姜强法官解析《物权法司法解释（一）》| 讲坛
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2016年3月18日晚，第421期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授主讲《物权法司法解释（一）》理解与适用。最高人民法院民一庭法官姜强博士参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，经姜强博士审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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王利明教授逐条解析《物权法司法解释（一）》上篇 | 讲坛6月2日
王利明教授逐条解析《物权法司法解释（一）》中篇 | 讲坛6月4日
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6月6日
王轶教授解析《物权法司法解释（一）》 | 讲坛
6月8日
姜强法官解析《物权法司法解释（一）》 | 讲坛
主讲人
姜强 中国民商法律网授权学者，最高人民法院法官，《物权法司法解释（一）》的主要起草人之一。
姜强：感谢王老师邀请，感谢几位老师对这个司法解释的精彩评讲。我谈一下对各位老师精彩评讲的体会。
我想首先说明一下司法解释的主要动因。
第一个动因就是在一段时期内某一类纠纷比较多，围绕着此类纠纷的疑难法律问题也比较多。不同法院对此类问题的处理有疑问。这是第一个动因或者来源。通常会以请示案件、开会探讨等方式反映出来。
第二个动因是在同一类案件上，对相同的问题各个法院作出了非常不同的判决，由于涉及到法律适用统一性的问题，司法解释就有必要。
司法解释的第三个动因可能就是出现我们经常说的新的问题。社会经济、技术条件的变化产生的新问题，对现行法的适用提出了新的挑战。举个例子，比方说我们现在关于个人信息保护的问题，尤其是互联网的信息保护问题。这可能是由于新技术的产生导致司法解释产生的一个过程，而现在纠纷已经产生了，所以这个方面也是司法解释制定的原因，也是它的动力之一。
那么《物权法司法解释》的动因主要是前二个原因。刚才几位老师都讲到，已经讲得很全面。甚至我个人觉得研究的程度已经超出了当时制定时讨论的程度。我补充几点我的体会。
第四条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
关于预告登记的问题，我非常感谢程啸老师，他出版了一本非常优秀的不动产登记方面的著作，我从他的著作里获得很多有益的知识。我的一个粗浅的判断是，当然也有登记实践的原因，预告登记在我们国家是被远远低估的一个制度，也是未被充分利用的一个制度。
对于预告登记，司法解释用了两条。
第一个是王轶老师提到的“不发生物权效力”。这个道理怎么理解？到底是说合同有效，还是像王轶老师所说这是一个针对第三人无效的合同？王利明老师的意见说合同有效，但是不发生物权效力。我个人赞同王利明老师的观点。
主要原因是，首先在实践上，完成预告登记之后对于登记实践的影响是，如果有其他影响到预告登记请求权的事项，登记机构是不能再登记的。由此需要解决的问题是，后者的合同效力如何认定？从前面可以看出，预告登记是对债权请求权的保全，在性质上不宜认定它对后来的以物权变动为内容的债权合同产生影响。
这里所说的预告登记导致后来的物权变动不发生物权效力，就刚才程啸老师也讲到实践中如果现在登记机构已经严格贯彻这种登记制度，确实不会再发生已经预告登记的不动产再发生进行物权变动的登记。但是，不能否认，这种情况也确实有可能发生。
如果实践中预告登记的不动产又发生了过户登记，那我们要做的是在物权的效力上，我们要否定他的效力。那么在物权上否定效力，预告登记请求权人就有权去更正或者撤销后来的登记。这个是在物权的效果上。
那么在对后来的这个合同的效力上，我想他至少在预告登记的有效期内会成为一个在法律上不能履行的合同。我个人是赞同王利明老师的意见。我觉得这个合同还是应当肯定它的效力，而无需通过否定他合同效力的方式来保护后来的债权人的利益。这是一个我想补充的问题。
第一条 因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。
第二条 当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
第1条和第2条我个人认为应该对司法会产生很大影响，只不过如果对实务不熟的话可能感受不深。
《物权法》出来以后，物权的归属和内容应当以登记簿为准这个规定对司法实务产生非常大的影响，也产生了很大的误解。至少有相当长的一段时间，不少法院凡是遇到此类案件，比如说合资买房后未被登记为权利人的一方要求确认其共有权的诉讼，法院统统要求当事人先去打行政诉讼以撤销之前的登记。而很多法院以物权法的规定为由认为，登记是一种行政行为，所以如果登记不撤销，我不能确认你的权属。
我个人觉得第1条和第2条应该是明确了，虽然它看上去没有什么大不了的内容，但是实际上是要求各个法院在受理这种内部关系的案子里边你要以民事诉讼来对待。
刚才程啸老师说的关于登记的推定效力问题，涉及到两个问题，我也赞同。第一个问题关于像北京这种限购政策施行的城市，发生借名买房的这种问题，属不属于我们这里所讨论的内部关系的确认之诉，那么我个人赞同程啸老师的意见，不属于。
那我的理由是什么呢？我认为除了程啸老师所讲的理由外，还有当事人意思表示解释的路径。也就是说当事人约定的内容应当如此理解——这个合同本身就包含了先把所有权要过户被借名人的名下，将来等到我符合购买房子条件的时候，要过户到我的名下。
这是当事人真实的意思，或者说从意思表示的解释来讲，我可以把当事人的意思解释成这个样子。那么这里面再多说一句为什么可以解释成这个样子，就是我在解释当事人意思表示的时候一定要兼顾到现行法、甚至现行政策的影响。甚至可以说，当事人可能是没有这个意思，但是我们在解释这个意思的时候一定要考虑到政策对当事人这个意思表示的影响。
从意思表示的角度来讲，我赞同程啸老师的意见，这个不属于确认之诉，它是一个给付之诉，原因在于当事人的意思表示应该依据现行政策来做出符合现行法或者现行政策的这样一个解释结果，这就是意思表示的合法性要求。
第二个问题就是关于房地产开发的问题，我个人也赞同程啸老师的意见。这个也不应当属于确认之诉的问题，或者不应当属于第2条第1款里面的所讲的这些案件类型。为什么这么讲？因为在合作开发房地产的场合，当事人的意思表示或者说在交易目的、合同目的上，应该说不是我获得这个房地产项目的所有权，尤其是借名的这一方没有资质。没有资质的房地产企业借名有资质的房地产企业，不应该把它认定为确认之诉，应当把它认定为给付之诉。
第五条 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的债权消灭。
预告登记里面涉及到预告登记的消灭。刚刚王利明老师对这条做出了充分的肯定。我补充一点就是，我们知道债权消灭的原因有很多。但是这里面有一个没有作为预告登记失效的原因，就是混同。混同之所以不能作为预告登记失效的原因，一个非常重要的原因是它有可能影响到预告登记权利人的顺位利益。在抵押权预告登记或者在其他预告登记场合，它有顺位利益，这是我们应该注意的。
优先购买权的有偿转让与约定
第九条 共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。
关于优先购买权的有偿转让的问题，我也是提出来跟王老师稍微讨论一下，第9条规定了有偿的条件。我们在共有份额的转让的时候至少有一个前提就是他是依据当事人的意思表示所发生的转让。从意思表示的角度来看，继承、遗赠它不是依据转让人的意思表示来发生的。
优先购买权能不能约定？我理解的这个司法解释关于共有制度的基本取向是，要保证共有人之间的人合性，刚刚王老师讲到的我觉得讲得很深刻。因为这种人合性才保证了这种物的最大效率的利用。
那我就想那优先购买权如果我主动的抛弃，那么共有人之间的人合性他自己就可能没有看得那么重。所以我觉得优先购买权能不能由共有人约定？我个人还是倾向于赞同。因为现在的交易情形太多了，甚至有的共有人之间它不一定有亲密、密切的关系，我们是不是应该为这个留出一定的空间。
第二十一条 具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：
（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；
（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。
关于善意取得的效力问题，司法解释第21条至少从本意上来看，我认为他不是说肯定了合同必须有效这样一个前提，也没有说在合同无效的情况下才能适用善意取得。这两个问题都没有很明确的表达。没有说在善意取得制度下，合同是有效的或者合同是无效的。
但是我还是赞同第21条的规定。即使在承认物权行为的国度里面，他也应该有债权行为和物权行为效力一体性的这种原则的适用。那就是《合同法》第52条，我们看作是一个以违反国家利益或社会公共利益为基本标准否定合同这一法律行为的效力的规定，那在我们国家没有承认物权行为的情况下，如果无效合同仍然因为善意取得而发生物权变动，我认为违反了法律评价的一致性原则。
换句话说，在我们国家，物权变动本身隐含了一定的价值判断。那么这个转让合同无效但仍然因善意取得发生物权变动，会导致52条的目的落空。所以在52条这种情况下，不适用善意取得。我倾向于它从否定合同效力这个角度，不能引发物权变动，也不能引发善意取得。因为这个不能引发合同效力的原因是这个合同本身是违反公共利益的。
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