慈善基金会是否具有担任上市公司股东资格？

本文作者：陈皆喜 曹婧澜 白京津

随着2019年1月1日《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）的正式生效，作为慈善组织之一的慈善基金会（下称“基金会”） 越来越多选择通过股权投资实现基金会财产的保值增值。事实上，早于《暂行办法》正式实施之前，股权投资已经成为基金会财产保值增值的重要投资方式之一。根据2019年1月中国慈善资产管理论坛发布的《中国基金会投资报告2018》：全国净资产排名TOP50的基金会中有29家能够查询到其2017年年报，其中有21家基金会在2017年通过投资取得收益，通过“理财”取得收益17家，“股权”取得收益9家，“信托”取得收益5家，如爱佑慈善基金会在2017年对四家公司进行了长期股权投资。基金会股权投资中不可忽视的一个问题即是被投资主体的上市事宜，事实上，公司上市过程中，基金会股东的合规性一直以来是监管部门关注的重点问题。本文拟对上市过程中监管部门对基金会股东的关注要点出发，从基金会担任上市公司股东的合规性角度提出探讨意见，供读者参考。

壹

我国关于基金会担任上市公司股东的法律规定

基金会是否可以担任上市公司股东涉及了基金会和上市公司股东资格两个层面法律规定。具体来说包括：

一

基金会层面的法律规定

我国主要通过《基金会管理条例》（下称“《条例》”）以及其他部门规章对基金会的运作进行管理。就基金会财产的运作而言，《暂行办法》作出了更为明确的规定，可以肯定的是，基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。相应的，《条例》和《暂行办法》亦对基金会财产保值增值的具体制度作出了相应规定，如《条例》第二十七、二十八、二十九条明确了基金会财产的运用原则、可用于投资的基金会财产的比例、公募基金会与私募基金会投资方式、范围的依据等，又如《暂行办法》进一步从正面和反面两个角度明确了基金会的投资范围。具体来说，第四条从正面明确了基金会可以从事的投资活动即：（一）直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品，（二）通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资，（三）将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资；第五条从反面明确了基金会禁止从事的投资活动包括：（一）直接买卖股票，（二）直接购买商品及金融衍生品类产品，（三）投资人身保险产品，（四）以投资名义向个人、企业提供借款，（五）不符合国家产业政策的投资，（六）可能使本组织承担无限责任的投资，（七）违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资，（八）非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。简言之，从基金会层面的规定来看，基金会可以进行股权投资从而担任公司股东，基金会这一组织形式并不构成其担任上市公司股东的法律障碍。

二

境内上市层面的法律规定

就境内上市层面来说，我国并无法律规定禁止基金会担任上市公司股东。事实上，目前已有基金会担任上市公司股东的案例，如河仁慈善基金会持有福耀玻璃（600600）11.56%的股份，上海市建国社会公益基金会持有开能健康（300272）1.19%的股份，哈尔滨市道里区慈善基金会持有粤电力A(000539)0.26%的股份，该基金会还同时持有京能电力（600578）0.48%的股份。不仅如此，在科创板申请发行上市的公司中亦有基金会担任股东的情况，如北京国科环宇科技股份有限公司（下称“国科环宇”）。故从实例来看，目前我国并未禁止基金会担任上市公司股东。

贰

上市过程中对基金会股东的关注要点

尽管我国目前并未禁止基金会担任上市公司股东，但基于基金会作为非营利法人的特殊性，上市过程中监管部门亦会对基金会股东资格的合规性进行问询。本文对目前上市公司中存在基金会股东的案例进行了整理，并以通鼎互联和国科环宇等为例，对监管部门的关注要点展开分析。

一

通鼎互联

通鼎互联（002491）于2010年在深交所创业板上市发行。上市时，南京大学教育发展基金会（下称“南大基金会”）持有通鼎互联0.996%的股份，证监会在对通鼎互联发起人及其他股东历次股权转让的问询中涉及到了基金会持股的合规性，具体如下：

  1.受让人（南大基金会）的背景、履行的审批情况、资金来源

就这一问题，律师经核查以及访谈，对南大基金会的主管部门、设立程序、性质、基金财产来源、财产是否具有特定用途、业务范围、决策程序等进行了说明，最终认为南大基金会此次用于投资盛信有限（即通鼎互联的前身）的资金全部来源于非指定用途的社会捐赠，南大基金会的投资行为符合法律、法规及章程的规定，履行了必要的审批程序，该投资行为合法、合规。

  2.南大基金会持有的发行人（通鼎互联）股权的性质

就这一问题，律师通过核查南大基金会的章程等资料，出具意见为南大基金会为非公募基金会法人，其持有的发行人股权为法人股。

二

国科环宇

国科环宇于2019年申请在上交所科创板发行上市，国科环宇股东中，北京环宇空间技术发展基金会（下称“环宇基金”）持有8.98%的股份。虽然该公司发行上市审核程序已经终止，但在审核过程中，上交所亦对基金会股东进行了问询，具体来说包括：

  1.环宇基金会的基本信息，即环宇基金会的性质、宗旨、组织形式、管理机构、管理权限、隶属关系、 登记机关、最终受益人，是否具有法人资格；

这一问题系上交所对基金会基本情况的询问。值得关注的是，上交所特别关注了基金会是否存在最终受益人这一问题，针对这一问题，律师认为从环宇基金的章程来说，环宇基金不以营利为目的，主要财产用于公益活动；其次，从决策程序以及实际控制来说，基金会理事之间不存在被单一理事控制或实际支配的情况；最后从环宇基金清算后的剩余财产分配来看，剩余财产应当按照章程的规定转给宗旨相同或者相似的慈善组织，章程未规定的，由民政部门转给相同或者相近的慈善组织，并向社会公告。因此，环宇基金不以营利为目的，不存在最终受益人。

此外，上交所还关注到环宇基金会是否具有法人资格。就这一问题，律师认为环宇基金会的登记机关为北京市民政局，环宇基金会接受登记管理机关、党建领导机关的业务指导和监督管理。环宇基金会属于独立的非营利性法人，与其他组织机构无直接隶属关系。

  2.相关法律是否禁止基金会经商办企业？是否具有担任上市公司股东资格

针对这一问询，律师认为根据《暂行办法》第三条之规定，慈善组织应当以面向社会开展慈善活动为宗旨，充分、高效运用慈善财产，在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下，可以开展投资活动。慈善组织开展投资活动应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。据此，在符合相关法律法规规定的前提下，基金会可以开展投资活动，包括经商办企业。同时，现行法律并未对基金会担任上市公司股东作出禁止性规定。

  3.环宇基金会未来的财产使用方向，是否将投向公司及其控股股东、实际控制人的相关业务，是否将发放给公司及其控股股东、实际控制人的主要管理人员或其利益相关方

就这一问题，特别是上交所关注的未来基金会财产的使用和发放，环宇基金会出具了承诺函，承诺其自成立以来不存在投向公司及其控股股东、实际控制人的相关业务，或将财产发放给公司及其控股股东、实际控制人的主要管理人员及其利益相关方的情况，且未来亦不会有该等安排。

  4.环宇基金会是否存在实际控制人

关于这一点，律师从基金会的性质及组织形式、决策机制、剩余财产分配三个角度进行了回复。就性质和组织形式来说，环宇基金会没有股东，也不存在可以通过股权关系、协议或其他安排能够实际支配环宇基金会的自然人或组织。就剩余财产分配来说，环宇基金会的剩余财产不归属于特定主体，因此环宇基金会不存在最终受益人。

三

总结

通过实务案例可以看出，监管部门对基金会担任上市公司股东主要关注以下三个方面：

  1.基金会内部合规性，包括基金会的性质、管理和运作方式、是否属于法人等；

  2.基金会担任上市公司股东是否符合基金会的公益目的，特别是基金会的收益是否会归属于特定的主体、是否存在实际控制人等；

  3.基金会担任上市公司股东是否符合法律法规的相关规定。

针对监管部门对基金会股东的关注点，笔者从以上三个方面对基金会担任上市公司股东提出相应的合规性建议。

叁

基金会担任上市公司股东的合规建议

一

基金会的管理和运作方式应当符合章程规定

基金会的管理和运作方式由章程进行规定。根据《条例》第十条的规定，基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。此外，基金会的章程还应当载明设立宗旨和公益活动的业务范围，理事会的组成职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期。因此，拟担任上市公司股东的基金会应当制定符合法律法规规定的章程，并根据章程进行管理和运作。

二

基金会不得存在最终受益人

根据《中华人民共和国慈善法》（下称“慈善法”）《条例》等相关法律法规的规定，基金会应当是以从事公益事业为目的的非营利性法人，因此，基金会不得存在最终受益人，从具体实施的角度来说包括：第一，基金会理事会成员之间不得通过协议等达成一致行动人从而违反章程理事会的议事规则等规定；第二，根据《慈善法》第十八条规定，慈善组织清算后的剩余财产，应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织，章程未规定的，由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织，并向社会公告，因此，基金会设立以及运作过程中制定的清算相关制度应当符合该条规定。

三

基金会的投资应当符合法律规定

《暂行办法》对基金会的投资方式、投资条件等进行了较为明确的规定，具体来说，基金会投资应当符合以下条件：

  1.基金会投资的原则

根据《暂行办法》第三条的规定，基金会投资应当在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下方可开展，另外，投资活动应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。

  2.基金会的可投资领域

首先，《暂行办法》通过正面和反面两种方式对基金会的投资领域进行了明确，其中第四条从正面规定了基金会可投资的三种情形，即一是直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品，二是通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资，三是允许将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资；其次，具体到第二项即股权投资来说，如果属于基金会直接进行的股权投资的，被投资方的经营范围应当与基金会的宗旨和业务范围相关。同时，基金会在对外进行股权投资时，也需要选择与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的公司。《暂行办法》的第七条还从反面对基金会禁止投资的领域进行了明确，就基金会担任上市股东的合规角度而言，基金会不得直接买卖股票、也不能以投资名义向个人、企业提供借款，被投资主体的经营范围等还应当符合国家产业政策的要求。

结语：如上所述，我国目前并未禁止基金会担任上市公司之股东。相反，随着《暂行办法》的正式实施，股权投资已经成为基金会实现造血功能的重要途径，事实上，从发展趋势来看，基金会在合法合规的情况下积极实现其造血功能也是国家政策所倡导和鼓励的。这一背景之下被投资主体的上市事宜对于基金会的股权投资显得尤为重要。本文从基金会内部治理合规性和对外投资合规性两个角度、三个方面对基金会担任拟上市公司的股东的合规性提出相关建议，以期对基金会的投资提供参考意见。

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作者介绍
 陈皆喜  

合伙人

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陈皆喜律师为竞天公诚律师事务所合伙人，办公室在杭州，毕业于华东政法大学和新加坡国立大学，获双法学硕士学位，系麒麟会和公益金融联盟发起人、杭州市青年企业家协会理事、浙江青年创业学院接力浙商成员、杭州市海外留学归国人员创业发展促进会理事、两岸青年交流使者、新时代十佳来杭创业创新青年。

陈律师团队业务涵盖企业境内外上市、私募基金、公司投融资、并购重组和常年法律顾问等非诉讼法律服务。

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曹婧澜，竞天公诚律师事务所律师，办公室在杭州，毕业于复旦大学，获法律硕士学位，主要从事企业投融资、境内外上市、常年法律顾问等非诉讼法律事务。

白京津

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白京津，毕业于浙江大学，获法学硕士学位，主要业务领域为企业投融资、境内外上市、常年法律顾问等非诉讼法律事务。

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