【律师视点】蒋阳兵：与破产有关纠纷之抵销权纠纷

蒋阳兵

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人

破产抵销权是破产债权人享有的特殊权利，正确行使该权利可以使债权人优先并全额获得清偿，该权利的行使同样地会直接导致破产财产的减少，进而会直接影响到其他破产债权人的合法权益。因此，如何正确行使破产抵销权尤为重要。

一、破产抵销纠纷的基本概念

破产抵销权纠纷，顾名思义就是指债权人与破产管理人之间因行使破产抵销权而引起的纠纷。

破产抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，不论其债权是否已届至清偿期，其债权与所负债务种类是否相同，是否存在条件限制，均可向破产管理人主张以其债权抵销其对债务人所负债务的权利。《企业破产法》第四十条对破产抵销权有明确的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（下称“《企业破产法司法解释（二）》”）对破产抵销权的行使、生效等规则又进行了进一步的明确。

二、破产抵销权的特点

虽然破产抵销权以民法中的抵销权作为权利基础，二者均具有抵销权的根本性质，但二者并非等同，依然存在一定区别。

（一）行使破产抵销权的主体具有特定性

我国民法并没有对抵销权行使的主体进行严格限制，即互负债务的一方当事人均可向另一方当事人主张相互抵销。而破产抵销权只能由破产企业的债权人行使，作为债务人的破产企业不能主动向互负债务的债权人提出抵销主张。除非行使抵销权能够使债务人的企业财产受益，否则破产管理人亦不得主动抵销债务人与债权人的互负债务。

（二）破产抵销权所主张的债务具有时间特定性

破产抵销权主张抵销的债务必须在破产申请受理之前成立。当债权人得知其债务人出现濒临破产情形或者已经提出破产申请的情况后，多数债权人会力图抢先获得个别清偿。假如我国相关法律法规允许破产申请受理后产生的债务进行抵销，这不仅可能会出现债权人滥用破产抵销权、恶意抢先清偿的情况，还会直接损害其它破产债权人的合法权益。因此，我国《企业破产法》第四十条对破产抵销权所主张的债务的成立时间作了严格规定，必须是在破产申请受理之前成立的债务方可行使破产抵销权。

（三）破产抵销权不存在债务种类、履行期限和条件的限制

抵销权作为民法中债务消灭的原因之一，是指二人互负同种类且已届清偿期的债务，对双方所负同等金额的债务实施抵销的一种权利。《合同法》第九十九之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”可知，民法上的抵销权必须具备两个要件：一是同种类债务；二是双方债务均已届清偿期。而破产抵销权均无以上两个条件的限制，即无论债务是否到期，是否种类相同，均可主张互负债务的抵销。这是因为破产程序是一种概括式清偿的执行程序，债权人向管理人申报的各类债权均应折合成货币形式进行清偿，所以即使存在种类不同的债务亦可以抵销。同时又因为破产程序启动后，未到期的债权自动到期，并且我国《企业破产法》允许申报附条件和附期限的，那么也就不存在履行期限和条件限制的问题。

三、破产抵销权的限制

如前所述，破产抵销权的行使实际上会突破《企业破产法》所规定的“公平清理债权债务”的立法宗旨，因此有必要对行使该权利作出一定限制，以防止滥用破产抵销权而损害其它债权人的合法权益。故我国《企业破产法》规定了以下依法不得抵销的情形：

（一）可进行破产抵销的债务仅以破产申请受理前成立的为限

根据我国《企业破产法》第四十条第一款之规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。

即破产企业的债权人用以抵销的债务必须是在破产申请受理前取得的，破产程序进行中取得的债务不得进行依法抵销。由于债权可以自由转让，假设允许该种抵销情形，债务人企业的债务人通常会设法以相对低廉的价格向债务人企业的的其他债权人收购债权，再以行使抵销权的方式，消灭其对债务人企业的清偿义务。这种做法不仅免除了债务人对债务人企业的负债，又使债务人的债权得到优先全额的清偿，不可避免会使债务人企业的财产减少，导致了其他债权人无法公平受偿的后果，违背《企业破产法》设置破产抵销制度的宗旨，故依法规定不得抵销。

（二）债权人恶意负债不能抵销

根据我国《企业破产法》第四十条第二款之规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。

由于债权人在破产清算程序采取按比例清偿的方式，其最终所能受偿的份额一般比较低。假若我国《企业破产法》不对抵销权作出一定限制，债权人明知债务人有不能清偿到期债务或者已经提出破产申请，依然对债务人负担债务的，则意味着该债权人的债权得到了优先、全额的清偿，势必会违反《企业破产法》公平保护债权人利益的原则。所以我国《企业破产法》规定有上述情形的，法律上则推定该债权人欲行使抵销权而恶意对债务人负担债务，以该种方式行主张抵销的不予支持。又因为通过法律推定债权人善意与否，因此《企业破产法》又规定了例外情况。即债权人因为法律规定或者有破产申请前一年前所发生的原因而负担债务的（比如一年前双方已订立合同），可以认为债权人系善意的，则不在此限。

（三）债务人的债务人恶意取得的债权不能抵销

根据我国《企业破产法》第四十条第三款之规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

当债务人进入破产程序、管理人接管破产清算企业后，就会开展对债务人企业的对外债权的全面清理工作，清收回来的财产将用于对所有债权人的清偿。如果允许债务人企业的债务人在明知债务人有不能清偿到期债务或已提出破产申请的情况下，以所取得的对债务人的债权与其所负债务进行抵销，则意味着既免除债务人企业的债务人的偿债义务，又使其债权得到优先清偿，从而损害了其他债权人的公平受偿权。法律必然推定该情形下债务人企业的债务人出于恶意行使破产抵销权，因此被列在法律禁止的范围内。同时，也有例外情况，即如果债务人因为法律规定或者有破产申请时一年所发生的原因而取得债权的，可以认为债务人企业的债务人无恶意，则不在法律禁止之列。

此外，债务人企业的债务人明知债务人存在不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人取得债权的，如果该债权是通过恶意串通、显失公平等无效或可撤销方式取得的，不仅不能适用破产抵销制度以外，该债权还可适用民法中有关无效或可撤销的规定，从而使该债务人企业的债务人丧失破产债权的地位。

（四）其他不得抵销的情形

1、抵销无效的情形

根据《企业破产法司法解释（二）》第四十四条之规定，债务人有不能清偿到期债务、并且资不抵债或者明显缺乏清偿能力情形的，若债务人在破产申请受理前六个月内与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于《企业破产法》第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，该抵销无效。  

2、别除权人行使抵销权的限制

根据《企业破产法司法解释（二）》第四十五条之规定，企业破产法规定不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销。债务人管理人以抵销存在企业破产法规定的情形提出异议的。人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。这意味着该债权人以对债务人特定财产享有优先受偿权的债权进行抵销，因未损害其他债权人的利益，不受禁止规定的限制。但超出优先受偿权财产的部分不得抵销，债权人只能以普通债权向债务人企业的管理人申报清偿。

3、债务人股东的特定债务禁止抵销

债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务，或债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务，该股东不得以其对债务人企业的债权向管理人主张抵销前述两类负债。《企业破产法司法解释（二）》第四十六条对此表示了肯定。

四、破产抵销权的行使

行使破产抵销权的主体只能是破产债权人，管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。如前文所述，债权人可能出于恶意滥用破产抵销权，因此行使该权利必须有严格的程序。

债权人依据《企业破产法》第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。

第一，债权人应当在破产财产最终分配确定之前向管理人主张抵销权。在破产清算程序中，“破产财产最终分配确定之前”是指破产财产分配方案提交债权人会议表决之前；在重整与和解程序中，是指和解协议草案、重整计划草案提交债权人会议表决之前。（见《最高人民法院关于企业破产法司法解释（二）理解与适用》）

第二，债权人应当在人民法院作出的受理破产案件《公告》载明的申报期限前向破产管理人提出债权申报，可同时递交抵销债务的书面申请，并提交相关证据。管理人对债权人提交的申请和证据材料应当进行全面审查。

第三，管理人审查确认债权人申报的债权，不仅需要管理人的认可，还需要得到债权人会议的确认。若得到前述两者的认可后，该抵销自管理人收到债权的主张债务抵销的通知之日起生效。若破产管理人不认可该债权抵销的，债权人可通过提起确认之诉解决该问题。此外，若管理人对债权人主张的抵销权不予认可的，应当在约定异议的期限内或自收到债权人主张抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起债权人抵销行为无效的诉讼。

五、破产抵销权的生效

《企业破产法司法解释（二）》第四十二条列举了破产抵销权生效的两种情况。一是管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。二是管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。

由该法条可知，破产抵销权直接关系到其他债权人的合法权益与债务人财产的处分，管理人应当在收到债权人主张债务抵销的通知后进行全面审查：审查债权人主张抵销的债权是否是破产债权、该债权成立的时间、是否有法定禁止抵销的情形等等。

【延伸阅读】

典型案例：海南中度旅游产业开发有限公司与三亚龙泉谷高尔夫文化公园有限公司破产抵销权纠纷

裁判要点：债务人处于破产清算阶段，因债务清偿比例未最终确定、债权亦无法确定，此时不应当支持债权人主张债权债务抵销。

基该案情：

一审法院认为，该案的争议焦点为：中度旅游公司主张34802656.8元的债权债务抵销行为是否有效。根据查明的事实，中度旅游公司重整案中，重整计划草案确定普通债权的清偿率为30%，龙泉谷公司经确认的债权数额115723995.09元中只有30%能得到清偿，即龙泉谷公司应得的清偿额为34717198.53元。现龙泉谷公司破产清算案中，中度旅游公司申报的债权及要求抵销的数额34802656.8元。因龙泉谷公司得到的清偿额34717198.53元系经过中度旅游公司重整程序中确定的30%的清偿率折算后的金额，而中度旅游公司主张抵销的34802656.8元系在龙泉谷公司破产清算程序中清偿率尚未确定的情况下即进行抵销，并不符合公平原则。如在龙泉谷公司破产清算程序的清偿率确定之前进行抵销，将极大减少龙泉谷公司的破产财产，也损害龙泉谷公司其他债权人的利益。故中度旅游公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效。  

另，该案审理过程中，中度旅游公司称其已就其对龙泉谷公司是否享有合法债权的问题另案向一审法院提起诉讼，该案应以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，中度旅游公司以此为由向一审法院申请中止审理该案。但该案审理的是中度旅游公司行使抵销权的行为是否有效的问题，中度旅游公司对龙泉谷公司是否享有债权及债权数额多少，并不影响该案的审理结果。故对于中度旅游公司中止审理该案的申请，一审法院不予准许。中度旅游公司亦申请追加上海商联公司作为第三人参加该案诉讼，因该案处理结果与上海商联公司并无法律上的利害关系，故对该项申请一审法院不予准许。  

综上所述，龙泉谷公司的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于适用  若干问题的规定（二）》第四十二条的规定，判决：确认中度旅游公司向龙泉谷公司管理人主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效。案件受理费100元，由中度旅游公司承担。  

二审期间，中度旅游公司提交了两份证据：1、（2018）琼02民初284号《案件受理通知书》；2、《举证通知书》、《参加诉讼通知书》、《合议庭组成人员通知书》，拟证明中度旅游公司已经就债权向龙泉谷公司管理人进行破产债权申报，并在管理人不予确认的情形下，依法提起了普通破产债权确认诉讼；三亚中院已经立案受理且进行了开庭审理；该案审理应依据上述案件审理结果为前提，该案依法应中止审理。龙泉谷公司对中度旅游公司提交的两组证据材料的三性都没有异议，但是对证明内容有异议。龙泉谷公司认为中度旅游公司已就该案向三亚中院申请撤诉，法院已经裁定准许中度旅游公司撤诉。  

龙泉谷公司二审提交了一份证据：三亚中院（2018）琼02民初284号民事裁定书，拟证明中度旅游公司已就债权确认之诉向三亚中院申请撤诉，法院亦已裁定准许其撤诉。中度旅游公司对龙泉谷公司所享有的债权没有得到生效的法律文书所确认，该案最基础的法律关系不存在，无法行使抵销权。中度旅游公司对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但只是部分认可证明内容。中度旅游公司认为该裁定书仅仅是准许其撤回起诉的裁定，并不是确认中度旅游公司是否享有债权的最终法律文书，故不能证明中度旅游公司的债权不存在或者不真实。

裁判结果：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由海南中度旅游产业开发有限公司负担。

裁判理由：

二审法院经审查认为：由于双方当事人均对对方所提供证据的真实性、合法性、关联性没有异议，且双方当事人所提交的三份证据能够证明中度旅游公司提起债权确认之诉的事实，故对该三份证据予以采信。  

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，二审法院予以确认。二审法院另查明，2018年11月23日，中度旅游公司向三亚中院提起债权确认之诉，请求确认中度旅游公司对龙泉谷公司享有34802656.8元的债权。2019年5月27日，中度旅游公司向三亚中院提出撤诉申请，三亚中院于2019年6月17日作出（2018）琼02民初284号民事裁定书，裁定准许中度旅游公司撤诉。  

二审法院认为，该案的争议焦点为中度旅游公司向龙泉谷公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为是否有效。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十一条规定，债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。依据上述法律规定，中度旅游公司向龙泉谷公司主张34802656.80元的债权债务抵销的前提是其对龙泉谷公司享有34802656.80元的债权，对此，中度旅游公司在一审法院审理过程中已另案向三亚中院起诉请求确认其对龙泉谷公司享有34802656.8元的债权，该案已以撤诉的方式结案，该债权最终没有经过法院判决确认，因此，中度旅游公司是否对龙泉谷公司享有债权尚无法确定。而龙泉谷公司目前处于破产清算阶段，债务清偿比例也没有最终确定，一审判决据此认定中度旅游公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效，有事实和法律依据，应予维持。中度旅游公司关于其向龙泉谷公司主张的34802656.8元债权债务抵销行为有效的上诉主张，于法无据，二审法院不予支持。

由于中度旅游公司是否对龙泉谷公司享有合法债权及债权具体金额不属于本案审理的范围，因此，与该债权存在密切关系的上海商联公司是否参加本案诉讼，不影响本案的审理结果。一审法院认定第三人上海商联公司与本案没有法律上利害关系，不同意中度旅游公司提出的追加上海商联公司作为第三人参加诉讼的申请并无不当。中度旅游公司关于一审法院对其证明债权存在的证据不予审查，不同意其追加第三人的申请导致程序违法的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。 

综上所述，中度旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

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作者简介

蒋阳兵

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人，中山大学法律硕士，具有独立董事资格，本所破产管理人团队负责人。

蒋阳兵律师曾在广东省某中级法院从事审判工作，历任审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。熟悉审判执行和国家赔偿工作流程和技巧。

从事律师执业以来，蒋阳兵律师成功代理了某楼盘业主起诉开发商批量诉讼案件（案经一二审7个月内足额拿到赔偿款）、香港居民邓某诉某银行、某开发商房屋执行异议再审案、张某诉黄某、深圳某投资公司委托汇兑纠纷再审案、区某诉某银行储蓄合同纠纷案等疑难案件，主办了保洁丽日化、金石头网络、爱唯格电器、松樵车库、安邦电子、慧百通、迪亚通电子等企业的破产清算事务，为光明建发集团、春沐源地产、宏基地产、湛江国家储备粮库、南油集团等提供常年法律顾问服务，为顺丰控股、瑞诚基金、中誉基金、借贷宝、人人聚财等机构提供争议解决法律服务。

蒋阳兵律师乐于钻研，理论功底扎实，先后在全国各类期刊上发表案例、论文多篇，荣获最高人民法院“第一届全国法院行政审判优秀调研成果二等奖”。擅长办理专业性较强的不良资产处置、房地产、土地确权、破产重整等商事、行政诉讼案件和非诉法律服务。

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质控人简介

张雪莲

高级合伙人

破产重整专业委员会副主任

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