【原创干货】挂牌前股权激励方案设计与实务操作指引（含真实案例）
作者：吴则涛（合伙人）王楠楠（律师）
单位：北京市中银律师事务所
微信：aze108413818
邮箱：wuzetao@zhongyinlawyer.com
本文拟对中小企业申请挂牌新三板之前实行股权激励的实务操作进行研究，通过案例分析、经验汇总、重点提示等，拟为企业在挂牌前进行股权激励提供一定的实务操作指引。
▌仁会生物（830931）
【关键字】股票期权、定向发行
仁会生物有限于2014年1月完成整体变更，2014年2月股东大会审议通过了《公司第一期股权激励计划》，2014年8月正式挂牌交易。
该公司在《公开转让说明书中》指出，本次激励计划拟向激励对象定向发行不超过317万股的公司股票，占当时公司股本的3.52%，首次授予股票期权76万股，预留股票期权241万股。首次激励对象为在公司工作满6年且为公司主要产品研发作出重大贡献的高级管理人员、中级管理人员及核心研发技术人员。预留股票期权的激励对象为公司中高层管理人员、核心研发和技术人员、业务骨干等，具体由董事会提名，经股东大会批准后确定。授予股票期权的首次授予日、预留授予日均不得晚于公司股东大会审议通过本计划后的30日。首次授予的股票期权自确定的首次股票期权首次授予日起24个月为等待期，预留授予的股票期权自预留股票期权预留授予日起24个月为等待期。等待期届满，即可分期行权。首次授予的股票期权的行权价格为1元/股，预留股权期权的行权价格为5元/股。股票期权计划有效期内发生资本公积金转增股本、派发股票红利、股份拆细、缩股、配股等事宜，股票期权数量、所涉及标的股票总数及行权价格将做相应的调整。行权条件为公司达到一定的经营计划、发展目标。
▌盛本智能（837920）
【关键字】持股平台、股权转让
盛本智能有限由法人股东盛本通讯科技有限公司（简称“盛本通讯”）独资设立。
2015年10月14日，盛本通讯将起持有的公司100%的股权转让给叶伟雄、钟芹盛、孙玖、梁霞、上饶凯盛[2015年9月24日成立上饶市凯盛投资管理中心（有限合伙），为员工持股平台，钟芹盛、梁霞任执行实务合伙人]、青竹投资（2012年8月31日设立的上海青竹投资管理有限公司，为员工持股平台，钟维忠为法定代表人）及全鼎投资（2012年9月18日设立上海全鼎投资管理有限公司，法定代表人为谢保健）。
2015年10月28日，盛本智能有限增资173.3333万元，接受成琳、林建华、谢春康、肖彬、徐耀荣和外部投资方天风创投、天风天信和天风天睿成为公司股东。2015年12月，盛本智能有限以2015年10月31日为基准日，10名自然人发起人叶伟雄、钟芹盛、孙玖、谢春康、梁霞、成琳、林建华、肖彬、吴美燕、徐耀荣和6名组织机构发起人上饶凯盛、青竹投资、全鼎投资、天风创投（私募基金）、天风天睿（为天风创投的私募基金管理人）、天风天信（私募基金管理人）以经审计的净资产折合整体变更设立股份有限公司。
▌中移信联（837697）
【关键字】持股平台、增资入股、股权转让
2014年10月，中移有限进行增资，新增出资由员工持股平台旭日晨升以货币出资26.33万元，聚合零一以货币出资29.13万元，增资价格为每1元出资额对应对价为5.73元，本次增资价格高于公司净资产值，不存在股份支付情形，亦不存在对赌协议。2015年3月，中移有限的大股东李建林将其持有的公司1.74%的股权转让给聚合零一，李建林将所持公司0.91%的股权转让给旭日晨升，股东林玲将其所持的公司0.66%的股权转让给旭日晨升。由此，增加员工通过持股平台间接持有的公司股份。2015年7月，中移有限整体变更设立为武汉中移信联科技股份有限公司。
▌网营科技（836423）
【关键字】持股平台、股权转让、股票期权
网营科技有限于2011年7月，召开股东大会，决定对员工实施股权激励，并尽快制定股权激励管理办法。
2012年4月，股东会同意全体在册股东将所持网营科技有限15%的出资（计190万元）转让给网营合伙（员工持股平台），用于股权激励。
2013年12月，网营科技有限股东会通过《杭州网营科技有限公司期权管理办法》，拟定激励对象（包括2012年7月1日以前入职的员工、2012年7月1日以后入职且担任公司中高层管理职务的员工以及本管理办法发布后，入职公司满两年的员工）通过取得网营合伙份额以间接持有公司股权。根据激励对象工作表现和业绩确定具体激励数量，行权价格为1元/股，实行分批行权，具体为：获得期权授予满两年后，可行权被授予期权的50%；满三年后可行权被授予期权的75%；满四年后可行权被授予期权的100%。后于2014年1月1日、2014年8月31日、2014年12月1日、2015年2月1日、2015年3月3日分五次授予员工期权，并形成网营合伙、长流合伙、莲花峰合伙三个员工持股平台。
2015年10月，网营有限整体变更设立为股份有限公司。
▌江苏江凌测控科技股份有限公司（正在申请挂牌）
【关键字】增资、直接持股、股份支付
江苏江凌测控科技股份有限公司于2015年11月由有限公司整理变更设立。2015年12月进行增资，增资部分由公司控股股东、实际控制人夏惠兴和21名员工以每股2.16元的价格认购新增股份100万股，其认购价格低于最近仪器经审计的每股净资产，构成股份支付，计入2015年管理费用97万元。
根据《企业会计准则第11号——股份支付》和《股权激励有关事项备忘录1-3号》的规定，公司按照下列方法对公司股权激励计划进行会计处理：（1）授予日会计处理：根据授予数量和授予价格，确认股本和资本公积；（2）限制性股票全部解锁前的每个资产负债表日：根据会计准则规定，在全部限制性股票解锁前的每个资产负债表日，按照授予日限制性股票的公允价值，限制性股票当期的解锁比例以及预计可解锁的限制性股票的最佳估计数将取得职工提供的服务计入成本费用和资本公积（其他资本公积），不确认授予日后限制性股票的公允价值变动。员工持股无限售约定。
▌股权激励模式
中小企业申请挂牌前，一般选择：
搭建员工持股平台，以定增或老股转让（包括大股东转让公司股份给持股平台以及持股平台内部普通合伙人转让出资额给有限合伙人）的方式成为公司股东，激励对象通过对该持股平台的出资间接持有或增持公司股份；
通过增资认购使激励对象直接持有公司股票，若对股票的来源、抛售等设定一些特殊限制，则可能演变为限制性股票的激励方式；
以定向增发或股权转让的方式为激励对象设定股票期权。
通过持股平台的间接持股，可防止股权过早过于分散，有助于保持中小企业初创期控制权的稳定性，以及决策的效率。但设立持股平台公司间接持股时，激励对象在限售期满后减持时需要通过持股平台公司来完成，操作上没有直接持股时方便和自由。企业可根据激励对象的范围、激励目的等对授予方式进行灵活安排。
选择搭建持股平台的，需注意说明，该员工持股平台不同于《私募基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》所定义的私募基金，除投资本公司外，不对任何其他企业进行股权投资，合伙企业的资金来源均为合伙人自由资金认缴，不存在以非公开方式向合格投资者募集资金的情形，不存在资产由基金管理人管理的情形，无需履行私募基金备案登记手续。
如盛本智能在《公开转让说明书》中指出，上饶凯盛、青竹投资和全鼎投资为员工持股平台，不属于私募投资基金管理人/私募投资基金，无需履行私募投资基金管理人或私募投资基金登记、备案手续。天风创投已履行私募基金登记备案手续，天风天睿、天风天信已履行私募基金管理人登记备案手续。
▌股权激励的企业资格
参照《上市公司股权激励管理办法》的规定，公司存在下列情形的，不得实行股权激励计划：
最近一个会计年度会计报告被注册会计师出具否定意见或者无法表示意见的审计报告；
最近一年内因重大违法违规行为被中国证监会予以行政处罚；
中国证监会认定的其他情形。另外，依据股权系统对挂牌公司的要求，公司股权应当清晰，不存在重大权属纠纷，股权结构应当相对稳定，公司控制权不存在重大变更，校对集中和稳定。
此外，上市公司要求在上市前确定的股权激励计划必须执行完毕才能上市，或者终止该计划后再上市。而《业务规则》第2.6条规定，申请挂牌公司在其股票挂牌前实施限制性股票或股票期权等股权激励计划且尚未行权完毕的，应当在公开转让说明书中披露股权激励计划等情况。
▌股权激励的目的
企业实行股权激励计划一般为达到以下目的：
1、吸引人才、留住人才。在引进关键技术或管理人员的同时给予某种形式的激励；
2、激励人才、创造收益。为了建立有效的技术研发动力机制或市场开发、产品推广机制，给予关键技术人员或重要营销人员某种形式的激励；
3、职工持股，平衡经营者与所有者冲突。稳定具有一定资历的员工队伍，使企业经营者与所有者共同分享企业成长收益；
4、联络资源、稳定客户。稳定对企业具有重要价值或影响的外部资源，例如上下游客户、融资渠道等；
5、引入外部资源，改善公司股权结构、治理结构，吸引更多投资方。如私募基金对公司人员结构（管理层、核心员工）、股权激励方面非常看中。
▌股票来源
中小企业在申请挂牌前，实行股权激励计划的股票来源一般为：
1、控股股东或大股东股权转让；
2、公司股权回购转让；
3、激励对象对公司增资。实践中，第1种和第3做法较为常见。即，或者公司通过定向增发，使激励对象能以较低价格认购公司发行的股票；或者公司的创始人或大股东以较低价格向激励对象转让其所持股份。
而《公司法》第143条规定，经股东大会决议，股份有限公司可以收购本公司股份用于奖励给本公司职工，但不得超过本公司已发行股份总额的百分之五，并且用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，所收购的股份也应当在一年内转让给职工。因《公司法》强制要求用于奖励公司职工的股份应当在一年内转让给职工，故对于定位于对企业高管进行中长期激励的股权激励意义不大，适用的也不多。至于限制性股票，如果标的股票的来源是存量，即从二级市场购入股票，则按照《公司法》关于回购股票的相关规定执行；如果标的股票的来源是增量，即通过定向增发方式取得股票，其实质属于定向发行，则参照现行《上市公司证券发行管理办法》以及股权系统关于定向增发的相关规定进行。
▌股权激励的总数
参考中国证监会《上市公司股权激励管理办法》第十二条的规定，用于全部有效股权激励计划所涉及的激励股票总数最好不要超过公司股本总额的10%
▌价格及定价依据
股权激励的价格一般是股票面值、账面净资产值或市场价格（PE入股价格或市场上同类其他企业的PE价格）给予一定的折扣等。实践中以每股账面净资产、或者略高于每股净资产的价格入股是激励对象可以接受的，而授予价格低于外投资者入股价格的幅度越大，激励对象所感受到的激励力度也就越大。
需注意的是，公司通过股权激励换取激励对象更好的服务或效力，通常需要一定的“付出”，即激励对象认购或受让公司股份一般低于市场公允价值，或与外部投资价格存在一定差价，企业或大股东为取得激励效用承担一定的隐形成本。这从本质上讲具有股份支付的特征，需在《公开转让说明书》等相关文件中予以说明。公司根据《企业会计准则第11号——股份支付》和《股权激励有关事项备忘录1-3号》的规定，将如何对股权激励计划进行相关会计处理。
▌激励对象
公司根据自身发展战略和经营计划确定股权激励的对象，一般包括：
中高层管理人员、关键技术人员、重要营销人员；
具有一定资历的员工队伍。通过工作年限、工作业绩、对公司的贡献程度等进行考察认定；
具有重要价值或影响的外部人脉资源。
需注意的是：
（1）激励对象不应存在《公司法》、《管理办法》、《业务规则》等规定的禁止获授股权激励的情形。包括：a.最近三年内被证券交易所公开谴责或宣布为不适当人选的；b.最近三年因重大违法违规行为被中国证监会予以行政处罚的；c.具有《公司法》规定不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形。
（2）激励对象是否存在主要股东（持股5%以上的）、实际控制人及直系近亲属。
（3）激励对象是否同时参见两个或两个以上上市公司的股权激励计划。
（4）董事、高级管理人员、核心技术（业务）人员以外人员成为激励对象的，应充分分析和披露其与公司业务或业绩的关联程度，说明其作为激励对象的合理性。尤其对于退休返聘的公务员系统人员，要特别注意法律对这些人的限制。
▌资金来源
要求公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。
▌时间安排
挂牌前实行股权激励计划的，建议企业尽量早安排，避免挂牌或上市前突袭入股，造成不必要的解释说明。实践中，大多企业倾向选择股改前有限公司阶段实行也有的，选择在股改后实施，如股票期权。需提醒企业注意的是，待股改基准日确定后公司股改前，应保持公司股本总额的不变，即可以进行股权转让，但不可作增减资处理。股改完成后，发起人股东所持股份有一年法定限售期，不可进行股权转让，但可以增资入股。
▌税务处理
关于股权激励涉及税务处理的相关规定有：《国家税务总局关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知》（国税发[1998]9号)、《财政部、国家税务总局关于关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号）、《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》（国税函[2006]902号）、《财政部、国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]5号）、《财政部、国家税务总局关于上市公司高管人员股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]40号）、财政部、国家税务总局和证监会关于《关于个人转让限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]167号）、国家税务总局关于《股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函[2009]461号）、国家税务总局关于《关于印发<限售股个人所得税政策解读稿>的通知》（所便函[2010]5号）等。
综上所述，中小企业在挂牌前实行股权激励计划，需根据企业自身发展战略、经营计划、股权结构选择最适宜的激励模式。无论选择最简单直观的员工直接持股，或是借助持股平台的间接持股和转让，亦或是更为持久有效的股票期权和限制性股票，又或者是综合运用多种激励模式，均需在实务操作中就目标定位、激励对象选择、股票来源、激励股份数量及定价、认购资金来源、时间安排以及所涉股份支付、税务处理等方面做好方案设计和风险规避，并在申请挂牌的公开转让说明书中详细披露。如此，方可形成最佳激励方案，达到预期效益。
原创作者：
吴则涛 北京市中银律师事务所合伙人、洞见资本研究院专家顾问
王楠楠 北京市中银律师事务所律师
2016年9月4-6日，洞见资本研究院联合中国上市公司市值管理研究中心共同打造的《新三板融资与市值管理》第5期，将于北京与大家更深入的探讨投融资、路演、挂牌上市、市值管理、人才与股权等话题！
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