对外承包工程风险管理研究报告(下) | 阳光干货
编者按
阳光所合伙人宋玉祥律师根据自己多年来服务我国企业“走出去”承包境外工程项目，特别是“一带一路”地区的项目的经验，从关注和加强对外承包工程风险管理的必要性、我国对外承包工程风险管理的现状、风险的主要表现和防控措施等方面进行综合分析和总结，辅以典型的对外承包工程项目风险事件和风险解决方案，撰写了《对外承包工程风险管理研究报告》一文（该文获得了《中国建设工程法律评论》2017年度优秀论文奖），以期向我国企业加强和提高风险管理提出建设性建议，供我国对外承包企业参考借鉴。继上周我们推出该报告的第一部分《对外承包工程风险管理研究报告(上) 》和第二部分《对外承包工程风险管理研究报告(中) 》之后，今天我们推出文章最后部分，干货满满，精彩继续。
文/
阳光时代律师事务所国际业务部 宋玉祥
（接上期）
四、案例分析：风险点与风险解决
（一）我国某央企子公司承建埃及某核电项目的风险解决
在我国“走出去”和“一带一路”政策的号召下，我国某中央企业以我国和埃及政府间的合作框架为基础，以其下属工程公司为平台运作埃及某核电项目。鉴于埃及法律对当地社会、经济、就业等的保护非常严格，且埃及没有商业核电建设的先例，该项目为埃及第一个商业核电项目，项目的运作蕴藏着巨大风险，这些风险直接关乎项目的可行性和建设的成败。为此，该公司委托阳光时代律师事务所（简称“阳光所”）对埃及核电运作的当地法律环境和法律风险进行了全面的尽职调查。
经作者牵头的法律服务团队并利用当地合作律所全面、深入的尽职调查，在埃及法律下，该核电项目的运作存在下述重大风险因素，我们也根据尽职调查结果向客户提出了相应的风险应对措施建议：
1.在市场准入方面，埃及法律禁止外商投资埃及核电领域，据此，以投资模式运作该项目是不可行的；
2.在承包资质方面，埃及法律规定外国承包商要获得当地承包资质，而客户新设当地公司将面临当地公司承包经验缺乏、无法获得埃及当地相应承包资质的风险，导致客户承包该项目在埃及法律下是不可行的；
3.当地成分要求方面，埃及法律要求外国承包商至少应将51%的工程份额分包给当地承包企业，使用设备材料的当地价值部分（相当于国产化率）至少应达40%，严格按照1:9的比例要求使用当地员工和劳务（即如果雇佣1个外籍人，则应至少雇佣9个埃及人），而由于埃及当地没有核电建设经验，能够胜任分包核电工程的企业极少，核电设备材料供应能力严重欠缺，也缺乏核电建设经验和技能的人员和劳务，因此，严格执行上述当地分包要求、当地国产化率要求和当地用工比例要求，将导致该项目不可行。
对于上述重大风险，我们向客户提出了下述风险解决方案建议：第一，对于第1类风险，我们建议客户采用承包模式，而不是投资模式运作该项目；第二，对于第2和第3类风险，我们建议客户与埃及政府商谈，向埃及政府相关主管部门申请适用的豁免，以保证该项目承包建设的可行性。客户欣然接受了我们的风险解决建议，并对于我们的法律服务给予了高度评价。
（二）我国某央企子公司承建孟加拉某燃机发电项目的风险解决
2011年，我国某电力央企子公司以EPC/交钥匙总承包模式获得了孟加拉某燃机发电项目。该公司是一家以电力施工为传统主业的工程公司，在运作本项目之前，没有任何境外EPC总承包工程经验，对EPC总承包项目的交易架构、合同设计、风险分配和风险防控了解甚少，而该项目承包金额很大，达数亿美元，一旦发生亏损，亏损额将是该公司难以承受的。因此，该公司运作该项目时面临很高的风险，特别是法律风险。从法律和合同方面，具体说来，在该项目上，该公司面临下述重大风险：
1.对当地法律不了解，存在违法和报价边界不确定的风险；
2.对EPC合同不了解，没有EPC合同风险识别和谈判能力，潜在的合同风险很大；
3.没有境外EPC总承包经验，相应地也没有分包风险控制经验，分包环节存在重大风险；
4.由于业主为该项目选择的融资模式为项目融资，而该公司没有融资经验，存在较大的融资配合风险；
5.该公司没有国际工程索赔与反索赔经验，而对外承包工程实践中，承包商面临业主反索赔的事件频发，该公司在本项目上存在较高的索赔与反索赔风险等。
考虑到阳光所十多年的对外承包项目服务经验，该公司委托我们在该项目上为其提供了项目前期、合同审查、谈判和签约、项目执行直到完工投产全过程、全方位的法律服务，我们也协助客户防范、控制和解决了诸多项目风险：
第一，我们为客户对孟加拉承包法律环境进行了详细的法律尽职调查，揭示了当地法律风险，协助客户策划和论证了项目运作模式，并确定了报价边界，防范了违法和报价漏项的风险；
第二，我们为客户全面和深入审查了EPC总承包合同，揭示了合同风险和偏差，向客户提出了风险应对措施建议；在合同谈判阶段，我们深度参与了EPC合同谈判，作为商务主谈，几乎代表客户就价格与支付之外的其他所有商务和法律内容同业主进行了谈判，通过谈判争取了较为有利的合同条件，维护了客户的利益，最终协助客户于2012年12月签订了项目EPC总承包合同；
第三，我们向客户提供了分包/供货合同设计、审查、招投标咨询和分包/供货合同执行的全方位服务，协助客户防范和控制了分包风险；
第四，我们协助客户审查了业主融资银行要求承包商签署的各项文件，特别是直接协议，并代表客户同业主及其融资方进行了谈判；同时，在项目运作过程中，我们还协助客户为业主运作过桥贷款事宜。通过融资协助服务，我们协助客户防范和控制了融资配合风险；
第五，在项目执行过程中，我们协助客户处理了多起工程款回收和业主反索赔等事件，协助客户防范和化解了项目执行和索赔风险。例如，由于融资银行要求业主购买运营中断保险、物质损害保险以及调整现有工程一切险的保险条件，并将其作为融资关闭的前提条件之一，而承包商有协助业主融资关闭的义务，所以业主要求新购买上述保险及调整保险条件的保险费100多万美元由承包商承担。经过作者的法律论证、策划并赴孟加拉亲自同业主谈判，成功争取到由业主承担该保险费，为客户成功抵制了业主保险费反索赔106万美元。
通过该项目的法律服务，我们为客户创造了重大服务价值：（1）在我们的服务和支持下，客户成功获得了该项目EPC合同后，也成功实施了该项目：一方面控制了项目实施成本，另一方面，该项目比业主计划的关门工期提前6个月投产发电，创造了孟加拉历史上大型项目提前完工的先例；（2）在客户公司经营层面上，我们协助客户最终实现了从电力工程施工总承包到境外EPC总承包的经营主业的转型，并协助客户初步获得了运作境外投融资项目的能力，推动客户的经营战略逐步走上了海外大型项目的发展之路。
五、对外承包工程行业的新趋势和风险管理的新挑战
近年来，对外承包工程行业出现了一个新的发展趋势：在既有的以买方信贷（Buyer’sCredit）模式协助业主融资的基础上,参股投资、以参股投资带动获取EPC承包的现象和“投建营一体化”的国际工程项目运作模式在国际工程领域越来越常见，究其原因，一方面，小股参股是境外业主将项目建设授予承包商的新的前提条件，特别是亚非拉国家的项目（业主实质上是要求承包商为其解决部分建设资金乃至自有资本金），另一方面，我国“走出去”时间久、已积累了丰厚境外项目运作经验和实力的大型承包企业，开始从其传统的工程承包业务领域向对外投资这一利润水平更高的高端业务转型，以BOT、PPP等模式开发建设绿地投资项目和以M&A模式运作境外并购项目，如在2018年中国电建收购了欧洲知名设计咨询公司意大利吉泰（Geodata）、中国交建收购了加拿大知名工程公司Aecon等。
但是，与传统的对外承包工程项目，不管是单纯的施工承包项目还是EPC/交钥匙总承包项目相比，投资项目参与方更多，利益关系、项目运作模式和合同架构及设计更为复杂，面临的境外项目环境也更为复杂，风险程度更高，这对企业及其员工的项目运作和风险管控能力提出了更高的要求，无论是小股参股项目，还是大比例参股甚至控股的项目。
以境外火电项目为例，如果以传统上对承包商最严格的EPC/交钥匙模式运作，主要参与方有业主、EPC承包商及其分包商和供货商等，交易模式简单，风险相对较低。而如果承包商参股项目公司，以投资模式（以BOT模式为例）或者投资带动EPC承包的模式运作火电项目，则所涉参与方、交易架构与合同关系的复杂程度就远远超出纯EPC/交钥匙模式，其涉及的参与方一般包括我国投资方、东道国政府、投资合作方（如有）、项目公司、土地所有人、东道国电网公司、融资银行、各承包商、燃料供应商、运维商（必要时）和保险公司等，相应地，主要包括如下项目合同：
（1） 我国投资方与东道国政府间的合作框架协议；
（2） 我国投资方与其他投资方间的合资协议（如有）；
（3） 东道国政府与项目公司间的BOT特许权协议；
（4） 项目公司与融资银行间的融资协议；
（5） 项目公司与土地所有方之间的购地或租地协议；
（6） 项目公司与东道国电网公司间的接网协议（适用于输配电分离的国家）；
（7） 项目公司与电网公司或购电用户间的购售电协议（PPA）；
（8） 项目公司与诸承包商之间的承包合同（典型的如EPC总承包合同）；
（9） 项目公司与燃料供应商之间的长期燃料供应协议；
（10）项目公司与运行维护承包商之间的运营维护协议；以及
（11）保险合同等。
可见，对外投资项目的参与方众多、合同关系十分复杂，相应的，对外投资项目面临的风险因素也更多、风险程度也更高，且各主要合同之间是相互联动的，一个主要合同下发生重大违约，将引起其他主要合同的连锁违约，导致项目运作发生系统性风险。例如，项目承包合同的重大违约、项目建设失败将导致项目公司/投资人对东道国政府、电网公司、购电商、融资银行、土地出租人和长期燃料供应商的连锁违约，导致项目公司/投资人向上述参与方承担连锁违约责任。
同时，与国内项目及传统的对外承包工程项目相比，对外投资项目（包括小股参股投资项目）面临的风险因素更多、风险程度更高。特别是，近年来被业界称为“国家黑洞”的政治风险频发，尤其是战争内乱风险（如伊拉克战争、利比亚内战和缅甸北方内战等）和政府违约风险（如新近发生的墨西哥政府取消中国铁建联合体中标的高铁项目、斯里兰卡政府暂停中交集团投资的科伦坡港口城项目以及英国政府暂停中广核集团的欣克利角C核电项目[该项目后来获英国政府批准重启]等），这些政治风险一旦发生，将给项目造成致命的影响；此外，对外承包企业运作对外投资项目时，还应特别注意东道国的社会风险和环境生态风险，这些社会、环境和生态风险一旦被东道国乃至国际政治势力所煽动，很容易触发东道国政府违约的政治风险。
因此，传统的对外承包工程项目下的风险管理意识、理念和防控措施与手段已不能满足对外投资项目的需要，对外承包企业如转型运作对外投资项目，包括以小股参股带动EPC总承包的项目，需转变风险防控思路和方式，从复杂的投资架构及开发、投资、融资、建设、投产和运营维护的项目全寿命期整体考量和把控项目运作和风险防控，提升对项目的总体管理、协调和风险防控能力。一言以蔽之，以参股投资带动EPC总承包甚至独立投资的模式来运作境外项目，给我国对外承包企业的风险管理带来了新的巨大挑战。
六、提高对外承包工程风险管理能力的建议
面对我国对外承包企业的风险管理现状，根据对国际工程承包的上述风险分析，以及对外工程承包向对外投资转型的行业趋势给我国对外承包企业的风险管理带来的新挑战，作者就加强我国对外承包企业的风险管理能提做出以下建议：
第一，从企业层面：我们建议对外承包企业应切实注意提高风险意识、加强风险管理能力，采取下述风险管理和防控措施，切实防范和控制境外项目的运作风险：
1.风险管理宣传和培训，提高公司及全体员工，特别是项目参与人员的风险意识和风险管理水平；
2.在运作项目的过程中，应充分识别和评估项目风险，在风险评估结果的基础上判断项目风险的可控性，并制定有针对性的风险防控措施；
3.从公司决策层面高度重视对外承包项目的风险管理，适当把握“获取项目”与“风险管控”的平衡，而不是一味坚持“项目优先”的决策原则，必要时可放弃高风险项目；
4.充分利用外部专业顾问，如律师事务所、会计师事务所、咨询公司等的专业经验和能力，从项目前期尽职调查和可行性研究、合同准备与谈判签约和项目执行的全过程获得专业支持，以弥补自身风险管理能力和经验的不足；
5.公平、有序地开展竞争，避免恶性竞争，特别是低于成本价获取项目，以防业主“渔翁得利”；作为一种有效的合作模式，我国对外企业可采用联合体模式，“抱团”走出去运作项目，既避免恶性竞争，又可以实现优势互补、强强联合，以获得更有利的合作条件，有效防控项目运作风险；
6.高度重视对外承包工程向对外投资转型的行业发展趋势，加强对外投资知识、经验的储备和积累，转变风险管理思路，逐渐掌握以小股参股带动EPC承包乃至独立投资模式下的项目运作能力和风险管控能力。
第二，从政府层面：我们建议政府及主管部门采用如下措施，以防范和控制我国企业“走出去”对外承包工程的风险：
1.继续对我国企业“走出去”提供配套政策和资金支持，以协助我国对外承包企业在获取项目中的话语权，藉此向境外合作方争取更好的合作条件，降低项目运作风险；
2.加强对我国企业“走出去”获取项目中的恶性竞争行为的管理和控制，这种恶性竞争行为大大恶化了我国中标企业的合作条件，特别是合同价格，导致大幅亏损的风险事件多发，由此引发的国有资产亏损和流失的现象严重。在具体措施上，一方面，可加强对国有企业盈利的考核以及国有资产亏损和流失的责任追究机制，以督促企业决策者重视和加强对外承包项目的风险管理；另一方面，可鼓励我国企业“抱团”走出去的合作模式，以及同行业企业间交叉持股，实现走出去企业间的利益捆绑、风险和收益的共担共享，这也是日本等国家避免本国企业境外恶性竞争的有效做法。（完）
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