“虚晃一枪”还是“引弓待发”？——美国国防部“中国军方企业”名单解读
作者：刘相文 王涛 祝梓瑜 蒋孟菲
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一.
美国防部出台名单的法律依据
《1999年国防授权法案》为1999年美国国会通过的用以明确美国国防部年度预算的法案。该法案于1961年第一次通过，以后每年国会都会通过该年度的国防授权法案。美国国防部近期将中国企业列入“中国军方企业”名单依据的是《1999年国防授权法案》第1237条。该条文为“在《国际紧急经济权力法》下针对中国军方企业的权力适用”，授权美国总统绕过《国际紧急经济权力法》（IEEPA）项下必须先宣布紧急状态再实施制裁的流程，允许总统直接对名单上的企业实施《国际紧急经济权力法》203（a）条项下的制裁。
该法第1237条还规定不迟于该法颁布之日起90天内，美国国防部长应当确定并公布名单。美国国防部长有权依据获得的最新信息对该名单进行持续增删。在公布名单和校订名单的过程中，美国国防部长应当与司法部长、中央情报局长及联邦调查局局长商议。值得注意的是，该法规定最晚颁布名单的时限为1999年1月，但美国国防部一直忽视该时限，直到今年才公布第一版和第二版名单。
根据《1999年国防授权法案》规定，中国军方企业指美国国防情报局1990年9月发布编号为VP-1920-271-90或者1995年10月发布编号为PC-1921-57-95的出版物中所提及的任何人，以及相关出版物进行的任何更新中所提及的任何人，还包括所有由中国军方拥有或控制，并从事商业服务、制造、生产或出口等业务的公司。《1999年国防授权法案》中的中国军方指中华人民共和国政府的陆海空军种、警察机关和情报机关，以及上述机关的任何成员。
二.
被列入名单可能面临的法律风险
（一）
经济制裁相关风险
美国《国防授权法案》规定美国总统可以对名单上的实体进行《国际紧急经济权力法》第1702条规定的制裁。具体而言，《国际紧急经济权力法》第1702条项下的制裁措施包括但不限于：
（1）调查、管制或禁止任何资金、外汇、货币、债券及证券的转移、交易以及货币、债券的进出口等；
（2）调查、冻结和管制美国管辖下的外国资产并禁止此类资产的交易或使之无效；
（3）当美国面临武装敌对行为或袭击时，授权美国政府没收、处置美国管辖下的外国资产。
目前，并没有美国总统意欲对名单上的主体进行经济制裁的迹象，该法案本身也不要求进行任何进一步的行动。如果特朗普政府确实计划对被列入名单的实体施加制裁，该等制裁可能包括不同程度的各种潜在措施，包括禁止通过美国金融系统进行交易，以及在最极端的情形下，被美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）列入“SDN名单”，即冻结美国主体持有或者控制的所有被制裁实体的财产和财产利益。考虑到被列入名单的企业通常具有庞大的体量，以及与全球商业伙伴（包括大量美国商业伙伴）的深度商业合作，如果将其列入“SDN名单”，可能会对美国和全球的经济和企业造成较大影响。因此，我们理解，名单上的企业被列入“SDN名单”进行全面封锁的可能性不会太高。但是，不排除美国未来视实际情况和具体需要，对名单上企业的在美资产和交易进行一定程度的限制，从而对这些企业的业务造成一定的负面影响；也不排除美国先从对美国经济影响较小的企业或者实体入手，采取制裁措施，在控制对自身负面作用的前提下，实现制裁效果。
如前所述，被列入名单的企业存在未来被美国制裁的可能。根据美国《国际紧急经济权力法》相关规定，美国主体可能被禁止与受制裁对象进行交易，如果违反该等禁令，会被追究刑事责任和/或行政责任。而且，非美国主体如果导致美国主体与受制裁对象进行交易，也同样可能被视为违反制裁禁令而被追究刑事责任和/或行政责任。因此，名单上的企业的商业伙伴，尤其是存在大量涉美业务的商业伙伴，可能因为目前中美关系不明朗而担心名单上的企业未来被实际制裁，从而导致商业伙伴自身面临违反经济制裁令相关法律责任的风险。如果商业伙伴比较谨慎，在其基于同等条件选择交易对手时，名单上的企业在国际市场的竞争中可能面临一定的劣势。
（二）
出口管制相关风险
2020年4月28日，美国商务部产业安全局（BIS）对《出口管理条例》进行修订，对包括中国在内的若干国家采取更为严格的出口管制措施。其中，与名单较为相关的是关于“军事最终用途”和“军事最终用户”的修订。具体如下：
《出口管理条例》第744.21条规定，如果某些受《出口管理条例》管辖的产品出口到中国用于“军事最终用途”（military end-uses），那么出口方必须申请出口许可。对于此类申请，美国商务部会依据“推定拒绝”(presumption of denial)的政策，原则上不予批准。新规定扩大了“军事最终用途”的定义。之前的法条规定，“军事最终用途”包括对军用品 （military items）的使用、开发和生产。新规定则将其扩展到“为军用品的运行、安装、维护、修理、检修、翻新、开发或生产提供支持或协助的产品”，进一步拓宽了美国出口管制的范围。
《出口管理条例》此次还增加了针对中国“军事最终用户”（military end user）的规定。根据新规定，如果产品是出口至中国“军用最终用户”，或者有被中国“军用最终用户”获取的风险，那么这些出口也会受到美国的出口管制。即使向中国“军事最终用户”出口的物项用于非军事用途，出口商也需要申请许可证。《出口管理条例》将“军事最终用户”定义为（1）传统军事最终用户（traditional MEUsers）：陆军、空军、海军、海军陆战队、海岸警卫队、国民警卫队和警察、政府情报和侦察组织，以及（2）其他军事最终用户（other MEUsers），即“其所实施的行为或履行的职能系旨在支持‘军事最终用途’的任何个人或实体”。BIS解释，“其他军事最终用户”包括“开发、生产、维护或使用军用物项”的国有企业（state-owned enterprises）。BIS将国有企业定义为“政府通过监管、融资、资助或持股（包括有重要意义的少数股权）等方式，有能力或已经对该企业的运营实施重大的管理或控制”。
就前述《出口管理条例》新规，BIS于2020年6月26日发布了“常见问题解答”（FAQs）。BIS建议企业在判断潜在交易对手是否为“军事最终用户”时遵循“两步法”：该机构（1）是否是国家军事服务（national military services）的一部分；或者（2）是否开发、生产、维护或者使用了军用物项。BIS以军事医院为例进行了阐释：在将管制物项运往中国的军事医院前，BIS建议开展尽职调查以确定该医院（1）是否是国家军事服务的一部分，涉及对该军事医院和该国国家军事服务的真实关系，该医院接待的病患数量等一系列因素的考量；或者（2）该医院是否开发、生产、维护或者使用军事物项。
第一批名单发布于2020年6月24日，前述《出口管理条例》新规的常见问题解答发布于2020年6月26日，而前述《出口管理条例》新规生效于2020年6月29日。美国国防部部长和商务部部长同属特朗普政府内阁成员。如此紧密的安排，容易让人联想和推测这是特朗普政府对中国企业打出的一套组合拳，从而将名单上的企业和“军事最终用户”甚至“实体清单”联系起来。
BIS要求出口商对出口对象是否构成“军事最终用户”以及出口物项是否会被用于“军事最终用途”进行尽职调查。在出现“军事最终用户”或者“军事最终用途”风险的警示信号（red flags）时，出口商有义务加强尽职调查和合规审查。出口商未获得出口许可证而向中国“军事最终用户”出口管制物项，可能会面临行政责任和刑事责任风险。因此，若企业被国防部列入名单，供应商很可能会将此视为“警示信号”，从而加强对该企业是否构成“军事最终用户”，以及向该企业出口的物项是否会被用于“最终军事用途”等方面的合规审查，具体的审查工作按照前述“两步法”进行。同时，也不排除部分非常谨慎的供应商，由于不愿意承担误判该企业是否构成“军事最终用户”的风险，而直接不与该企业开展或者维持业务往来。
BIS允许供应商在难以判断交易对手是否构成“军事最终用户”时请求BIS予以澄清，可以合理推测，目前可能已有供应商向BIS发出了相关请求。据此，不完全排除BIS未来发布新的常见问题解答、解释或者指南，对“军事最终用户”和名单上企业的关系予以明确的可能性。在此之前，名单上的企业的供应商应该会按照前述“两步法”，对企业是否属于“军事最终用户”加强尽调和分析，最终结论取决于企业与中国军方的合作情况等一系列因素。
（三）
美国政府采购相关风险
美国防部发布名单对于美国联邦政府的商业伙伴和其他参与美国联邦政府供应链的企业（尤其是电信、信息技术企业）会产生直接影响。
《联邦采购条例》（Federal Acquisition Relation）第4.2102条不仅原则上禁止美国联邦政府部门采购或者获取任何使用“被覆盖的电信设备或者服务”（covered telecommunications equipment or services）作为系统实质性或者重要组成部分，或者作为系统关键技术的设备、系统或者服务，而且原则上禁止美国联邦政府部门与任何使用“被覆盖的电信设备或者服务”作为系统实质性或者重要组成部分，或者作为系统关键技术的设备、系统或者服务的实体进行交易。[3]《联邦采购条例》第4.2101条规定，“被覆盖的电信设备或者服务”包括但不限于任何美国防部长有合理理由相信其为中华人民共和国所有、控制或者通过其他方式存在联系的实体所生产或者提供的电信或者视频通讯设备或者服务。[4]《国防部联邦采购条例补充规定》（Defense Federal Acquisition Regulation Supplement）第225.770-2条规定，禁止从“中国军方企业”直接或者间接采购任何美国军火清单（United States Munitions List）和商品控制目录（Commerce Control List）600系列所列供货或服务。[5]
《2018年综合拨款法案》第514节规定，在考虑是否采购“重大或者中等影响的信息系统”（根据美国国家标准技术研究所（NIST）关于联邦信息系统的安全分类标准）时，美国商务部、司法部、航天局和国家科学基金会必须审查该信息系统由“美国政府确认的一家或者多家构成网络威胁的实体，包括可能为中华人民共和国所有、指导或者补贴的实体”所生产、制造或组装而带来的网络间谍和破坏风险，为采购决策提供依据。
如果企业被列入名单（尤其是电信和信息技术方面的供应商），那么美国政府可能会重新考虑是否与该等企业建立或维持业务关系。即使不是美国政府的直接供应商，如果军方企业的商业伙伴与美国政府存在业务合作，那么考虑到美国政府对供应链风险的审查趋严，该等商业伙伴可能为建立或者维持与美国政府的业务关系，而重新考虑与被列入名单的企业的业务合作。
三.
被列入名单的应对建议
名单不同于“SDN名单”和“实体清单”，也不当然意味着名单上的企业会被认定为“军事最终用户”。在名单上的企业被采取任何实际执法或制裁措施之前，法律上的救济手段比较有限。美国国防部将企业列入名单的依据是，该等企业由中国军方拥有或控制。当美国开始对任何与中国军事力量存在关联的实体进行执法或制裁时，其性质已经超出了法律本身，并非可以单纯通过法律途径解决。尽管如此，我们还是建议企业积极学习、了解和运用美国相关监管规定，从自身力所能及的可控因素出发，采取一系列措施实现困境突围，以尽量减少对自身的不利影响。
首先，在被采取进一步制裁和执法措施之前，建议名单上的企业及时制定和实施替代性销售、采购和投资方案，以尽量减少被列入名单对企业业务产生的不利影响。
其次，面对潜在的经济制裁和出口管制风险，建议相关企业开展出口管制与经济制裁等美国域外管辖相关的合规体系建设，并对企业管理人员和员工加强美国域外管辖相关的合规培训，以有效防控相关合规风险。
最后，建议被列入名单的企业密切跟踪美国国防部、财政部海外资产控制办公室、商务部产业安全局等联邦政府部门的动向，如果后续被列入“SDN名单”“实体清单”或者被采取其他执法措施，再视实际情况考虑是否申请除名复议、提起行政诉讼或者采取其他救济措施。
[注]
[1] Tom Cotton, https://www.cotton.senate.gov/?p=press_release&id=1388 (last visited Sep. 9, 2020).
[2] Deputy Secretary of Defense, https://www.cotton.senate.gov/files/documents/Sen%20Cotton%20NDAA%20FY%201999%20Sec%201237%20Response%2006242020.pdf (last visited Sep. 9, 2020).
[3] FAR 4.2102.
[4] FAR 4.2101.
[5] DFARS Subpart 225.770-2 .
The End
作者简介
刘相文 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 收购兼并
王涛
北京办公室 争议解决部
祝梓瑜
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蒋孟菲
北京办公室 争议解决部
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