从几个案例分析网络空间、朋友圈的公开是否构成专利法中的现有设计
文 | 徐洪 律师、专利代理师、一级市政建造师
专利法第二十三条：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”
其规定了被授予专利权的外观设计不得为现有设计，且必须与现有设计有明显区别，而当前网络空间、朋友圈的内容是否可以构成现有设计，实践中争议很大，以下结合相关案例做一分析。
一、现有设计的定义
1.专利法的相关规定。专利法23条规定，现有设计是指申请日在国内外为公众所知的设计。这个规定比较笼统，何为公众，法律没有规定，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“公众”定义为社会不特定对象，本文认为可以借鉴，即公众应当为社会不特定的人。原专利复审委员会编著的《专利复审委员会案例诠释----现有设计与新颖性》一书中，原专利复审委员会认为的“特定人”指具有明示或默示保密义务的人。
2.《审查指南》现有技术的规定。《审查指南2010（修订版）》第153页对现有技术的概念进行了进一步的表述，包括1.现有技术属于申请日前公众能够得知的技术内容，在申请日前处于能被公众获知的状态。2.处于保密状态的技术不属于现有技术，包括受保密规定、协议、社会观念、商业习惯应当保密的情形。3.如果有保密义务的人违反规定，使公众能够得知，该技术也构成现有技术。
从专利法的规定和《审查指南》的表述来看，现有技术（设计）即为处于“不特定的人想得知便能得知”状态的技术（设计）方案，这里的不特定的人应当没有具体的数目要求。比如一个技术（设计）方案即使只有一个人或者极少数的人实际知悉，但不特定的人想得知就能得知，那么该技术（设计）方案即属于公开状态，又如一个方案已经有10万人实际知悉，但不特定的人不能得知该技术（设计）方案，那么也不能认为该技术（设计）方案已公开。
二、网络空间、朋友圈的公开内容是否构成现有设计
认定是否属于现有设计的公开，往往是和专利权无效程序及专利侵权现有技术抗辩紧密相连。实践中当与涉案专利一致的相册图片在取证之时处于公开状态，但取证日晚于涉案专利的申请日，同时该图片的上传日（添加日）又在涉案专利申请日之前，在这种情况下，认定平台相册图片是否属于现有设计争议很大。
1. 专利复审与无效审查部（原专利复审委员会）的意见
专利复审与无效审查部（原专利复审委员会）在第26379号，专利号201230483916.9无效决定中其认为：”该案请求人提交的用于同涉案专利对比的图片来源于QQ空间相册，该QQ号是专利权人拥有股权的公司为推广产品用的客服QQ，由于所述QQ空间的相册在公证时已经表明“所有人可见”，该客服QQ在申请日前对所有人公开的盖然性极大，在专利权人没有举出其它有力证据并提出充分理由的前提下，应视为其权限是对所有人公开。由腾讯公司的客服问答内容能够证明QQ空间相册的上传时间无法修改，因此所述客服QQ相册中图片的上传时间可以作为专利法意义上的公开时间。”其认可了具备宣传功能QQ空间的相册可以作为现有设计。
但复审委在第35360号无效决定，专利号201130156507.3，专利名称电动卷闸门锁头中又给出了完全相反的意见认为，“证据3为专利权人公司在阿里巴巴店铺的相册公证书，相册与文章的性质不同，文章属于即时发布，相册主要为存储照片，因此阿里巴巴相册的照片不一定具备即时发布给公众的属性，同时相册在上传时可以选择是否公开，照片的添加时间不一定是公开时间。”这里专利复审与无效审查部否认了阿里巴巴相册照片的公开性，认为阿里巴巴相册照片不能作为现有设计。这让人不免摸不清头脑，实际上，阿里巴巴平台为纯商业平台，其宣传公开属性通常更大于拥有私隐属性普通的QQ空间或者微信朋友圈，由此可见网络空间相册是否构成现有设计意见具有较大争议。
2.各地司法机关意见
各地法院在认定公开于网络空间和微信朋友圈的内容是否构成现有设计争议也非常大。
（1）广州知识产权法院、广东省高院认定网络空间和微信朋友圈的内容是否构成现有设计要求非常严格。其一般认为QQ空间等网络空间，因可以选择相册公开属性，通常不认为构成现有技术的公开。广州知识产权法院在（2018）粤73民初126号案件中认为：根据QQ空间的使用规则，图片上传至QQ空间后，要使该图片向所有QQ用户公开，必须满足两个条件，即QQ空间权限设置为对“所有人可见”和该图片权限设置为“对所有人可见”。
本案中，信诺公司提交的公证书仅能证明其在2017年11月24日取证时现有设计抗辩的图片为向所有人公开，而不能证明在本案专利申请日之前，上述图片是否属于向所有人公开，且该QQ空间系个人空间，由于个人隐私性，在未有证据足以反驳的情况下，一审法院推定该QQ空间上的该组图片为非公开状态。”
广东高院在二审（2018）粤民终2154号案件中，维持了一审判决，认为：“根据QQ空间的使用规则，QQ空间权限及图片权限均可设置为所有人可见、部分可见及仅自己可见，只有当图片设置为所有人可见时，才是专利法意义上的公开。
本案中，虽然“学会生存”的QQ空间在东莞市东部公证处2017年11月24日公证当时对所有人公开，但现有证据并不能直接证明信诺公司主张的现有设计图片在2009年9月3日上传时就已设置为所有人可见，也不能证明相关图片在涉案专利申请日2010年4月30日之前已经公开。此外，该QQ空间发布的主要是关于“学会生存”个人生活的信息，并非专门用于产品的发布、宣传、推广，因此亦不能推定相关图片在上传时即已对所有人公开。”类似的判决还包括（2017）粤73民初2542号，（2018）粤民终1511号等。
（2）北京知识产权法院、北京高院、浙江高院、上海高院则认为上传于QQ空间、微信朋友圈等网络相册存储空间用于宣传的照片等构成现有设计。具体判例有（2016）京73行初2954号、（2017）京行终3974号、(2015)沪高民三(知)终字第33号、（2018）浙民终551号、（2018）浙民终552号、（2018）浙民终554号等，笔者认为北京知识产权法院在（2016）京73行初2954号的说理部分比较全面，以下作一引用：“本案中，涉案图片位于涉案QQ空间的相册中，判断该图片是否构成现有设计，关键在于其在本专利申请日之前，是否已通过涉案QQ空间为公众所知。由于QQ空间既可作为用户对不特定公众公开发布信息的网络平台，也可由用户通过对空间访问权限的设置，例如将访问权限由“所有人可见”修改为“QQ好友可见”或“仅自己可见”等，从而改变QQ空间中相关内容的公开状态。因此，QQ空间兼具公开性与私密性的双重特点，在判断其中图片是否构成现有设计时，应当根据QQ空间特点，结合涉案图片的上传时间、涉案图片的公开情况、QQ空间的主要用途、QQ空间的实际控制者四个要件进行综合判断。...
基于以上四个要件，针对涉案图片在本专利申请日前是否已为公众所知，从而构成现有设计的争议焦点，法院认为：涉案图片的上传时间在本专利申请日前，与涉案图片类似的其他建材产品图片亦在本专利申请日前上传至涉案QQ空间，再结合该空间“说说”中推销产品的相关内容以及证人冯某的证言可知，涉案QQ空间系主要作公开推销产品的商业用途，而非仅为私密性的个人使用。上述情况表明，涉案图片在本专利申请日前已经完成上传，且在上传之后即处于对不特定公众公开的可能性极大。
对于此种以商业用途为主要目的的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情形，但此方面的举证责任应由主张未公开或仅对特定人公开的当事人承担。法院也注意到，涉案QQ空间系第三人前员工冯某所有且其证言与涉案QQ空间的申请时间和更新情况存在一定程度不符，但由于佐证涉案图片在本专利申请日前已处于公开状态的证据处于明显优势地位，故在缺乏更为有力相反证据的情况下，本院认为涉案图片在上传至QQ空间后即处于对不特定公众公开的状态。相应地，涉案图片的上传时间“2012年11月15日09：08”可视为其公开时间，该时间在本专利申请日前，故涉案图片可以作为本专利的现有设计。”北京知识产权法院结合了当事人在QQ空间上传相册照片的主观目的和相册实际控制人，上传时间，公证时状态等客观事实，从而进行合理推断得出相应结论。
3.最高人民法院意见
最高人民法院在（2019）最高法民申1581号裁定中对网络空间相册是否属于现有技术，也有相应论述，其基本采纳了北京知识产权法院的说理方式，但对公开的认定更为谨慎：“首先，根据一、二审查明事实，案涉专利的申请日期为2011 年6 月3 日，X公司提交的公证书内容显示，案涉专利产品照片添加至阿里巴巴平台相册的时间为2011 年4 月13 日，添加时间早于专利申请时间。阿里巴巴平台相册属商业平台，具有提供商家进行产品展示、对产品进行推广和销售的功能，从常理来看，商家在相册上添加产品图片，通常亦为了推广自身产品，为其带更大商机，而非仅仅用于存贮产品资料。因而，如不存在其他特殊原因，商家上传产品照片的目的，就是希望照片为公众所知晓，如专利权人无证据证明其添加照片时已专门设置为不公开，应认定其添加照片的目的系为了公开照片。
其次，案涉专利是否已经公开、何时公开还取决于以下两个方面：一方面是除添加人之外的他人是否能通过正常渠道查阅该照片，如他人过正常渠道能够获取该照片，即可以认定在获取该照片时该照片处于公开状态。本案中，x公司通过公证机关进入阿里巴巴平台相册，获得涉案专利产品的照片， 表明在公证机关取证之时，该照片处于公开状态。另一方面是照片公开的时间，即相册显示的照片添加时间是否能认定为照片公开的时间。该问题还取决于阿里巴巴平台相册的操作及运行模式.....应根据专利权人在阿里巴巴平台上注册的用户类型，以及其所进行的操作步骤、响应结果进行综合判断。”最高院的论理也是通过将主客观因素进行结合，从而得出相对合理的推断。
三、认定属于现有设计的要点
笔者认为，在民事案件“高度盖然性”证明标准要求下，北京知识产权法院认定网络空间图片是否构成现有设计的理由更具合理性，即认定网络空间、相册内容是否构成现有设计，应当综合考虑以下因素：
1.网络空间的特点。网络空间的特点可以佐证当事人在网络空间上传照片的目的动机。通常情况下，阿里巴巴、淘宝、京东等商业购物平台属于纯商业性质的平台，不涉及任何私隐，因其为商业交易而存在，比一般的QQ空间、微信朋友圈更具备公开的可能性。为了更快地争夺市场，获得有利的市场地位，平台内经营者一般没有理由在上传了相关设计的照片后设置为不公开。另外各网站都有相应的默认设置，而该默认设置基本上均为公开发布选项，除非上传之时特意更改，否则一般上传即意味着公开发布。
2.网络空间图片的上传时间。如果网络空间图片的上传时间本身在涉案专利的申请日之后，那么毫无疑问不构成现有设计，因此，相应设计的设计图片的上传时间也关乎是否属于现有设计。同时，网络空间图片的时间说明也有相应的指示意义。笔者了解的相册图片相应的说明包括“发布时间”“添加时间”“上传时间”等，其中图片信息显示为“发布时间”时，可以认为相关设计图片已经公开，“发布”即有向不特定人公开的意思。
3.网络空间图片的公开情况。如果网络空间图片在申请日前已被公证机关公证或者其他合理方式进行取证，那么也可以认为该图片构成现有设计，但如果公证、取证在申请日之后，该公证书仅能证明在公证、取证之时为“所有人可见”，即网络空间图片在公证之时处于对所有人公开的状态。因此，在网络空间图片上传时间早于本专利申请日，但公证、取证时间晚于本专利申请日的情况下，对该图片在本专利申请日之前的公开情况，还需结合其他因素进一步考虑，如：相应平台相册的操作及运行模式等。
4.相册的主要用途。相册的主要用途直接关系当事人上传照片的目的。一般情况下私人相册具备相应的私隐成分，主要是用于分享个人生活情况、感悟及满足朋友间的社交、联系等，因此，在朋友圈、私人相册中上传照片并不当然意味着当事人希望向社会公众公开。但同时经营者也可借助网络平台，通过上传发布相关图片、发表留言等方式，公开地进行产品展示、推广和销售。此时，该网络相册主要用于向不特定公众推销产品，通常不会限制他人的访问，公开性转而成为其首要属性，除非有充分证据表明空间仍处于私密状态。
另外，随着网络经济的发展，越来越多的人把微信朋友圈、网络平台相册、QQ空间当作进行产品营销活动的重要途径，客观这些渠道已经具备了营销的功能，甚至出现了专门从事通商业活动的微商群体、代购群体等。这些渠道事实上已经成了推销产品的重要平台，人们也已经习惯了通过这些渠道去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。而从信息发布者的角度出发，也希望其在这些渠道发布的产品信息能让更多的人知悉。因此，在没有相反证据的情况下，应当认定上传的相关设计处于公开状态。
5.网络空间相册的实际控制者。在缺乏直接证据证明特定时间内网络空间平台相册状态的情况下，网络空间平台相册实际上是由专利权人或是无效请求人或是案外人控制，也即相册的公开与否实际由谁掌控，也将很可能影响到最终对相册公开情况的认定，故也应将实际控制者因素纳入全案情形进行综合考察判断。一般而言，企业的销售人员、客服、经营者、高管等均有很强的动机在相应网络平台相册、微信朋友圈等宣传自身的产品和服务，如雷军、董明珠等，很难想象此类人员上传了相应的产品宣传图片后会将其设为不公开状态。
事实上，网络空间相册、朋友圈等图片是否在专利申请日前已被公开，只有相册的实际控制人真正知悉，在无法查清的情况下，基于上述事实的基础已形成优势证据，笔者认为也可根据证明距离的远近，要求专利权人对其相册的操作情况提供相应证据，如果其拒绝或者无法提供相应证据的情况下，应当认定上传于网络平台相册及微信朋友圈等用于商业宣传、广告的图片构成现有设计。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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