疫情防控 | 企业灵活用工 携手共抗疫情——从商超企业与餐饮企业合作用工说开去
“风雨送春归，飞雪迎春到”，2020年的春天注定不平凡。一场由新型冠状病毒引发的新型肺炎席卷全国，各地居民的生命安全受到了威胁，也使得企业无法按时开工或被迫要求员工远程办公，甚至有一些直接受疫情影响行业，如餐饮业、酒店服务业、航空服务业，则很可能直接面临大规模停业。暖春之前的寒冬总是格外生冷，日前某餐饮集团董事长接受采访时称，公司有两万多员工在家待工，即便贷款发工资，也只能发到三月份。但与此同时，相较于餐饮业的大规模停工，商超生活消费行业却面临人力不足、市场供应吃紧的情况。
在该背景下，国内商超企业率先在寂寞的冬天放出了一束礼花，联合众多餐饮企业合作解决现阶段餐饮行业待岗人员的收入问题。据新闻媒体报道显示，某商超企业通过与餐饮企业的部分员工签署劳务合同，吸纳其从事货品的打包、分拣、上架等工作，该人力使用的转移安排无疑将缓解餐饮企业的成本压力，同时有利于商超企业迅速应对人力不足的挑战，达到共克时艰的双赢局面。
商超企业与众多餐饮企业在特殊时期的特殊用工安排不仅体现了企业携手共渡难关的精神，也充分发挥了紧急情况下灵活用工的协同智慧。虽然我国劳动法现有框架对劳动关系的建立有着系统的法律逻辑和规制，但市场经济总是超乎想象的灵活，因为它需要面对每时每刻发生的变化，因此在传统的稳定劳动关系无法解决现实需要时，我们总会惊喜地发现办法总比困难多，智慧总比困境多。在过去的两周里，我们已经在商超餐饮企业、上海口罩厂和火神山医院等各种例子身上，看到了在国家政策引导、企业社会责任和公民爱国意识多方发酵下延伸出的各种灵活用工。本文基于这些市场活力所引发的灵感，拟简要分析疫情当前背景下各类灵活用工方式的可行性，以期使企业在“已是悬崖百丈冰”之时，“犹有花枝俏”。
一、商超企业与餐饮企业的“共享用工”
商超企业与餐饮企业的员工之间可能建立了何种关系？
据某商超企业官方微信公众号网上公开信息公告显示，其与餐饮企业的员工之间签署劳务合同，经过迅速培训后将员工安排在因疫情期间市场供应需求激增而急需人手的岗位上。众多媒体对于该商超企业的这一举措大加赞赏，并在通讯稿中多次称该种用工模式为“共享员工”，属于企业之间达成一致意见实现的灵活调配员工的用工形式。
需要强调的是，我们对于该商超企业在抗击疫情的特殊期间与各类企业之间的用工合作以及迅速做出的灵活应对表示充分认可及敬佩。同时我们也希望借此机会，严谨地从劳动法角度探讨此种“共享员工”模式下的法律问题。由于我们仅在近日的新闻中了解到了一些关于灵活用工安排的简单描述，对其中具体的法律文件签署、合作模式的细节均未接触到详细信息，故我们在此不针对某一具体商超企业与餐饮企业的灵活用工操作进行针对性分析，而仅对各种用工模式本身进行抛砖引玉式的探讨。
特殊时期，在各行业市场需求极度不平衡的情况下，员工作为人力资源，根据市场需求实现灵活调配是非常科学的做法，这种调配在实践中可能出现多种方式，而每种方式项下的法律关系都有所区别。例如，如果是临时性、阶段性地向松散合作的服务人员提供临时服务机会，明确特定范围内的服务内容，短期内结算服务报酬，管理与隶属关系松散，且服务人员已与其他用人单位建立稳定的劳动关系的情况下，则企业与临时服务人员之间可能建立了劳务关系；如企业相对长时间地向劳动者分配具体工作、对劳动者的劳动过程进行管理，劳动者与企业的员工从事相同或类似岗位的工作并接受相同或类似的薪资发放规则和福利待遇，则有可能企业与劳动者之间已经事实上建立了劳动关系；又如若派出方企业实际上参与了此部分调配员工在派入方从事的独立业务板块的管理和协同配合，且派出方带领其员工完成具体的服务内容后向派入方交付工作成果，则派出方和派入方之间则建立了外包服务关系；再如派出方将人员调配给派入方的同时，对于该种人力资源的调配按人头向派入方收取费用且由派入方对调配人员进行直接用工管理的，则有可能构成劳务派遣；但是否是无资质的非法劳务派遣将取决于派出方的资质和调配人员提供服务的岗位性质。总而言之，不同的合作方式和细节，均可能影响法律关系的认定，影响权利义务的分配，因此建议企业在实践中根据实际运作需求考虑选择适合自己且合规的用工方式。
商超企业与餐饮企业之间是否可以适用借调安排？
借调安排是指，用人单位将与自己建立劳动关系的员工短期内因特定需求借给其他企业，并通过签署借调协议的方式明确各方在借调期间的权利义务。由于我国劳动法律法规并未明确对“借调安排”进行规定或限制，所以通常情况下，只要借出单位、借入单位与被借人员三方之间签署的借调协议明确约定了借调期间的权利义务，很大程度上可以避免用工争议。
实践操作中，为避免争议，借出单位、借入单位与被借人员三方之间签署权责明确的借调协议，是该临时性用工安排的重头戏。一般而言，各方需在借调协议中明确：(1)借调期间，被借人员与借出单位之间的劳动关系继续存续，与借入单位之间不建立劳动关系；(2)被借人员的劳动报酬及福利待遇仍由借出单位发放，社会保险和住房公积金仍由借出单位缴纳，但借出单位可把该等人力成本转嫁给借入单位，即约定由借入单位按月补偿借出单位的人力成本；(3)被借人员应同时遵守借出单位与借入单位的规章制度，接受借入单位的用工管理；(4)如被借调员工在借调期间发生工伤，仍由借出单位作为其用人单位负责承担工伤保险申领和理赔工作，但由借入单位实际承担由此给借出单位导致的实际损失。
通过该等借调协议安排，借入单位可以避免被认定为与被借员工之间存在事实劳动关系；同时，借出单位也可以转移人力成本，由借入单位承担。对被借人员而言，如其在工作中受伤而被认定为工伤也不会无从救济。基于上述分析，借调安排更符合企业之间短期合作用工的需求，且也在规避用工风险的情况下保障被借人员的利益。因此我们认为，商超企业与餐饮企业之间亦可考虑通过借调安排实现用工成本的转移和人力资源的及时调动。
二、上海口罩厂的志愿者
疫情当前，全国口罩采购吃紧。我们2020年2月3日在新华网上看到了一则名叫“这些上海人选择去口罩厂志愿上夜班”的报道，外企的财务总监、全国三八红旗手、创业者、大学生、听障人士等等组成了一支有300人的志愿者群，每20人一批，在2020年1月29日至2月9日期间，轮班去上海松江区车墩镇的一家口罩厂上12个小时的夜班，实现“机器不停、人也不停”。
口罩厂这是一种什么形式的用工？
我们认为，如这些来自各行各业的临时夜班小组是非受薪为口罩厂提供服务，应该被理解成在疫情期间体现公民力量的志愿服务。而通过志愿服务组织征募志愿者在特定情况下提供服务的方式常见于政府部门或其他公益组织开展的公益活动中，而非企业的用工方式。
根据《志愿服务条例》的规定，志愿服务是指志愿者、志愿服务组织和其他组织自愿、无偿向社会或者他人提供的公益服务。由此可见，志愿服务并不符合“劳动者从用人单位获取劳动报酬”的劳动关系特征，也即志愿者与接受服务的对象之间并不建立劳动关系。而且，原则上只有志愿服务组织才有资格招募志愿者，企业不得以志愿服务名义进行营利性活动。如果企业自行招募志愿者为其提供服务，用于以营利为目的的商业活动，在符合劳动关系特征的情况下，很可能被认定为双方之间存在劳动关系，进而企业需承担雇主义务。
为规避被认定为存在劳动关系的风险，企业为公益服务之目的需招用志愿者，应通过志愿服务组织招募志愿者，并通过签署志愿服务协议的方式明确各方的权利义务，以避免争议发生。同时，如志愿者参与可能发生人身危险的志愿服务活动，应当为志愿者购买相应的人身意外伤害保险，以保障志愿者的合法权益。据新闻报道，上海口罩厂的志愿者们，在核实其身体健康后，的确由公益组织为其购买了商业保险，方才允许志愿者们上岗提供志愿服务。
口罩厂还有什么灵活用工方式可以选择？
如上海该口罩厂一般，能有公益组织协同助力，寻到一批志愿者当然非常理想。但是该特例无法迅速在全国所有的口罩厂推广和适用，这其中仍受制于各种客观条件的满足。如需规模化的扩大口罩厂的产能，还需要口罩厂自动自发的考虑通过其他方式招兵买马。
将夜班外包出去
口罩厂可以与专业的外包服务提供商建立合作，快速培训外包服务团队，要求外包服务供应商负责口罩产线夜间的生产与管理工作，口罩厂根据其生产的口罩质量和数量与其结算外包服务费用，当然为了确保安全生产与生产质量，口罩厂可以在外包服务供应商负责夜间产线业务时派技术人员在现场予以监督和指导。
实践中，如果企业拟进行业务外包，从规避风险的角度，需注意：
(1) 选择与外包业务相匹配的资质或经营范围的外包服务提供商；
(2) 与外包服务提供商签署权责明确的外包服务合同，明确其对外包服务人员用工合规的承诺性条款，明确外包服务费的计算方式和外包服务的具体期间与服务要求；
(3) 不直接对承包企业提供服务的员工进行管理；如为保证服务质量确需管理的，可以考虑要求承包企业指定一名代表，发包企业可将所有业务指令向该代表提出，由该代表向其他服务人员下达相应的业务指令并进行用工管理；
(4) 尽量从各个方面区分外包服务提供商的员工与自己员工，如区分工作服、工作牌等。
如果发包企业未执行上述要求而直接对外包服务提供商的员工进行管理，则发生劳动争议时，劳动仲裁委员会及法院有可能认定双方的合作模式为“假外包、真派遣”(如外包服务提供商同时具有劳务派遣资质)，进而需要受限于劳务派遣仅能在“临时性、辅助性、替代性”岗位上使用及“被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”的限制，发包企业也相应地需要承担劳务派遣模式下的用工单位责任。更有甚者，如果外包服务提供商与其安排来工作的这些人员之间未建立劳动关系，签署劳动合同或其他形式的协议，而发包方亦未对该要点在建立合作时予以审查，则还有可能直接认定这些提供服务的人员与发包单位之间存在事实劳动关系。
与服务人员建立非全日制劳动关系
根据我国劳动合同法的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制劳动关系项下：(1)劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，不得低于最低小时工资标准；(2)劳动者和用人单位既可以通过口头也可以通过书面的方式订立非全日制劳动合同；(3)双方均可随时通知对方终止用工，且无需支付经济补偿金；(4)用人单位仅需为劳动者缴纳工伤保险，而无需缴纳其他险种。
上述非全日制用工方式具有很强的灵活性，特别适合需临时招兵买马加急赶工的企业。不过，从合规用工的角度，提请企业注意，在非全日制用工项下，企业需保证员工的工作时间符合每日不超过四小时，每周不超过二十四小时的规定，否则将面临被认定为全日制劳动关系的风险。
与其他停业企业与员工建立借调安排
除了外包的模式之外，口罩厂也可以采取前述的借调模式，把大规模停工停产的其他行业员工借调至口罩厂上班，增加口罩厂的人力供应。
除了上述可圈可点的企业之外，我们相信还有更多的社会主体在疫情期间通过各种灵活的方式实现了对社会的贡献，如一夜之间聚集上千农民工的火神山和雷神山医院，如紧急被派驻至武汉各大医院的来自全国其他各省的医疗支援队，如紧急给湖北输送疫情专用物资的司机组成的临时车队……
是什么让
刷手机看疫情贴的
你我眼含热泪
是这个国家和民族的智慧
是我们的众志成城
同舟共济！
是什么让中国
在WHO获得了关于
抗击疫情的高度评价
是什么让每个被隔离在自家窗前的中国人有信心静待花开
金杜研究院
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——— 本文作者 ———
陆慧文
合伙人
合规业务部
lucy.lu@cn.kwm.com
陆慧文律师主要执业领域为劳动、外商投资、收购兼并和公司事务等。陆慧文律师曾大量从事劳动法的实务，比如审查和起草劳动合同、录用通知函和其他与劳动有关的协议、员工手册及内部规章制度，进行劳动方面的尽职调查，提供雇佣关系设立、修改和终止方面的法律意见，以及有关并购方面劳动关系框架的设立等方面。
李馨
合伙人
合规业务部
lixin1@cn.kwm.com
李馨律师的主要执业领域为劳动事务、外商投资、收购兼并和公司事务等。李馨律师曾参与大量劳动法的实务，包括审查和起草劳动合同和其他与劳动有关的协议、员工手册及内部规章制度，协助企业制定并落实股权激励计划，进行劳动方面的尽职调查，提供雇佣关系设立、修改和终止方面的法律意见，在解除、罢工以及转移项目中与员工沟通谈判，代表企业参与劳动争议仲裁或诉讼，为企业重组以及并购项目设计员工安置方案等。
刘士博
律师
合规业务部
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