对于司法处置所涉税费、登记过户的前提条件等实践中非常关注的操作问题提供了政策依据，但也对拟通过司法处置程序收购房地产的意向方提出了更高的审慎要求。

四

对划拨建设用地使用权转让、出租、抵押的要求

在转让方面，《用地二级市场指导意见》规定“（六）…以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理；不符合《划拨用地目录》的，在符合规划的前提下，由受让方依法依规补缴土地出让价款。”

本条较以往的法律法规规定有所突破，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》等规定，划拨土地使用权转让需签署土地使用权出让合同并缴纳土地出让金，而《用地二级市场指导意见》允许在土地用途满足规定的情况下不补缴土地出让金直接转让，保持划拨土地使用权“身份”。

在出租方面，《用地二级市场指导意见》规定“（十）规范划拨建设用地使用权出租管理。以划拨方式取得的建设用地使用权出租的，应按照有关规定上缴租金中所含土地收益，纳入土地出让收入管理。宗地长期出租，或部分用于出租且可分割的，应依法补办出让、租赁等有偿使用手续。建立划拨建设用地使用权出租收益年度申报制度，出租人依法申报并缴纳相关收益的，不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续。”

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，划拨土地出让使用权的出租均需要签订土地出让合同补充协议并将出租收益抵交土地出让金，但《用地二级市场指导意见》作出了细致而有别的规定，认为对于长期出租的宗地或部分用于出租可分割的，应办理土地出让手续（补办租赁手续也成为选项之一），那么从文字上看，对于其他情形下的划拨用地租赁并不强制要求补办出让手续。后续在落实阶段，如何认定“长期出租”、“可分割”将成为亟待解决的问题。

此外，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，划拨土地的出租需以经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准为前提，但《用地二级市场指导意见》规定采用事后监管机制，由出租人主动申报及上缴收益，不再要求批准前置，具体实践中各地政府如何实践本条还有待于进一步观察。

在抵押方面，《用地二级市场指导意见》规定“（十二）以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。”

本条从规定内容上讲与此前的法律法规并无不同，但从实践层面来讲，此前较多地方政府部门比较保守，不愿为划拨土地办理抵押登记，本次指导意见为在“依法依规”的情况下设定划拨土地上的抵押权提供了支持。

五

对作价出资或入股方式取得的建设用地转让的明确

《用地二级市场指导意见》规定“（六）…以作价出资或入股方式取得的建设用地使用权转让，参照以出让方式取得的建设用地使用权转让有关规定，不再报经原批准建设用地使用权作价出资或入股的机关批准；转让后，可保留为作价出资或入股方式，或直接变更为出让方式。”

本条对以作价出资或入股方式取得建设用地使用权的转让方式进行了放宽，明确可不再报原批准机关批准，并可以直接变更为出让方式，本条将对实践中的政府持股国有企业的资产转让、政府以土地使用权入股PPP项目中的退出机制产生良性影响。

六

对土地分宗的要求

《用地二级市场指导意见》规定“（七）完善土地分割、合并转让政策。分割、合并后的地块应具备独立分宗条件，涉及公共配套设施建设和使用的，转让双方应在合同中明确有关权利义务。拟分割宗地已预售或存在多个权利主体的，应取得相关权利人同意，不得损害权利人合法权益。”

此前法律法规层面对于土地分宗合宗的操作并无明确规定，更多情况下是一事一议由自然资源部门批准进行处理，往往实践中会忽略土地是否具备分宗条件而强行进行分宗或拒绝进行分宗。该等土地分宗转让时当事人也常常因缺少实践经验疏于对公共配套设施建设和使用的原则进行约定，导致在房地产开发经营中争议不断。本条为土地使用权分割转让提供了直接政策依据与操作指引。

七

对建设用地抵押权人身份的放开

《用地二级市场指导意见》规定“（十二）明确不同权能建设用地使用权抵押的条件。…以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。”“（十三）放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。”

虽然此前并无明确法律法规对于土地使用权抵押权人的身份进行限制，但在大部分地区，非金融机构是难以登记成为土地使用权抵押权人的，本条规定突破了这一隐形天花板。此外，对于以租赁方式取得的建设用地使用权（及其地上建筑物）的抵押，此前《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发（１９９９）２２２号）等法律法规中已有规定，本条进一步明确租赁建设用地使用权与出让建设用地使用权在抵押方面具有同等法律地位。该等规定旨在使土地抵押市场透明化、公平化，相信该等举措会为日后的房地产融资、资产证券化、房地产交易领域注入新的活力。

八

对于养老、教育市场的支持

《用地二级市场指导意见》规定“（十四）依法保障抵押权能。探索允许不以公益为目的的养老、教育等社会领域企业以有偿取得的建设用地使用权、设施等财产进行抵押融资。各地要进一步完善抵押权实现后保障原有经营活动持续稳定的配套措施，确保土地用途不改变、利益相关人权益不受损。探索建立建设用地使用权抵押风险提示机制和抵押资金监管机制，防控市场风险。”

作为近年来中央及地方大力推广的行业类型，养老、教育等社会领域扶持性政策规定在持续更新，今年以来继取消养老机构设立许可后，《用地二级市场指导意见》又从养老用地抵押融资方面放开口子，为相关社会领域行业的一大利好。

九

建立土地二级交易市场，加强监管

作为本次指导意见的重要内容，《用地二级市场指导意见》规定各地均要在“市、县自然资源主管部门现有的土地交易机构或平台基础上搭建城乡统一的土地市场交易平台，汇集土地二级市场交易信息，提供交易场所”，以便加强对土地二级交易的监管与调控，具体体现在：

1

规范交易流程

《用地二级市场指导意见》规定“（十六）规范交易流程。建立‘信息发布-达成意向-签订合同-交易监管’的交易流程。交易双方可通过土地二级市场交易平台等渠道发布和获取市场信息；可自行协商交易，也可委托土地二级市场交易平台公开交易；达成一致后签订合同，依法申报交易价格”，并且，对于申报价格过低的（指比标定地价低20%以上的），可由政府行使优先购买权进行收购。

2

规范监管违规转让

《用地二级市场指导意见》规定“（十六）…各地要加强交易事中事后监管，对违反有关法律法规或不符合出让合同约定、划拨决定书规定的，不予办理相关手续。”“（十七）…自然资源、住房城乡建设、税务、市场监管等主管部门应加强对涉地股权转让的联合监管。加强建设用地使用权与房地产交易管理的衔接，建设用地使用权转让、出租、抵押涉及房地产转让、出租、抵押的，住房城乡建设主管部门与自然资源主管部门应当加强信息共享。”

需要强调的是，根据《用地二级市场指导意见》的规定意图，政府部门间加强沟通协作、增强土地交易市场的透明度及合规性将成为最为重要的工作目标。笔者认为，自带限制条件的房地产交易（包括对于政府存在特殊产业与持有要求的地块处置、对于不满足转让条件的土地使用权的间接转让等）难度可能提升，需要不断关注不同地域房地产政策环境变化。

3

监管调控土地交易市场

《用地二级市场指导意见》规定“（二十）加强市场监测监管与调控。健全土地二级市场动态监测监管制度，完善监测监管信息系统。严格落实公示地价体系，定期更新和发布基准地价或标定地价；完善土地二级市场的价格形成、监测、指导、监督机制，防止交易价格异常波动。土地转让涉及房地产开发的相关资金来源应符合房地产开发企业购地和融资的相关规定。…”

在交易端，指导意见明确买卖双方要申报土地交易价格，保证资金来源的合规性，在政府端，要求地方政府定期更新基准地价，并明确了政府行使优先购买权的条件。上述举措旨在完善市场动态检测功能、监督交易价格异常波动，体现了政府调控与稳定房地产交易价格的决心，对于市场的影响待进一步观望。

十

为《土地管理法》的修订开路修桥

《用地二级市场指导意见》的最后提及“已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照本意见执行。”

笔者认为，本条语句虽短，但赋予了试点地区很大的自由规范空间，地方政府如何运用与落实可以拭目以待。建立并健全城乡统一土地交易市场是要一步一步走出来的，笔者相信，在各地基本建立起国有土地交易二级市场，并在总结集体经营性建设用地入市试点地区的经验后，落地《土地管理法》修正案并建立起全国范围内的城乡统一土地交易市场会在不远的将来得以实现。（关于最新征求意见稿的解读请见我们此前文章《土地制度改革的新篇章-全面解读<中华人民共和国土地管理法>修正案》）

  结  语  

虽然《用地二级市场指导意见》仅有二十四条，但是条款涉及房地产交易的方方面面，语言精练而直接，内容详实而丰富。由于篇幅及发稿平台所限，笔者在本文中仅针对部分重点条款进行解读没有面面俱到。作为中央深改委审议通过的重要文件，从该意见上下文中可以看到很多层次的内容，我们也会持续关注更多深改文件的出台与各地进一步的落实动作。

The End

 作者简介

唐梦沅  律师

北京办公室  

房地产和基础设施部

穆耸  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：房地产, 公司/外商直接投资, 诉讼仲裁

     感谢盛于兰律师对本文撰写提供支持

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