卡拉还能OK吗？谈音集协公告下架非会员歌曲
文 / 康瑞 华东政法大学知识产权学院
卡拉OK是Kara—oke的译音，起源于日本二十世纪六七十年代，被誉为日本三大发明之一，经港台传入大陆后迅速以摧枯拉朽之势火遍大江南北，现在多称之为KTV，是朋友小聚、班级狂欢、公司联谊、生日Party的热门选项。
近日，中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）向社会发出公告，通知KTV设备和系统服务商（VOD）及KTV经营者删除非音集协管理的6000多首歌曲，引起不小的轰动。11月5日，音集协给出官方解答，宣称“删除歌曲，依法依规，必须遵守”“删除侵权歌曲将推动KTV版权市场的规范和繁荣”，可谓一石激起千层浪，引发社会各界热议的话题，甚至登上了微博热搜头条。
对此，广大网友更关注的是自己的拿手曲目是否还能在KTV点唱，也有部分声音在为“音集协启动KTV曲库正版使用的第一枪”大唱赞歌，当看到有作者发出“逼KTV下架6000多首歌 是保护版权还是要发垄断财”的质疑时却有种莫名的感动，感叹其敢于正视我国著作权集体管理制度的软肋与弊病。对于此次音集协删歌风波，我们需要思考音集协是否有权下架非会员歌曲？下架歌曲背后有怎样的利益冲突？如何实现卡拉OK行业的良性发展？
首先，我们来了解一些音集协是何方神圣。
音集协的全称为中国音像著作权集体管理协会，是中国著作权集体管理组织之一。国家版权局官网和音集协官网的介绍为：中国音像著作权集体管理协会是经国家版权局正式批准成立（国权[2005]30号文）、民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。音集协在其官网的权利公告处表示“根据国家版权局2006年1号公告公布的标准，收取卡拉OK经营场所著作权使用费，向权利人分配。” 2006年，国家版权局就卡拉OK版权使用收费问题做出说明时明确指出：中国音乐著作权协会和中国音像集体管理协会是卡拉OK版权使用费的收费主体，音著协主要管理音乐作品的表演权、广播权和录制发行权等权利，音集协主要管理音像节目的公开表演权、广播权、出租权、信息网络传播权及经权利人特别授权的部分复制权及发行权。[1]
关于音像节目的作品类型归属，在司法实践中有不同的表述，尚未形成定论。具言之，部分法院直接将其表述为音乐电视作品，如绥化市中级人民法院【（2017）黑12民初82号】、西安市中级人民法院【（2017）陕01民初377号】；广东省高级人民法院将音像节目统称为视听作品【（2016）粤民终969号】；也有部分法院视音像节目为以类似摄制电影的方法创作的作品，如大连市西岗区人民法院 【（2017）辽0203民初1232号】、绵阳市中级人民法院【（2015）绵知民初字第16号】；东莞市中级人民法院以案涉的音乐电视内容均为简单的现有风景人物或演唱现场拍摄，没有故事情节或仅仅有简单故事情节，独创性较低为由，主张应认定为音像制品。【（2015）东中法知民终字第132号】
张伟君教授曾撰文探讨卡拉OK音像节目的性质，他认为“卡拉OK歌厅播放的卡拉OK主要是通过音乐的播放使观众能够演唱歌曲，至于画面的印象是附带的。这就是说卡拉OK歌厅播放的卡拉OK是与电影作品或者录像制品的本质特征相背离的。从这个意义上讲，卡拉OK歌厅播放的卡拉OK被认定为是电影作品或者录像制品是十分牵强的，倒是更符合音乐作品或者录音制品的实质。”[2]简言之，张伟君教授认为卡拉OK音像节目应视为音乐作品或者录音制品。
笔者倾向以“独创性高低”为试金石，对于“以剧本为基础，经过导演、摄影、音乐、演员等多方面共同创造性劳动制作完成的”[3]音像节目应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品；而对于没有故事情节或仅仅有简单故事情节，比如背景主要是建筑、自然风光、简单人物演唱等的音像节目应认定为录像制品。
其次，音集协的业务范围与职能。国家版权局和音集协官网显示：
根据上述音集协的业务范围与职能可知，音集协只能就协会会员的作品进行集体管理，对于非会员的作品是无权“指手画脚”的。诚然，根据《著作权集体管理条例》（以下简称《条例》）第六条之规定，“除依照本条例规定设立的著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动”，音集协被赋予了制度垄断地位，但《条例》第2条、第3条均强调著作权集体管理组织开展活动需要获得权利人的授权。音集协在删除歌曲的公告中明确表明“本次公布的6000多首音乐电视作品的权利人均非音集协会员”，这种要求KTV经营者下架非会员歌曲的做法实有“越俎代庖”之嫌。
据报道，下架名单中的一家唱片公司的版权部负责人表示“他们（音集协）从未对我们的内容向他们的会员单位授权，之前我们的版权都是通过宣传渠道，给到系统商或卡拉ok连锁店的合作部门的，所以音集协所谓下架的内容，都是我们自行对外授权的。”[4]著作权本质上是一种私权，根据意思自治原则，非会员著作权人完全有自由、有权利自行许可KTV经营者使用其音乐作品。即使存在部分未单独授权、涉嫌侵权的歌曲，音集协也只能善意倡议KTV经营者删除侵权歌曲，而不是高调发布带有“威胁”意味（后果自负）的删歌公告。
针对社会公众的质疑，11月6日下午，音集协的代理总干事周亚平在接受新京报记者采访时做出最新回应，针对此次公告有几点补充声明[5]：
1．这次只是针对会员单位的通知，不是强制性，但是不执行后果自负；
2.不代表6000余首都不能唱，删版本不等于删歌，一首歌可能多个版本；
3.不代表6000余首都不能唱，KTV及系统供应商如果自己拿到授权一样能播；
4.我们的最终目的是想让版权商回归协会大家庭。
综上，可以明确两点：其一，音集协10月22日发布的《关于停止使用部分涉诉歌曲的公告》不具有强制性；其二，KTV及系统供应商如果获得非会员著作权人的授权仍然可以继续使用被列入删除歌单中的歌曲。
追根溯源，此次删歌公告是音集协针对非会员频繁起诉KTV经营者的应对措施，折射出的是著作权集体管理组织与著作权人的利益博弈。《条例》第二十条 规定“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。”这种独占性授权的制度安排造成了著作权集体管理组织与著作权人潜在的利益冲突，挤压了双方的谈判空间。著作权人基于制度环境与自利动机不能充分信任著作权集体管理组织，著作权集体管理组织往往只能获得部分著作权人的授权，只能就较少比例的作品展开著作权集中许可交易业务及其他活动。[6]这也就为非会员著作权人起诉与音集协签订过许可协议的KTV经营者埋下了隐患，因为音著协没有获得市场上所有著作权人的授权，甚至有时将非会员的作品错误地列入了许可协议范畴。
近期，多家卡拉OK经营者向最高人民法院反映，称他们已向音集协缴纳了音乐作品的版权使用费，却遭遇到多家声称拥有作品版权的代理公司起诉，并被法院判赔较高的赔偿额，给他们带来很大的困扰，并称这样的诉讼和判决对行业打击是致命的。[7]
卡拉OK行业频遭起诉的原因在于：
1．音著协、音集协对卡拉OK著作权许可的范围有限。卡拉OK经营者虽然与音著协、音集协签订了著作权许可使用及服务合同，但并非所有的歌曲MV类电作品或录像制品的著作权人均系前述协会的会员。
2．卡拉OK经营者基于对音著协、音集协许可合同的信赖，降低了对使用的海量歌曲的注意程度。因此才有卡拉OK经营者对于“我们已经向中国音像著作权集体管理协会交过版权使用费，为何还被判赔？”的疑问。
3．著作权集体管理与著作权人自主维权的冲突。根据《著作权法》，非音著协、音集协会员著作权人有权对卡拉OK经营者未经授权或许可使用其音乐作品的行为提起侵权诉讼。和通过著作权集体管理组织获得的微薄许可收益相比，权利人自主维权可以在一些法院获得较高的赔偿。
以广州知识产权法院为例，在广州市金库娱乐有限公司与深圳市声影网络科技有限公司著作权侵权纠纷上诉案中，广州知识产权法院支持了一审酌定的35400元判赔结果。[8]在广州市越秀区龙胜酒吧与深圳市声影网络科技有限公司著作权侵权纠纷上诉案中，广州知识产权法院支持了一审酌定的37500元判赔结果。[9]法院是综合考虑涉案录像制品及作品类型、数量、流行程度，并考虑被告的经营规模、使用涉案作品的方式，以及原告维权所支付的律师费的合理程度等因素，酌情确定的赔偿数额和合理费用。对比音集协公布的《关于2018年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》中的数字，就理解著作权人自行提起费时费力的民事诉讼的原因了。
针对著作权人自行诉讼维权的情形，有律师指出“大多数法院的司法实践对这种商业诉讼并未区别使用者是否已向著作权集体管理组织交费这一情节，在判断赔偿金额上与未交费的侵权场所一视同仁，实际上鼓励了权利人自己维权，并将维权变为一种盈利模式，即商业诉讼。” [10]对此笔者不敢苟同，难道未加入音集协的著作权人的著作权就比加入了音集协的著作权人的著作权低一等吗？法院也是以事实为依据、以法律为准绳作出的判决结果，为何权利人自己维权就成了该批判的盈利模式？只因动了音集协的奶酪吗？
为统一判赔，山西省高院于2018年4月19日召开新闻发布会，下发了《山西省高级人民法院关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》，该意见要求各中级法院在审理卡拉OK著作权纠纷案件中，参照中国音像著作权集体管理协会公告的收费标准确定侵权赔偿额。[11]这种参照音集协收费标准的判赔标准是否算在倒逼非会员著作权人加入音集协，以维护音集协的制度垄断地位？
实践中，法院已经阻止所谓非法著作权集体管理业务的开展，如在“深圳市声影网络科技有限公司与无锡市侨声娱乐有限公司侵害作品复制权、表演权纠纷案”中，江苏省高级人民法院认为声影公司实质是在行使著作权集体管理组织的相关职能及权利，违反了《著作权集体管理条例》关于除著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动的禁止性规定。声影公司对涉案音乐电视作品进行集体管理，并以自己的名义提起诉讼，没有法律依据。[12]
如果法院再共同参照音集协收费标准进行判赔，那么，音集协事实上的垄断地位实现之日还会远吗？
不可否认，基于作品的非物质性与可再现性，著作权集体管理制度有利于弥补著作权人在获取信息与维权能力方面的不足，同时降低使用者的交易成本、法律风险与许可费用的负担，从而促进著作权许可交易的顺利进行。[13]但也需要承认的是，由于集体管理许可费用低、未及时向权利人发放许可费、制度不透明、缺乏有效监管等客观原因，音集协还未充分获得著作权人的认可与信任。
近年来，在知识产权强国战略的宣传下和国家打击侵权盗版“剑网行动”等版权专项治理活动的引领下，社会公众与KTV经营者的版权意识已经普遍提高。广东省珠海市中级人民法院在珠海市唛哥娱乐有限公司与深圳市声影网络科技有限公司侵害作品放映权纠纷上诉案判决中指出，“在涉案被控侵权行为发生时，被告已与中国音像著作权集体管理协会签订相关的《著作权许可使用及服务合同》，并交纳了曲库的版权使用费，应认定其已尽到尊重他人著作权的合理注意义务。”[14]主动与音集协签订许可合同，可以反映出KTV经营者版权意识的增强。在我国的版权环境向好发展的可喜背景下，实现卡拉OK行业的良性发展，一方面需要进行制度改革，另一方面需要著作权集体管理组织与著作权人共同努力。
时值《著作权法》第三次修订，笔者认为，需要抓住此次修法契机，重新审视和明确音集协等著作权集体管理组织的市场功能与角色安排，如果不能突破著作权集体管理组织的制度垄断地位，则需要突破著作权集体管理组织与著作权人之间的独占性授权关系，变独占许可为普通许可，便于著作权人根据市场需求调整作品的许可条件。此外，需要进一步探讨、论证引入延伸性著作权集体管理制度的合理性与可行性。延伸性集体管理组织是对完全个人意愿的突破，除非著作权人声明禁止，否则著作权集体管理组织与使用人签订的使用协议自然延伸到非会员著作权人。这一制度设计源于丹麦、瑞典、挪威、芬兰和冰岛五个北欧国家，直到21世纪才为其他国家所借鉴。[15]倘若贸然移植北欧经验，必将进一步激化著作权集体管理组织与著作权人的矛盾。
作为与卡拉OK行业发展密切相关的音集协，应当扮演好与著作权人基于信托、代理或行纪关系（学界对于双方关系尚未有定论）中“受托方”的角色，切实维护会员的合法权利。让宣言中的内容：“通过科学技术手段，依靠平台建立公开透明的授权收费及分配体系，合理精准的收费及分配，让创作出好作品的权利人获得跟作品的流行度相匹配的收益，刺激更多更好的优秀作品进入音集协管理的曲库系统，拉动消费者在KTV的消费热情，通过市场价值规律实现版权价值，建立公平合理的行业新秩序，让KTV市场真正实现繁荣。”落到实处。作为非会员著作权人，可以在我国著作权集体管理环境有所改善时采取更加积极与合作的态度加入和回归“协会大家庭”，以期实现卡拉OK行业的真正繁荣。
据悉，音集协于11月5日发布终止委托天合文化集团著作权许可收费资格的公告，宣布解除与天合集团持续十年之久的合作关系，这意味着音集协委托天合集团向卡拉OK场所收取版权费的模式被画上句号。
虽然这一做法从合同法角度审视存在不妥之处，毕竟解除合同需要双方协商或者由法院确认合同解除，但可以看出音集协壮士断腕的勇气和决心，期待音集协能够凤凰涅槃、浴火重生。
[1]《国家版权局就卡拉OK版权使用收费问题做出说明》，http://www.gov.cn/fwxx/sh/2006-07/28/content_348181.htm。
[2] 张伟君：《卡拉OK:电影、录像还是音乐?》，载《知识产权》2004年第5期。
[3] 胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第166页。
[4] 新京报：《音集协下架六千首KTV歌曲恐有越权之嫌》，https://mbd.baidu.com/newspage/data/landingsuper?context=%7B%22nid%22%3A%22news_9060565924035509602%22%7D&n_type=0&p_from=1。
[5] 新京报：《KTV下架六千首歌，音集协称删版本不等于删歌》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1616380987805032158&wfr=spider&for=pc。
[6][13]向波：《著作权集体管理组织：市场功能、角色安排与定价问题》，载《知识产权》2018年第7期。
[7][10]《卡拉OK行业频遭版权诉讼为哪般？》，载《中国知识产权报》，
http://www.iprchn.com/cipnews/news_content.aspx?newsId=111775。
[8] 参见广州知识产权法院(2017)粤73民终1522号民事判决书
[9] 参见广州知识产权法院(2017)粤73民终1525号民事判决书。
[11]《山西高法发布卡拉OK著作权纠纷指导意见，参照集体管理许可标准确定侵权赔偿》，
http://www.cavca.org/news_show.php?un=xhxw&id=1054&tn=%E5%8D%8F%E4%BC%9A%E6%96%B0%E9%97%BB。
[12] 参见江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第 00100 号民事判决书。
[14] 参见广东省珠海市中级人民法院(2017)粤04民终2516号民事判决书。
[15]韩伟：《延伸性著作权集体管理制度研究——以选择判断为中心》，厦门大学出版社2017年版，第48页。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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