导言随着我国《证券法》的修改完善，向特定对象发行证券超过200人被认定为公开发行发生了细微的变化。发行人历史沿革中存在股东人数超200人的，通常需要对所有的持股人员持股的真实性、合法合规性进行核查，涉及的人员范围之广且工作繁琐，此外，还需要取得省级政府对公司历史沿革合法合规性的确认，时间战线拉长且存在不确定性。本文试着通过对发行人历史沿革中涉及超过200人股东的问题、解决方案的重点，结合相关案例进行分析总结，供大家参考备查。
200人公司的主要规定经历了《股份有限公司规范意见》《公司法》及《证券法》等相关规定的不断完善和修改，相关规定的历史演变情况如下表所示：
根据《非上市公众公司监管指引第4号--股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引（2020年修订）》（以下简称《4号监管指引》）的规定，公司申请行政许可的合规性应当符合下列要求：公司的设立、增资等行为不违反当时法律明确的禁止性规定，目前处于合法存续状态。城市商业银行、农村商业银行等银行业股份公司应当符合《关于规范金融企业内部职工持股的通知》（财金〔2010〕97 号）。公司的设立、历次增资依法需要批准的，应当经过有权部门的批准。存在不规范情形的，应当经过规范整改，并经当地省级人民政府确认。公司在股份形成及转让过程中不存在虚假陈述、出资不实、股权管理混乱等情形，不存在重大诉讼、纠纷以及重大风险隐患。公司的股权清晰，是指股权形成真实、有效，权属清晰及股权结构清晰。具体要求包括：1、股权权属明确。公司应当设置股东名册并进行有序管理，股东、公司及相关方对股份归属、股份数量及持股比例无异议。股权结构中存在工会或职工持股会代持、委托持股、信托持股、以及通过“持股平台”间接持股等情形的，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。以依法设立的员工持股计划以及已经接受证券监督管理机构监管的私募股权基金、资产管理计划和其他金融计划进行持股，并规范运作的，可不进行股份还原或转为直接持股。为方便股权管理，可将实际股东之间存在关联关系或者按照自愿原则，在解除股权代持的过程中，将股权集中转让给特定股东，尽量将持股股东降低至200人以内（参考案例利群股份（601366）、桂发祥（002820））。若在解除代持过程中，因有限公司的股东人数不得超过50人，可以考虑分批解除代持，并在最后一批解除代持的同时进行股改（参考案例设研院（300732））。在新《证券法》实施前，如在解除代持的过程中，确实无法达到将股东人数降低至200人以内的，可以考虑向中国证监会申请因向特定对象转让股份导致股东人数超过200人的行政许可，取得中国证监会的批准（参考案例家家悦（603708））。但根据新《证券法》的规定，向特定对象发行证券计算发行对象人数时，可以不将员工的人数计算在内，因此，在新《证券法》实施后，可以剔除实际持股人为员工的人数，但若剔除后股东人数仍然超过200人的，仍应当报经中国证监会履行行政许可程序。2、股东与公司之间、股东之间、股东与第三方之间不存在重大股份权属争议、纠纷或潜在纠纷。3、股东出资行为真实，不存在重大法律瑕疵，或者相关行为已经得到有效规范，不存在风险隐患。申请行政许可的公司应当对股份进行确权，通过公证、律师见证等方式明确股份的权属，若存在无法取得联系股东的情形，可通过登报、张贴公示等方法履行通知义务，尽量确保股东的知情权，通知其按照规定时间到公司指定地点予以股份确认。股份确认的数量要求：申请公开发行并在证券交易所上市的，经过确权的股份数量应当达到股份总数的90%以上（含90%）；申请在全国股份转让系统挂牌公开转让的，经过确权的股份数量应当达到股份总数的80%以上（含80%）。未确权的部分应当设立股份托管账户，专户管理，并明确一般由公司的控股股东或实际控制人出具兜底承诺作为有关责任的承担主体。若公司历史上存在分红的情形，则应当设立专项账户存储该未确权部分股权应得的分红。公司持续规范经营，不存在资不抵债或者明显缺乏清偿能力等破产风险的情形。公司按照中国证监会的相关规定，已经建立健全了公司治理机制和履行信息披露义务的各项制度。公司的股份应当委托股份托管机构进行集中托管，并由股份托管机构出具股份托管情况的证明。若股份未进行集中托管的，应当按照《4号监管指引》的规定提供省级人民政府的确认函。 3
关于发行人申请IPO之前是否应当向证监会申请纳入非上市公众公司监管的问题《非上市公众公司监督管理办法（2019年修正）》（以下简称《管理办法》）第九十二条规定，“本办法施行前股东人数超过 200 人的股份有限公司，不在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票或证券交易所上市的，应当按相关要求规范后申请纳入非上市公众公司监管”。《关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见》（证监会公告〔2015〕13 号）规定，“未在全国中小企业股份转让系统（以下简称全国股转系统）挂牌的非上市公众公司（以下简称不挂牌公司），包括自愿纳入监管的历史遗留股东人数超过200 人的股份公司（以下简称200 人公司），以及经中国证监会核准通过定向发行或转让导致股东累计超过200 人的股份公司，除按照《管理办法》履行公众公司信息披露等义务外，还应当遵守以下规定：明确信息披露方式，选择在非上市公众公司信息披露网站、公司网站及其他公众媒体披露股份变更、定期报告等信息，同时报中国证监会派出机构（以下简称派出机构）存档；选择在中国证券登记结算公司、证券公司或者符合规定的区域性股权市场或托管机构登记托管股份；不得采用公开方式向社会公众转让股份，也不得在未经国务院批准的证券交易场所转让股份，未经批准不得擅自发行股票……中国证监会负责指导、监督派出机构对不挂牌公司实施监管。主要包括：制定完善不挂牌公司的监管制度安排；组织协调不挂牌公司重大监管行动、重大风险处置等工作；引导主动规范、自愿申请且符合条件的200 人公司，通过证券交易所上市、全国股转系统挂牌、并购重组等方式进入资本市场”。据此，笔者理解，因历史遗留问题形成的 200 人公司在证券交易所上市、全国股权系统挂牌前是否申请纳入公众公司管理系自愿行为。同时，《管理办法》第四十一条规定，“本办法施行前股东人数超过 200 人的股份有限公司，符合条件的，可以申请在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票、首次公开发行并在证券交易所上市”。此前，在《非上市公众公司监督管理办法》在2013年进行修改时，中国证监会对该管理办法的修订作出如下说明：“为了提高效率、减少环节、方便企业申请，我会不再把确认作为一个独立的工作环节，而是将其与行政许可事项相结合，在行政许可审核中提出一些规范性的政策要求”，即对于该管理办法施行前股东人数超过 200 人的股份有限公司，申请纳入非上市公众公司监管可以与申请在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票、首次公开发行并在证券交易所上市的行政许可事项结合进行申请，《关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见》亦明确中国证监会将引导该类公司通过证券交易所上市、全国股权系统挂牌等方式进入资本市场时进行规范。考虑到《管理办法》中对于申请纳入非上市公众公司监管体系并没有强制规定，也没有规定相应的法律责任；同时，通过公开网络查询，除利群股份、广东温氏食品集团股份有限外，其他大部分案例，包括江苏银行、上海银行、杭州银行、彩虹集团、设研院及确成股份等，在《管理办法》生效后至上市前，在没有向证监会申请纳入非上市是公众公司监管的前提下，仍然获得了证监会的核准 ，该等上市前未申请纳入非上市公众公司监管体系的行为，并未对其上市构成不利影响。 根据《4号监管指引》及首发业务问答的相关规定，发行人历史沿革中存在改制不规范、历史出资瑕疵等情形，需要取得有权政府的确认，主要包括以下情形：（1）公司在设立、历次股权变动过程中存在应当审批而未审批情形的，经过规范整改后，应当经省级人民政府确认，主要涉及的情形包括集体股权变动、国有股权变动以及外商投资股权变动等（参考案例国光电气（科创板在审））。若存在应当评估而未评估、应当进场交易而未进场交易的情形，是否需要省级人民政府确认？原则上，历史沿革涉及国资、集体股权变动不规范的，为确保不涉及国有资产流失、集体资产流失，建议都要取得省级人民政府的确认（参考案例设研院（300732））。（2）1994年7月1日《公司法》实施前，经过体改部门批准设立，但存在内部职工股超范围或超比例发行、法人股向社会个人发行等不规范情形的定向募集公司（参考案例赫达股份（002810）、彩虹集团（003023）、圣泉集团（830881）、桂林五洲（833176））。“内部职工股超范围或超比例发行、法人股向社会个人发行等不规范情形”主要是指《股份有限公司规范意见》的相关情形。根据《股份有限公司规范意见》（于2015年5月30废止）第七条，“公司可以采取发起方式或募集方式设立。采取发起方式设立，公司股份由发起人认购，不向发起人之外的任何人募集股份。国家大型建设项目方可采用发起方式设立公司。募集方式包括定向募集和社会募集两种。采取定向募集方式设立，公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公众公开发行，但可以向其他法人发行部分股份，经批准也可以向本公司内部职工发行部分股份……”第八条，“以募集方式设立公司的发起人认购的股份，不得少于公司应发行的股份总数的百分之三十五。”第九条，“设立公司应有三个以上（含三个）发起人。国营大型企业改组成为公司的，经特别批准，发起人可为该大型企业一人，但应采用募集方式设立公司。”第二十四条第一款第三项，“（三）个人股为社会个人或本公司内部职工以个人合法财产投入公司形成的股份。一个自然人所持股份（不含外国和我国香港、澳门、台湾地区投资者所持外资股）不得超过公司股份总额的千分之五。定向募集公司内部职工认购的股份，不得超过公司股份总额的百分之二十。社会募集公司的本公司内部职工认购的股份，不得超过公司向社会公众发行部分的百分之十。由定向募集公司转为社会募集公司者，超过此限时不得再向内部职工配售股份。社会募集公司向社会公众发行的股份，不少于公司股份总数的百分之二十五。国家另有规定的除外。” （3）1994年7月1日《公司法》实施前，依法批准向社会公开发行股票的公司（参考案例江苏铁发（430659））。（4）按照《国务院办公厅转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知》（国办发〔1998〕10号），清理整顿证券交易场所后“下柜”形成的股东超过200人的公司。省级人民政府出具的确认函应当说明公司股份形成、规范的过程以及存在的问题，并明确一般由发行人的控股股东或实际控制人兜底承担相应责任。 5
关于新三板挂牌公司因做市交易、定向发行或协议转让导致股东人数超200人的，是否应当取得证券监管部门的批准？《非上市公众公司监督管理办法（2019年）》第三十四条，“股票向特定对象转让导致股东累计超过200 人的股份有限公司，应当自上述行为发生之日起3 个月内，按照中国证监会有关规定制作申请文件，申请文件应当包括但不限于：定向转让说明书、律师事务所出具的法律意见书、会计师事务所出具的审计报告。股份有限公司持申请文件向中国证监会申请核准。在提交申请文件前，股份有限公司应当将相关情况通知所有股东。在3 个月内股东人数降至200 人以内的，可以不提出申请。” 根据上述规定，因非公开协议方式转让导致股东人数超过200人的，在实施协议转让时（除股东人数在3个月内将至200人以内的），应当取得中国证监会的核准。《非上市公众公司监督管理办法（2019年）》第四十八条，“向特定对象发行股票后股东累计超过200 人的公司，应当持申请文件向中国证监会申请核准。股票公开转让的公众公司提交的申请文件还应当包括全国股转系统的自律监管意见。股票公开转让的公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200 人的，中国证监会豁免核准，由全国股转系统自律管理。” 根据上述规定，因定向发行导致股东人数超过200人的，在实施定向发行时，应当取得中国证监会的核准。根据上海证券交易所官网发布的《企业改制上市常见三十问》中，“23、新三板挂牌企业IPO需要注意什么问题？……（3）股东人数超过200人的新三板公司在挂牌后，如通过公开转让导致股东人数超过200人的，并不违反相关禁止性规定，可以直接申请IPO；如通过非公开发行导致股东人数超过200人，根据《非上市公众公司监督管理办法》，在进行非公开发行时应先获得证监会核准，其合规性已在非公开发行时经过审核，可以直接申请IPO。”据此，在新三板挂牌期间，因做市交易或竞价交易（含集合竞价和连续竞价）导致股东人数超200人的，无需另行取得证券监管部门的批准，可直接申请IPO（参考案例确成股份（605183）、科顺股份（300737））。免责声明：
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■来源：小兵研究
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