重温FMCC——香港持牌管理人不可忽视的准则

本文作者：王勇 卢羽睿 金文斌 王正一 
2017年11月14日，香港证券及期货事务监察委员会（“SFC”）发布了第三版《基金管理人操守准则》（Fund Manager Code of Conduct）（“FMCC”），并于2018年11月17日正式生效。彼时由香港持牌基金管理公司直接作为离岸基金管理人的情况尚不多见。然而时至今日，在包括开曼在内的离岸司法辖区对基金管理人的监管政策和经济实质要求逐步加强的大环境下，越来越多离岸基金将目光投向香港、新加坡等地的持牌管理人。FMCC作为香港持牌基金管理人的重要行为准则，值得每一个打算或正在将离岸基金的管理公司调整为香港持牌基金管理人的决策团队关注。适逢新版FMCC生效一周年之际，我们选取其中部分重要内容与读者一同重温。
一、FMCC的效力与适用范围
首先，FMCC并非法例，而是SFC在《证券及期货条例》授权下制定的守则，其约束对象既包括持牌基金管理人，也包括相关持牌机构中的个人代表。尽管没有法律约束力，但如违反FMCC的规定，SFC有权对相关机构或个人是否适合继续持牌作出判定，或加以纪律处分。其次，FMCC的部分规定仅适用于负责基金整体运作的基金管理人。至于何谓“负责基金整体运作”，SFC并无明确的界定标准，主要通过事实审查判断其是否实质上负责基金的日常运作和管理，常见基金架构安排下的判断实例包括但不限于下列情形：

• 情形一：如果基金采取有限合伙的组织形式，基金管理人同时是基金的普通合伙人（GP），且该GP负责基金的整体运作，则基金管理人会被视为负责基金的整体运作；

• 情形二：如果基金采取公司制的组织形式，基金管理人的高管、股东或其代表构成基金董事会的多数席位，则基金管理人会被视为负责基金的整体运作；

• 情形三：如果香港之外的基金管理人聘请香港持牌公司作为基金的副管理人或者投资顾问，则该香港持牌公司通常不会被视为负责基金整体运作。

二、重点提示

FMCC从基金管理人的组织管理架构、职员操守、基金管理、托管、运作、与基金及与基金投资者进行交易、市场推广活动、费用与支出以及向SFC汇报的义务等方面对基金管理人及其代表提出了要求，囿于篇幅，本文仅挑选几个值得重点关注的方面进行概括与提示。

1审计要求对于封闭式开曼基金（如PE/VC基金）而言，审计并非开曼法律强制要求。但是如果该基金委聘香港持牌基金管理人，并负责基金的整体运作，则FMCC要求基金的财务报表至少每年审计一次，并应在基金投资者要求时向其提供。除此之外，基金管理人（无论其是否负责基金整体运作）还需要聘请独立的审计师对基金管理人自身的财务报表进行审计，经审计的财务报表需提交监管机关存档，并在基金要求时提供给基金查阅。2基金估值与审计要求类似，对于封闭式开曼基金（如PE/VC基金）而言，通常不会进行定期估值，但如果该基金委聘香港持牌基金管理人，并负责基金的整体运作（或即使不负责基金整体运作，但负责该基金的估值工作），则FMCC要求基金应制定合适的估值政策和估值程序，确保基金财产可进行定期估值。此外，负责基金整体运作的基金管理人应当向基金投资者披露进行估值和交易的频率以及估值的基准。 FMCC还要求基金管理人定期检查（至少每年一次）基金估值政策和程序，检查的主体应当是具有胜任能力且在职能上独立的人士，包括外部审计机构和内部的独立审计人员。3基金托管FMCC并不强制要求所有基金都进行托管，但如果其决定自行保管基金财产，则应当制定相应的政策、程序和内部监控措施，以确保履行保管职能的人员独立于履行基金管理职能的人员。无论是托管还是自行保管，基金管理人都应当向投资者披露其资产托管或保管的具体安排。如选择托管，FMCC进一步要求基金管理人在选择托管机构时应当小心谨慎，尽到勤勉尽职的义务，持续监督其选择的托管机构，并采取合理的措施确保该托管机构具有履行托管职能的适当资格。4杠杆政策由于杠杆的运用可能会给金融市场带来不稳定的因素，并可能诱发金融系统风险，SFC要求基金管理人持续定期披露其管理的基金的杠杆率情况。根据FMCC，如果持牌基金管理人负责基金的整体运作，则其应当向基金投资者披露基金预计的最大杠杆率。同时，FMCC还要求负责基金整体运作的基金管理人向其投资者披露杠杆率的计算方式，该等计算方式应当是对于其投资者而言容易理解的，且应当是合理而审慎的。5附属协议基金管理人常常会在基金合同之外，通过与个别投资者签署附属协议（side letter），对该投资者的基金条款作出变更、补充或赋予优惠待遇。通常该等附属协议中都会包含保密条款，并且根据市场惯例，附属协议的内容是保密的。但对于负责基金整体运作的持牌基金管理人而言，如其在附属协议中对个别投资者赋予了与赎回有关的优惠待遇，则管理人有义务向其他投资者披露该附属协议的存在，并披露其与投资者达成的关于赎回条款的特殊约定。6关联交易FMCC并不禁止基金管理人代表其管理的基金与其关联人士进行交易，但前提是该等交易应当符合三个条件：（1）交易按公平条款进行；（2）考虑到当时有关市场的情况、交易的性质和所涉金额，交易是基金管理人按照其能取得的最佳价格进行的；以及（3）交易佣金不高于惯常适用于机构投资者的佣金费率。特别地，对于基金管理人代表基金与其关联人士之间的借款，FMCC对该等借款的利率作出了规定。例如，如管理人的关联人士向基金提供借款，则基金所支付的利息及费用不应高于类似贷款的商业利率。7交叉交易同一基金管理人管理下的不同基金之间如发生交易，该等交易必须满足以下条件：（1）符合交易双方基金投资者的最佳利益、投资目标、投资限制和投资政策；（2）交易是基于公平条款和当时的市值进行的；（3）在交易前书面记录交易原因；以及（4）已向交易双方基金投资者披露。8私人账户交易FMCC要求从事基金管理业务的人士必须优先处理基金账户的交易，并避免与私人账户的交易出现利益冲突。此外，有关人士应至少每半年向基金管理人报告其持仓情况，在替其私人账户进行买卖时须取得基金管理公司的书面批准，除非经基金管理公司另行批准，须持有其所有的私人投资项目最少30天。
三、对基金法律文件的影响FMCC除了对香港持牌基金管理人所管基金的日常运营有相当程度的影响之外，也对基金法律文件提出了更高的披露要求，包括但不限于上文提及的有关估值、托管和杠杆政策等事项，以及有关流动性管理政策等披露事项。在此提示相关香港持牌基金管理人，除了上述运营要求外，香港持牌基金管理人亦需要对其所管基金（不论离岸或在岸基金）的法律文件进行审阅，以确保符合FMCC以及SFC不时颁布的其他准则、指引以及通知等全方位的合规要求。
特别声明竞天公诚律师事务所编写《法律评述》的目的仅为帮助客户及时了解中国或其他相关司法管辖区法律及实务的最新动态和发展，仅供参考，不应被视为任何意义上的法律意见或法律依据。如您对本期《法律评述》内容有任何问题或建议请与竞天公诚律师事务所王勇先生联系：010-5809 1510 / 021-5404 9930 185 1188 0418（微信）[e-mail]

---

境内基金系列往期文章

2. 中国私募基金监管与运营实务指南2019年5月版3. 上海市创投支持政策破土而出

境外基金系列往期文章

作者介绍  王勇  

010- 5809 1510

021- 5404 9930

[e-mail]

王律师拥有在国内外多家顶级律所近18年的从业经验，为数百家基金客户和资管机构组建了一千多支境内外基金和资管产品，亦代表众多客户从事私募投融资和资本市场交易。

王律师为中国保险资产管理业协会入库专家、上海市金融办QFLP/QDLP试点项目专家评委、厦门市政府产业基金专家评委，亦经常受托为中国证监会、基金业协会等就各种法律法规和行业规则的制定提供咨询意见，连续多年被Chambers、IFLR1000、Who’s Who Legal、Legal 500、Asialaw Leading Lawyers、Asialaw Profiles、《银行、金融、交易法律全球顶级律师指南》《亚洲律师》《商法》、LEGALBAND等知名律师评级机构和媒体评为中国“投资基金”、“私募股权/创业投资”第一级别律师。

王勇律师毕业于北京大学（法学士/文学士）和哥伦比亚大学（法学博士），亦为特许金融分析师（CFA）和特许另类资产分析师（CAIA）。

 卢羽睿  

律师

010- 5809 1506

[e-mail]

卢羽睿律师毕业于中国政法大学，获得管理学学士，并从北京大学以及加州大学洛杉矶分校分别获得法律硕士以及LL.M.学位。

卢律师拥有多年的法律从业经验，主要业务领域为基金设立与资产管理、私募股权/风险投资及境内外投资。

通过长期为一线头部私募机构提供基金设立、资产管理等服务，卢律师积累了丰富实践经验，擅长为各类境内外知名的私募基金管理机构在设立、管理和运营美元和人民币私募股权投资基金、创业投资基金等各方面提供法律服务。

 金文斌  

律师

021- 2613 6120

[e-mail]

金文斌律师毕业于华东政法大学，获得法学学士学位，并从上海外国语大学获得文学（德语辅修）学士学位。

金律师拥有多年的法律从业经验，主要业务领域为基金设立和私募股权投融资交易。

通过长期为境内外各类资产管理机构提供基金设立专项及常年法律顾问服务，金律师积累了丰富的实践经验，擅长为私募基金管理机构在设立、管理和运营美元对冲基金、私募股权/风险投资基金和人民币基金等各方面提供法律服务。

 王正一

律师助理

010- 5809 1509

[e-mail]

王正一毕业于复旦大学，分别获得法学学士及法学硕士学位。另外，王正一以优等成绩毕业于美国Fordham法学院，获得LL.M.学位。

王正一的主要业务领域为私募基金设立与资产管理。王正一拥有为不同类型的境内外私募基金及其管理机构提供基金设立、运营和管理法律服务的经验，参与了诸多人民币私募基金、境外美元私募基金的设立，并参与代表LP对诸多人民币基金及境外美元基金投资的项目。同时，王正一还参与众多私募基金管理人登记及私募基金备案项目。

声明 DISCLAIMER

本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。

This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.