轴辐协议行为认定标准初探——基于《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》的回顾分析

作者：

吴鹏 赵刚 龙睿 张依澜

引言

近期，《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（“《修正草案》”）公布并向社会公众公开征求意见，其中，《修正草案》增加一条，作为《反垄断法》第十八条：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。” 作为讨论最多的“组织”、“帮助”达成垄断协议的行为，对轴幅协议的关注随着《修正草案》的公布有了更为现实的意义，实践中对这一问题的需求重点也从认知存在一种更隐秘的垄断协议，转变为探究该行为的规制标准。在《反垄断法》执法趋严，企业违法成本提升的背景下，划定行为“合法性”与“违法性”边界显得尤为重要。

一.

轴辐协议的概念

“轴辐协议”也可以称为“轴辐共谋”，是处于产业链条不同层级的经营者为了追求共同的非法利益而设计的商业方案。传统意义上，垄断协议主要分为两类，一类是发生在竞争者之间的横向协议，一类是发生在上下游企业之间的纵向协议，我国现行《反垄断法》就是采用这样的二分模式，对此的批评意见就认为，现行的二分法无法有效覆盖所有垄断行为，因为实践中存在横向和纵向协议之外的第三类协议，轴辐协议就是其中一个典例。[1] 这可以理解为《修正草案》增修第十八条背后的考量因素之一。

如上图所述，“轴辐”是对这一类协议的形象比喻，参照车轮的形象，在轴辐协议的架构下，纵向供应链中的一方，买方或供应商，充当车轮的中轴；供应链中，上下游经营者之间的纵向关系就是车轮的轴条，轴条之间的横向协议（供应链同一层级中的经营者之间）是车轮的轴缘。与横向协议不同，轴辐协议的设计通常是通过协议中的纵向参与者达成共谋，但目的还是为了消除横向竞争者之间的竞争。因此，根据相关实践，轴辐协议的违法性不是取决于是否存在纵向关系，而是其中的横向竞争者之间是否存在横向共谋。[2]

二.

轴辐协议的认定

在对轴辐协议的认定中，反垄断域外主要司法辖区几乎一致拒绝了“无缘理论”（rimless wheel theories），即不证明其中的横向经营者之间存在共谋。[3] 在我国学者对轴辐协议构成要件的研究中也有共识，认为有必要证明轴条竞争者之间存在排除限制竞争的合谋，也即“轴缘（rim）合谋”。[4] 在认定轴辐协议经验相对比较丰富的域外司法辖区，相关司法实践中也体现了前述观点：

Interstate Circuit案	1939年的Interstate Circuit案[5]是美国轴辐协议第一案，该案发生时尚未出现“轴辐协议”这个概念，但法院当时就已经明确了证明轴条经营者之间存在横向共谋的必要性。法院发现，所有八家分销商都“抄送”在要求函中，每个分销商都知道，任何不采取限制措施的竞争者都会失去业务，而如果每个分销商都遵守限制措施，所有分销商都会获得可观利润。[6]
Elder-Beerman案	1972年的Elder-Beerman案[7]中法院提出了轴辐协议的三要素，即轴心经营者、轴条竞争者和轴缘共谋。[8]
Toys “R” Us v. FTC (TRU)案	另外一个值得关注的案件是“玩具反斗城案”（Toys “R” Us v. FTC (TRU)）[9]，第七巡回法院维持了委员会的决定，认为有足够的证据证明制造商之间存在横向协议。证据表明，制造商希望减少对TRU的依赖，但该案中，制造商的行为却让自己失去了一个有利可图的销售渠道。在无法确保其他制造商加入的情况下，制造商们不愿意加入涉案协议，TRU将“如果他们停止、我就停止”的信息传递给了制造商，促成了共谋的形成。[10]
The eBook Case案	“苹果电子书案”（The eBook Case）是备受关注的另一起涉及轴辐协议的案件。在该案中，出版商的CEO每年会在纽约的私人餐厅会面，讨论共同的挑战，某电商零售平台的价格以及提价策略。苹果接触了其中五家出版商并与他们订立了包含最惠国条款的代理分销协议。[11]

三.

区分轴辐协议与一系列平行纵向协议

1. 轴辐协议与一系列平行纵向协议可能具有同样的表征

轴辐协议行为的认定标准是实践中会遇到的一个核心技术问题，也是企业合规指引中需要明晰的内容。在产业链的实际的上下游关系中，一个经营者的上游，或下游企业往往不是唯一或单一的（如下图1）；在很多情况下会表现为一系列相互平行的纵向关系（如下图2），这个现象在平台经济下甚至更为突出。而实践中，纵向协议中的限制性条款，例如地理区域划分、排他性条款、维持转售价格、最惠国待遇、忠诚折扣等都可能被用作达成横向共谋的手段，这会使一系列平行的纵向协议与轴辐协议具有相同的表征，即横向竞争者、纵向第三方和纵向限制。

对轴辐协议与一系列平行纵向协议进行区分不仅仅是一个证据发现的问题，即是否能够透过现象看本质，找寻到看似是纵向关系背后的横向关系；也是一个确立行为构成要件、证明标准的问题，即如何基于证据对两种不同的行为进行定性。如果干预不当，一方面，可能使企业面临更为严苛的责任，尤其在《修正草案》意欲明确对纵向垄断协议适用合理性分析的背景下；另一方面，这也不符合立法、学术讨论和司法实践中将横向、纵向和轴辐协议区分规定、分别讨论的本意。对此，一般的实践是，纵向的平行行为本身不能直接认定存在轴辐共谋，需要有直接证据（直接证据是指那些明确的，不需要推理就能确定所主张的命题或结论的证据），或在缺乏直接证据的情况下，存在超越平行行为的间接证据。

2. 域外司法实践中，存在因未能证明横向共谋而驳回原告请求的案例

In re Insurance Brokerage Antitrust Litigation案	2010年的In re Insurance Brokerage Antitrust Litigation案[12]中 ，第三巡回上诉法院维持了下级法院的判决，拒绝认定存在违法的轴辐协议，因为原告未能证明其指控的发行人之间的任何协议属于经纪人共谋中的一个部分。原告仅仅指出，发行人们与经纪人订立了类似的佣金协议并不足以确信的证明发行人之间存在横向共谋。
Dickson v. Microsoft Corp.,案	在2002年的Dickson v. Microsoft Corp. 案中[13] ，第四巡回法院认为，“无缘的共谋”不是一个单独的共谋，而是纵向协议的合集，只是他们拥有一个共同的被告。在该案中，因此协议的相似，原告认为微软和三个原始设备制造商（OEM）之间存在共谋，法院最终认定，该案中没有任何证据指明OEM制造商之间存在共谋。
Guitar Center案	在2015年的Guitar Center案中[14]，法院也明确指出：“没有轴缘还是轮子吗？”。在该案中，原告没有直接证据可以证明横向共谋，但是提供了一些“附加因素”：包括（1）“这些最低广告价格彼此相近，并且在差不多相同的时间被采纳（倾向于否定独立行动）；（2）最低广告价格与制造商的个体利益不一致，只有在所有制造商都参与的情况下才能成功；（3）制造商的关键决策者在峰会或者贸易展览上会晤；（4）展示公告和公开讨论旨在表明、宣布和遵守。” 第九巡回法院维持了下级法院的决定，认为虽然轴辐共谋模糊了纵向与横向协议之间的区分，但是采纳和遵守最低广告价格的间接情形不足以满足轮缘构成要件，法院不认为纵向限定可以减少了证明横向协同行为的必要。[15] 此外，法院甚至发现，在该案中，每个制造商都有“充分而独立的理由”采纳最低广告价政策，如果有合理的理由加入最低广告价政策，那么没有证据可以表明存在共谋。[16]

3. 如何评估经营者间信息交流与传递的行为？

对于轴辐协议的认定，上下游经营者之间的信息交流是一个很微妙的因素。虽然，轴辐协议与传统横向协议最大的差异之一就是其中竞争者之间的信息交换、甚至是共谋的达成是通过纵向关系上的第三方实现的。但同时，上下游企业之间进行消息交流是正常商业运营中会出现的行为，下游分销商向供应商反应销售情况、抱怨其他分销商违反供应商的销售政策都是实践中可能出现的情形。因此，信息交流本身无法确定的证明存在轴辐共谋，需要有其他辅助因素。[17]

4. 对轴缘共谋的证明

对轴缘共谋的证明实际上转化为对横向协同行为的证明

虽然“轴辐协议”使用的是“协议”这个表述，但事实上，“轴辐协议”一般表现为“轴辐共谋”，也就是说，实践中，往往没有可以具体认定轴条经营者之间存在共谋的直接证据，例如实质上呈现为协议的文件或部分文件（包括可识别的协议参与方），更多的是一种有意识的协同行为。因此，对轴缘共谋的证明就转变为了对横向协同行为的证明。

平行行为+附加因素的认定方式

基于相关反垄断司法实践，通常而言，需要基于沟通和间接要素/附加因素的总和对行为的性质予以证明，例如，如果一个行为需要所有经营者共同实施才会获益，那么该行为可能是共谋的结果；又如，经营者的行为是否与自己的利益相悖；辐条经营者知道其他辐条经营者的协议并期望获得互惠；商业惯例突然改变；对信息沟通与交流的评估；市场结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等等。[18]

这与相关司法实践中在更广泛的反垄断诉讼中确信原告是否充分论证以证明垄断共谋真实存在时的标准是一致的。原告需要有足够的非结论性事实，证明该平行行为是置于先前的协议背景下。[19] 根据欧盟的判例，如果一个企业在没有明确与竞争对手达成协议的情况下，故意用他们之间的实际合作来代替竞争的风险，可能会被认定为协同行为。[20]

我国《禁止垄断协议暂行规定》中规定了协同行为的认定要素

就协同行为的认定，《禁止垄断协议暂行规定》（“《暂行规定》”）第五条规定：“其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”，第六条规定：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性，（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流，（三）经营者能否对行为的一致性作出合理解释，（四）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。” 据此可见，我国立法中对协同行为的证明思路与域外一般实践也是具有一致性的。

根据《修正草案》的规定，拟将现行《反垄断法》第十三条第二款，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”单独修订为第十五条，作为垄断协议的统一定义适用于全部垄断协的行为。据此，《反垄断法》及《暂行规定》中关于认定协同行为的规定也将同样适用于轴辐协议。

基于可信的心证 vs 存在更明晰的证据认定规范？

实践中的另一个难题是如何在具体案件中去适用上述原则和规定，具体而言，在面对个案事实和证据时，如何去评估前述的这些“附加因素”？即便我们知道，不需要在一个案件中满足前述所有要素，那么“附加因素”之间在案件评估时权重就是一个具有不确定性的问题，是完全基于心证的确定，还是可能存在一个更为明晰、有操作性的证据认定指引规范？[21]

四.

数字经济中的轴辐协议问题

2021年2月7日《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台反垄断指南》”）发布，其中第八条规定：“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。”

在平台经济领域，算法引发的共谋是关注的重点之一。通过算法和大数据，经营者之间可以更便捷，更隐秘的达成和实施共谋，其中包括算法协助下的轴辐共谋。对于算法辅助下的轴辐协议，有学者认为，在认定时不应当突破“人类中心主义”的基本原则，对违法性的认定在于共谋行为本身。[22]

最惠国条款也是容易引发竞争关注的问题之一。在平台一对多的模式下，最惠国条款可能会成为一种“价格信息”，竞争对手知道彼此可能都适用相同的条款，而接受最惠国条款也意味着对价格的“承诺”。当然，因为轴辐协议本质上要求轴条经营者之间达成了共谋，如果平台上的商家没有任何合谋意愿，并借助最惠国条款进行价格协调，不应当被认定为轴辐协议。[23]

五.

《修正草案》引入“安全港”制度，关注垄断协议的竞争效果

根据《修正草案》的规定，《反垄断法》拟为垄断协议引入“安全港”制度，如果经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，不适用反垄断法中关于垄断协议的禁止性规定，有证据证明存在排除、限制竞争效果的除外。

现行《反垄断法》对垄断协议的规制中采用的是“原则禁止+例外豁免”的模式，笔者理解，《修正草案》引入“安全港”制度是一个信号，表明在垄断行为的违法认定上会更加注重对垄断协议竞争效果的分析。考虑到企业间订立相关协议可能仅是其正常商业行为的一部分，服务于合理的商业目的，如果企业体现为市场份额的市场力量较弱，相关行为推定不会对市场竞争造成不利的影响。

对于轴辐协议，“安全港”制度可以说与行为认定标准是相呼应的。一方面，认定标准中强调证明横向“轴缘共谋”的重要性，否则，相关协议安排应基于纵向协议的分析框架进行认定；另一方面，认定是否构成轴辐协议时，需要综合考虑行为目的、行为的合理性以及市场结构和竞争状况等因素。目的都在于识别和关注那些会对市场竞争秩序产生实际损害的行为，增强执法的有效性和对企业合规的指引性。

合规建议

随着《修正草案》拟将“组织”、“帮助”达成垄断协议的行为纳入《反垄断法》中，企业应该关注新法下的反垄断合规建设，尤其是在上下游经销安排的商业决策中。对于位处上下游关系中枢纽位置的企业，不能主动借助纵向协议发起具有横向效果的特殊商业安排，也要谨慎，以防被用作信息传递的工具，引发不必要的反垄断风险。需要注意的是，《修正草案》拟在总则部分进一步明确，经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争。平台企业在算法的运用，甚至使用格式条款、在协议中增添特殊条款时都需要审查其中可能隐藏的反垄断违法风险。

[注] 

[1] 参见，张晨颖，《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造—从轴辐协议谈起》。

[2] 参见，美国向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告；也参见，美国案例PepsiCo, 315 F.3d at 110–11; Dickson, 309 F.3d at 198–205; Impro Products, 715 F.2d at 1279–80; Elder-Beerman Stores,459 F.2d at 153–54; Mylan Labs., 770 F. Supp. 1053。

[3] 参见，美国向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告，也参见欧盟向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告

[4] 参见，武大竞争法，《综述||轴幅卡特尔问题的文献整理与思考》。

[5] Interstate Circuit v. United States, 306 U.S. 208 (1939)。

[6] 参见，美国向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告。

[7] Elder-Beerman Stores,459 F.2d at 153–54。

[8] 参见，武大竞争法，《轴辐卡特尔问题的文献整理与思考》。

[9] Toys “R” Us, Inc v. FTC, 221 F. 3d 928 (7th Cir. 2000)。

[10] 参见，美国向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告。

[11] United States v. Apple, 791 F.3d 290 (2d Cir. 2015).

[12] 618 F.3d 300, 327 (3d Cir. 2010).

[13] Dickson v. Microsoft Corp., 309 F.3d 193 (4th Cir. 2002).

[14] Guitar Center, 798 F. 3d 1186, 1192 n.3 (9th Cir. 2015).

[15] Guitar Center, 798 F.3d at 1192.

[16] 参见，美国向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告。

[17] 参见，欧盟向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告。

[18] 参见，美国向世界经合组织OECD提交的“竞争视角下的轴辐协议”圆桌会议报告。也参见，张晨颖，《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造—从轴辐协议谈起》。

[19] 参见，Bell Atl. Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544, 557 (2007)。

[20] 参见，ECJ, case 48/69, ICI v Commission, para. 64。

[21] 参见，江山《反垄断法上协同行为的规范认定》；也参见，武大竞争法，《综述||轴幅卡特尔问题的文献整理与思考》。

[22] 参见，王先林 曹汇，《面对互联网平台垄断，“天价罚单”能否抓住关键？》。

[23] 参见，焦海涛，《互联网平台最惠国条款的反垄断法适用》。

The End

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吴鹏  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 诉讼仲裁

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