刘仁文、刘文钊：“套路贷”的概念辨析及相关疑难问题

作者 | 刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员；刘文钊，中国社会科学院大学法学院博士生、天津市人民检察院第一分院检察官。

来源 | 《法治社会》2021年第4期。为阅读便利，注释从略。

摘要：对于“套路贷”的概念，存在狭义界定观与广义界定观的对立。狭义界定观将“套路贷”等同于犯罪行为，广义界定观却认为“套路贷”并不等同于犯罪行为。“套路贷”的认定，有必要转向广义界定观。之所以如此，不仅在于其能整合多种法律关系，也能统一犯罪行为与罪名认定的标准，更能实现“扫黑除恶”专项斗争的治乱需求。以此观念为指导，更利于划定“套路贷”的犯罪圈、准确认定非法占有的目的和合理确定犯罪数额。

关键词：“套路贷”；非法放贷；罪刑法定原则；非法占有目的

近年来，在快速积累的民间资本、相对狭窄的投资渠道、民营企业的融资困境等多种原因的共同促进下，民间借贷行业日趋活跃。作为一种资金来源多样、手段灵活便捷的融资途径，民间借贷在一定程度上满足了部分社会融资需求，促进了社会资本的流动，但也催生了诸多社会乱象，甚至衍生出大量违法犯罪行为。大约从2016年开始，一种被称为“套路贷”的借贷模式逐步出现，其巨大的危害引发了社会舆论的广泛关注。对此，司法机关高度重视。2017年起，上海、浙江、安徽、重庆等地陆续出台针对“套路贷”案件的地方性司法文件。2018年1月，在全国范围内开展的“扫黑除恶”专项斗争将民间借贷领域的黑恶犯罪作为打击重点之一。2019年4月和7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部先后印发了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《“套路贷”意见》)、《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》），希望统一民间借贷中刑事案件尤其是“套路贷”刑事案件的法律适用思路。但应当看到的是，“套路贷”并非一个严格教义学上的法律概念，它仅仅是司法实践中对于部分新型违法犯罪行为的类型化总结，如何对其合理甄别、准确处罚和有效规制仍然处于探索阶段，由此产生了一定的司法风险。本文拟从“套路贷”的界定观入手，分析“套路贷”在何种条件下构成犯罪、何种条件下不构成犯罪，以期为准确认定和规范此类行为提供一些参考意见。

一、狭义“套路贷”界定观的偏差

理解“套路贷”的前提是明确其法律性质。在《“套路贷”意见》发布之前，“套路贷”的法律性质就已经成为理论研究和地方司法实务关注的一个难点问题。有学者认为，“套路贷”是假借民间借贷之名非法占有公私财物的犯罪行为，或者是以非法占有的目的，通过虚增债务等欺诈手段，辅以暴力或者暴力相威胁，非法占有他人财物的犯罪行为。《“套路贷”意见》发布之后，仍然有学者支持该观点，认为符合“套路贷”行为模式就是犯罪行为。地方司法实务中亦不乏持此观点的，如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2018年3月印发的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》，就将其界定为“假借民间借贷之名，通过‘虚增债务’‘签订虚假借款协议’‘制造资金走帐流水’‘肆意认定违约’‘转单平帐’等方式，采用欺骗、胁迫、滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索、虚假诉讼等手段，非法占有公私财物的犯罪”。显然这是一种狭义界定观。虽然上述界定的内容不尽相同，但都存在着以下共性：第一，“套路贷”是犯罪行为，其在借款目的、侵犯客体、手段方法、法律后果等方面与民间借贷具有本质上的不同，应当严格区分“套路贷”与民间借贷、高利贷、非法讨债等行为；第二，“套路贷”具有非法占有他人财物的目的；第三，“套路贷”具有债权债务的虚假性，但是没有特定的行为类型，只能根据“套路贷”的常见犯罪手段来认定，包括制造民间借贷假象、制造资金走帐流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施“索债”等。本文认为，这种理解存在以下一些偏差：

（一）占有目的的非法性内涵不明

狭义界定观认为，占有目的的非法性既是“套路贷”的认定特征，又是其与正规民间借贷行为、高利贷行为区分的重要标准。诚然在司法实践中非法占有目的的有无是区分诈骗犯罪与借贷纠纷的重要标准，但是与传统利用借贷进行诈骗不同，“套路贷”中的行为主体不是借贷人而是放贷人。正常民间借贷中，放贷的目的本来就是获得利息，在表现形式上民间借贷的谋利目的与财产犯罪的非法占有目的具有一定程度的重合，都是占有借款人财物。为了区分正常民间借贷行为与“套路贷”，狭义界定观只能将占有目的的非法性作为民间借贷谋利目的与财产犯罪非法占有目的的区分标准，认为民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金及获取利息，占有他人财物的目的是合法的；与之对应，“套路贷”中非法占有目的判断的核心在于占有财物的目的具有非法性。但是非法性的具体内容十分模糊。无论是民间借贷、高利贷还是“套路贷”案件都涉及多个法律关系，非法性究竟指的是刑事违法、行政违法还是民事违法，并不明确，由此引发了理解和适用的混乱。有人以行政违法认定占有目的的非法性，但我国目前对于金融领域的管理采用特许制度，以此为逻辑凡是未经监管机构批准从事金融业务的均被视为非法，这显然背离了财产犯罪侵犯公私财产的本质。也有观点认为，“在‘套路贷’案件中，只要有‘套路’，就可认定非法占有的目的”，但如果有套路就径直认定有占有目的的非法性，那么非法性就没有独立的判断价值了，因为“套路贷”都有套路。还有人以道德评价代替法律评价来认定非法性，认为只要“套路贷”的手段行为触碰一般社会道德底线，就应当评价为具有非法占有的目的，这实际上是将占有目的的法律标准降格为道德标准。另外，根据以往的司法解释精神，具有交易因素的侵犯财产犯罪中非法占有目的的认定标准是对价的不合理性，但如果以对价的不合理性作为占有目的非法性的判断标准，则无法有效区分高利贷与“套路贷”，因为利息是否合理也是高利贷与民间借贷的区分标准，超出合理利息就认定具有非法占有的目的实际上是将高利贷归入“套路贷”之中，这与区分民间借贷、高利贷、“套路贷”的初衷相矛盾。

（二）将虚假的债权债务一律入罪易扩大入罪标准

狭义界定观还认为，区分“套路贷”犯罪与民间借贷的另一特征是债权债务的虚假性，即吸引被害人借款，利用虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据形成虚假债权债务。但是，这些行为并不能与刑法规定的犯罪构成完全对应。而且，从实质角度看，一个行为被认定为犯罪还应当具备“当罚性”，也就是处罚的必要性、合理性，但“套路贷”的常见行为模式并不完全具有当罚性，甚至有的行为不仅不是统一法秩序所禁止的，反而有可能是有效的。若直接将其作为犯罪行为的认定标准，则不当扩大了入罪标准。如虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹就不能完全被解释为诈骗、敲诈勒索、抢劫等犯罪的实行行为，因为在民间借贷中，大量存在着预先在本金中扣除利息的情况，也就是人们通常讲的“砍头息”、“上打息”，民法认为这种行为不会导致民事法律行为的无效，只要以实际出借金额认定为本金即可，如果刑法将这种虚增债务的行为一律认定为犯罪，并不妥当；再如肆意认定违约，通过诉讼、仲裁等方式解决民事纠纷的，违约责任由法院或者仲裁机构确定，以协商方式解决纠纷的，违约责任由双方协商确定。无论前述哪种方式，放贷人都具有主张违约责任的权利，民法并不限制放贷人主张违约责任的范围，实践中存在民事诉讼原告过度主张权利的情况并不能作为民事违法处理，刑法作为保障法，将这类民法都不禁止的行为一概解释为犯罪行为，显然也是不妥当的；再如毁匿还款证据，根据《民事诉讼法》的相关规定，谁主张谁举证，在民间借贷中，还款的事实自然由主张还款的借款人举证。在民事诉讼规则中，放贷人并不具有交出还款凭证的义务，那么单纯隐匿还款凭证并不能被评价为违法行为，若基于狭义界定观直接将其作为犯罪行为予以评价，也是不妥当的。

（三）分割判断模式不利于法律的正确适用

司法机关定罪的基本方法是涵摄或者涵摄锁链，即采取三段论判断每一个构成要件要素，也就是法律适用者应当以刑法规定的具体罪名的构成要件要素为大前提逐个判断行为是否符合。当一个行为符合全部构成要件要素时，则整体评价为犯罪行为，同时判断出构成哪种罪名。在这个过程中，是否构成犯罪、构成何种犯罪仅依据刑法规范同时判断，这既是罪刑法定原则的应然要求，又是三段论适用过程的必然结果。狭义界定观最大的问题，在于将“套路贷”等同于犯罪行为，从而将是否构成犯罪、构成何种犯罪分割判断。也即，在“套路贷”犯罪案件适用法律中，首先认定是否构成“套路贷”，一旦构成“套路贷”就是犯罪行为，之后根据犯罪构成确定具体罪名：根据犯罪行为的表现不同，认定不同罪名，一般情况下构成诈骗罪；如果行为人采用多种手段构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，则区分不同情况数罪并罚或者择一重罪处理。若能有效统一“套路贷”与刑法规范之间的对应关系，这种分割判断模式虽然造成法律适用的重复，倒也不会对正确处理案件造成实质影响。但是，狭义界定观仅是对部分发达地区早期“套路贷”犯罪事实特征的归纳总结，其判断标准与刑法规定的构成要件并不能一一对应，存在着符合“套路贷”条件但不构成犯罪的情形。如果司法机关按此确定的规则进行法律适用，有时就会出现进退两难的情况，即一方面认定行为构成犯罪，另一方面又没有合适的罪名可以适用，这正是目前司法机关遇到的有些“套路贷”案件法律适用难的根源所在。

以吴某、付某某诈骗案为例：某APP软件为网络借贷平台，注册成为用户就可以通过该平台放贷获利，也可以向其他用户借款。放贷人员与借款人员在网上签订的借款协议需要扣除“砍头息”，借款周期均为一个星期。被告人吴某系该平台中介，负责审核借款人信息以及向平台上的放贷人员推荐借款人，借贷成功后向放贷人员收取中介费。被害人龚某经他人介绍首次通过在平台上借贷1万元然后再放贷给他人获得了高额利润。之后，因有人在平台上主动向龚某借款，其又通过平台向他人借款2万元，扣除“砍头息”后实际到账1.5万元并放贷给他人。因该笔款项借款人并未如期还款，龚某无力偿还欠款。龚某不断向平台上其他放贷人员借款用于平账，陷入以贷还贷的怪圈。2018年8月初，吴某介绍龚某向其他放贷人员借款用于平账。经被告人吴某介绍，龚某先后向被告人付某某及其他放贷人员借款，其中被告人付某某分两次，每次放贷2万元，共放贷4万元给龚某，实际到账3万元；其他人分别向龚某放贷9万元、2万元、3万元，实际到账7.2万元、1.5万元、2.2万元。按平台规定，吴某从中实际获取中介费共计3800元。一审判决认定网站中介吴某、放贷人付某某属于“套路贷”犯罪，构成诈骗罪，理由为：一是平台通过宣传无抵押借款、只需借款人提供所谓的“资料包”（包括有借款人以及家人的身份信息、照片、通讯录等材料）等方式诱使借款人借款，之后以“行规”为理由扣除“头息”仅支付部分借款，符合制造民间借贷假象这一常见“套路”；二是在被害人无力偿还后推荐其他人放贷，通过以贷还贷的模式垒高债务，符合恶意垒高借款金额这一常见“套路”。其中，龚某的犯罪数额是其介绍几笔借款中被扣除的“砍头息”4.1万元，付某某的犯罪数额是自己借款中扣除的“砍头息”1万元。本文认为，本案虽然形式上符合“套路贷”的行为模式，但不构成诈骗罪：第一，本案不具有刑法意义上的非法占有目的，虽然利息超过了法定利息限额，属民事违法，但是仅以民事违法不能认定刑法上的非法占有目的；第二，诈骗罪的客观行为是以虚构事实、隐瞒真相的方法造成被害人错误认识以取得财物。本案中，被害人龚某同时在该平台借款、放贷，对于平台“头息”支付的规定是明知的，也是同意的。既然龚某完全知晓虚高的借款中含有利息的事实，也知道其中的风险，那么其借款以及事后归还的过程就并没有陷入错误认识。另外，现有证据又无法证明吴某在平台上虚构他人主动向龚某借款，吸引其陷入以贷还贷的陷阱，仅能证实吴某在龚某无法还款时乘人之危推荐借款。在没有造成认识错误或者胁迫的情况下，乘人之危的行为并不构成犯罪。从这个案例可以发现，套路贷狭义界定观可能产生法律适用错误的风险。结合近期司法实践中出现的“套路贷”案件特点及《“套路贷”意见》的相关规定，套路贷的界定观有必要予以转向。

二、广义“套路贷”界定观的提倡

（一）广义界定观下的“套路贷”

在2012年出版的《现代汉语词典（第六版）》中，套路的含义主要有二个：一是编制成套的武术动作，如少林武术套路；二是成系统的技巧、方式、方法。在这个阶段，套路并不具有贬义色彩。近年来，“套路”一词的内涵正在逐步变化。随着互联网兴起，网友、青年人之间相互调侃时常常使用套路一词。此时，套路逐渐具有圈套、诡计、门道、陷阱的意思。与“套路”一样，“套路贷”的行为模式也在不断变化。最初的“套路”主要手段是欺骗，也就是虚构事实、隐瞒真相。典型的犯罪方法为放贷人以行规、保证金等理由欺骗被害人签订虚高的借款合同并明确告知其不会按照虚高合同履行，只要按时归还实际借款金额即可。之后，双方按照虚高借款合同的金额转账，放贷人将虚高金额以现金方式取走，被害人留下实际借款金额。要债过程中，放贷人软硬兼施索要虚高的借款合同金额，从而骗取被害人财物。这个过程中，因放贷人的欺骗行为使被害人对借款数额存在认识错误，从而处分财产，可能构成诈骗罪。但是在司法机关严厉打击之下，“套路”开始逐步改变，主要体现为放弃欺骗行为，如在借贷之初明确告知借款人虚高的金额是砍头息或者手续费，如果不接受高额利息则不会放贷给借款人。借款人迫于自身资金压力饮鸩止渴同意高额利息，在无法归还时还会采取以贷还贷的方式将高额利息转化成为本金，从而实现利滚利。此类“套路贷”获取被害人财物的方法已经不再是简单的欺骗而是更多地带有乘人之危的色彩（当然里面仍然有可能包含欺骗的情形），其法律定性也要复杂得多，不再单纯构成诈骗罪。

“套路贷”行为模式的丰富决定了“套路贷”法律评价的多样性，也进一步促成了“套路贷”的界定观由狭义走向广义。广义界定观下，“套路贷”的法律评价不只是诈骗罪还可能具有多种属性。在刑法视角内，其既可能构成犯罪，也可能不构成犯罪，既可能构成诈骗、敲诈勒索、抢劫等财产犯罪，也可能构成非法经营、强迫交易等破坏市场经济秩序的犯罪，还可能构成非法拘禁、寻衅滋事等侵害人身权利、社会秩序的犯罪；在民法视角内，其借贷关系既可能因乘人之危（显失公平）属于可撤销的合同，也可能因为实际利息超过年利率36%属于部分无效的合同，甚至在个别“套路贷”案件中存在借贷合同属于有效合同的可能；在行政法视角内，其可能根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）属于非法发放贷款而应当予以取缔，也可能因设立方式符合中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《小额贷指导意见》）的规定而具有发放贷款资质。

《“套路贷”意见》指出：“‘套路贷’是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’‘抵押’‘担保’等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”虽然这里的界定与广义界定观不完全等同（广义界定观下的“套路贷”有时甚至连违法都不构成），但至少不是狭义界定观下的“套路贷”。也可以说，在广义界定观与狭义界定观之间，司法解释是偏向前者的。因为《“套路贷”意见》明确将“套路贷”与“套路贷”犯罪相区分，在第一部分“准确把握‘套路贷’与民间借贷的区别”中使用了“套路贷”的表述，而第二部分“依法严惩‘套路贷’犯罪”中则使用了“套路贷”犯罪。这里可以理解为，前者乃广义界定观下的“套路贷”，后者则是狭义界定观下的“套路贷”，即“套路贷”中的犯罪行为。虽然《“套路贷”意见》并未明确指出“套路贷”存在不构成犯罪的情况，但从“套路贷”与“套路贷”犯罪的区别表述来看，可以推出“套路贷”存在不构成犯罪的情况。另外，《“套路贷”意见》还认为“套路贷”是“相关违法犯罪活动的概括性称谓”，并非单纯构成犯罪，也可能是违法行为，这也印证了广义界定观的观点，即“套路贷”具有多种法律评价属性，而非狭义界定观中仅构成犯罪的法律评价属性。

为了准确理解“套路贷”的法律性质，需要厘清“套路贷”与民间借贷、高利贷、非法放贷的关系。狭义界定观认为“套路贷”就是犯罪行为，应当严格区分民间借贷、高利贷、非法讨债等行为。如前所述，这种观点的缺陷在于狭义界定观自身不够清晰明确，无法有效区分罪与非罪。本文认为，根据广义界定观，“套路贷”是民间借贷不同程度的异化，其规范基础仍然是民法中的民间借贷规范，只是对于其中构成行政违法甚至犯罪的，要分别按照相关行政法和刑法来处理。

关于“套路贷”与高利贷之间的关系，本文认为两者存在一定交叉重合。高利贷系指利率超过国家规定的民间借贷利率允许范围的出借资金行为，其本质是通过民间借贷来获取暴利。采狭义界定观的学者通常认为，高利贷与“套路贷”的本质不同在于目的不同，前者的目的是获取利息，后者的目的已经演变为非法占有他人财物。本文不认同这种观点，事实上两者的目的是一致的，都是为了获得高额的经济利益。当借款人无法偿还高额利息时，高利贷债主及其代理人也可能采取暴力、胁迫等手段获得借款人房产、车辆等财物抵偿，典型的如讨债型非法拘禁案件；而一些“套路贷”案件也存在着借款人最终以现金交付本金、利息、违约金的情况，并未侵犯到特定财物，此时与高利贷无本质区别，所以，此种情形下的“套路贷”就与高利贷之间存在交叉重合，前者的实际利息超过民间借贷利率允许范围时就属于高利贷。

关于“套路贷”与非法放贷之间的关系，两者也存在交叉重合。《非法放贷意见》规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”通常情况下，“套路贷”属于未经监管部门批准或者超越经营范围的非法放贷行为，但是不排除一些“套路贷”公司获得了小额贷经营资质的可能。广义界定观中的犯罪行为既可能构成《“套路贷”意见》中的财产犯罪，也可能构成《非法放贷意见》中的非法经营罪。

综上，广义界定观下的“套路贷”是指采取乘人之危（显失公平）、虚构事实、隐瞒真相、胁迫等方式，系统性地诱使、欺骗或者迫使借款人签订或形成规避法律的虚假文件、证据的民间借贷行为的异化。其法律评价具有多样性，存在构成犯罪的“套路贷”与不构成犯罪的“套路贷”的区别。“套路贷”中的犯罪行为主要包括诈骗、敲诈勒索、抢劫等财产犯罪，也可能存在寻衅滋事、强迫交易等伴随犯罪行为，还可能因属于非法放贷构成非法经营罪。

（二）广义界定观的优势

1.整合多种法律关系，更好实现“扫黑除恶”的治乱需求

民间借贷在我国蓬勃发展的原因是多方面的。相比正规融资途径，其具有更灵活的利率和借贷期限，更简便的手续和交易方式，更宽泛的担保方式。不容否认的是，民间借贷在一定程度上解决了社会部分融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于多层次信贷市场的形成和发展。但是，民间借贷的合法性一直存疑。市场一般将这类民间金融定性为“灰色金融”或“地下金融”，主要是因为法律对此设有许多限制，没有提供足够的规范和保护，更缺少有效的监管措施。当借款人拖延还款、宣告破产或者干脆消失时，放贷人缺少有效的保护。为了生存与发展，规避法律成为民间借贷行业的“理性”选择。但一旦打开“潘多拉盒子”，有效监管的缺位和资本逐利的本质便催生了“套路贷”这种异化的借贷行为。实践中，民间借贷行业的暴利和乱象逐步成为滋生犯罪的温床。本次“扫黑除恶”专项斗争比以往“打黑除恶”更加全面深入，与“打黑”更多是从社会治安角度点对点打击黑恶犯罪不同，“扫黑”更加强调治理社会乱象，重视综合治理、源头治理、齐抓共管。相比狭义界定观，“套路贷”的广义界定观更符合社会综合治理的需求。

“套路贷”涉及的法律关系、法益类型具有广泛性，不仅包括刑事法律关系，还包括民事、行政法律关系。实践中，“套路贷”引发的民事诉讼数量远远高于刑事诉讼。面对复杂的法律关系，有效治理“套路贷”需要打破学科壁垒、树立系统思维，构建一个统御全局的界定观，指导民事、行政、刑事法律的协调适用，提示司法机关、行政管理部门依法处理。法学和法治是一个开放复杂的巨系统，相关学科作为其中的一个子系统，对内有其自组织系统的原理，对外有和环境的关系及其沟通。广义界定观为各部门法的协调与沟通搭建了平台，其并非刑法的专属概念，也不与犯罪行为相对应，能够有效表征民间借贷行为异化的最新特点，确保社会治理的有效性。

2.统一犯罪认定标准，维护罪刑法定原则

与狭义界定观直接将“套路贷”认定为犯罪行为不同，广义界定观认为，“套路贷”的法律评价涉及民事、行政、刑事三个层面的问题，“套路贷”并不直接对应任何一种法律评价，而是需要根据具体行为，结合相应的法律规范判断是否属于民事欺诈、行政违法、刑事犯罪。如此便能避免狭义界定观产生的罪与非罪、此罪与彼罪分割判断的问题，防止出现司法机关根据狭义界定观认定犯罪但无法确定具体罪名的两难处境。刑法处罚的并非制造民间借贷假象、虚假给付事实、恶意造成违约、肆意认定违约、恶意垒高借款金额、以虚高“借款”提起诉讼的行为，而是在这些行为背后虚构事实、隐瞒真相骗取财物的诈骗行为，以借贷、违约为借口威胁借款人获得财物的敲诈勒索行为以及软硬兼施索债时的寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易、虚假诉讼等行为。

在实体上，广义界定观的优势在于承认存在不构成犯罪的“套路贷”行为，“套路”并不能直接被解释为刑法规定的实行行为，认定“套路贷”中的犯罪行为应当严格根据刑法规定的犯罪构成。没有虚构事实、隐瞒真相的“套路贷”不构成诈骗罪，如果不符合其他犯罪构成的应当按照无罪处理。例如，“套路贷”组织采用借款后以房平账的方式来进行“套路贷”，放贷人与借款人以砍头息的方式签订借款合同，将借款人某房屋作为担保，办理了抵押登记，同时，放贷人又要求与借款人签订虚假房屋买卖合同，委托“套路贷”组织其他成员全权代理该房屋买卖事宜，办理了全权代理公证，当借款人无法还款时，放贷人要求借款人用该房屋抵偿，征得借款人同意后利用全权代理进行过户占有房屋。在此“套路贷”中，砍头息、虚假买卖合同是虚高债务阶段的“套路”，全权代理、逼迫抵债是实现债务阶段的 “套路”，应当综合两个阶段的套路判断是否构成诈骗、敲诈勒索、抢劫等财产犯罪。如果借款人明知砍头息和虚假买卖合同以及全权代理的法律后果，只是因为急需用钱不得不签订上述合同，那么借款人并没有产生认识错误，不构成诈骗罪。其中，全权代理的过户行为属于法律规避（规避了物权法关于不得预先约定转移抵押物所有权的规定），应当认定为无效的民事法律行为。

3.妥当处理借贷纠纷，理性应对“套路贷”案件

在“扫黑除恶”专项斗争之前，公安机关等刑事司法机关存在过于慎重处理因经济纠纷引发的违法犯罪行为的倾向，尤其是民间借贷、买卖等纠纷中的违法犯罪行为。典型案例如于欢案，讨债人采取辱骂、暴露下体、拖鞋捂嘴、扇拍面颊、限制人身自由等方式暴力讨债，期间，民警虽曾出警，但未能有效介入，致使索债人继续拘禁于欢，于欢最后持刀自卫，捅死一名索债人，捅伤其他三名索债人。案发后，于欢因防卫过当最终被判处有期徒刑五年，向于欢母子放贷、暴力讨债的吴某某、杜某某等人被以组织、领导黑社会性质组织罪、强制侮辱妇女罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等罪追究刑事责任。从该案案发过程看，公安机关过于审慎介入因经济纠纷引发的违法犯罪行为，一定程度上助长了民间借贷尤其是“套路贷”中犯罪行为的滋生。在“扫黑除恶”专项斗争开始之初，“套路贷”并未出现在司法解释性质的《指导意见》中。之后，司法机关制定《“套路贷”意见》的背景是一些地方对“套路贷”案件的理解、认识存在偏差，在办理“套路贷”中的刑事案件时不同程度地出现了“不会打”或“打不准”的问题，提出界定“套路贷”的主要目的是防止地方司法机关因理解偏差造成刑事处理的不当。《“套路贷”意见》的出台为强化对“套路贷”中的犯罪行为的打击提供了有力武器，但也要防止出现矫枉过正的倾向，尤其是有些地方持狭义界定观而将“套路贷”与犯罪行为直接对应，致使以“套路贷”定义代替犯罪构成，甚至将不符合犯罪构成的“套路贷”作为诈骗等罪来处理，这无疑不利于扫黑除恶斗争在法治轨道内的正确开展。

提倡广义界定观，有助于树立理性处理“套路贷”案件的司法观念，引导侦查机关查清具体案件中“套路贷”行为的法律性质。侦查阶段是刑事诉讼的基础环节，之后的审查起诉、审判阶段都以该阶段发现和收集的证据作为认定犯罪事实的基础。在侦查阶段，广义界定观的作用是既要防止侦查机关被假借的民间借贷之名误导以致无法有效取证，又要防止以狭义界定观的思维直接将带有一定套路色彩的行为等同于犯罪行为。根据“套路贷”中确实容易隐藏犯罪行为以及“套路贷”行为的复杂性等特点，一方面侦查机关可以将认定为“套路贷”的案件作为重点侦查的对象，另一方面检察机关要加强立案监督，包括必要时提前介入，指导公安机关及时收集证据、查明案件事实、防止矛盾激化。为防止造成被动，对此类案件立案侦查后一般不宜采取审前羁押的强制措施。经过侦查，“套路贷”行为符合诈骗、敲诈勒索等犯罪构成的，就及时移送检察机关审查起诉；不符合犯罪构成的，则作撤案处理（检察机关也应加强监督撤案的工作），同时做好相关防范和消除隐患的工作。

三、涉“套路贷”司法认定的其他几个疑难问题

（一）合理界定特殊“套路”的法律性质

“套路贷”中的“套路”往往存在诱骗性，也就是引诱、欺骗甚至胁迫借款人以高额的利息、严格的违约条款等方式借款。这与诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相行为有区别。根据诱骗程度的不同，“套路贷”可能符合诈骗、敲诈勒索、抢劫、强迫交易等犯罪的客观行为特征，也可能不符合。当前认定“套路贷”中的犯罪行为需要重点分析以下情况。

首先，放贷人明确告知“套路”借款人不可能产生认识错误的不构成财产犯罪。现实生活中存在着很多没有欺骗但是引诱进入“陷阱”的行为，如赌博、传销、虚假广告。这些行为虽然存在一定引诱的成分，但是不能被直接解释为诈骗行为，当被认为具有社会危害性应当作为犯罪处理时只能单独规定为其他犯罪。“套路贷”的发展过程中，为了规避打击越来越多的放贷人有意摒弃套路中“骗”的环节，不再虚构事实、隐瞒真相，而是将不公平的条款明白无误地告诉借款人，借款人因自身原因还不上款，最终造成出现高额违约金或者利息的局面。这种明确告知“套路”的“套路贷”，其获取利益的主要方式是乘人之危，也就是利用借款人有毒瘾、赌瘾或者陷入暂时性资金短缺等的特殊情况，引诱借款获得高额利息。司法实践中有观点认为，此种情况仍然构成诈骗罪，理由是认定诈骗罪的标准在于是否具有非法占有目的，是否实施了足以使被害人陷入认识错误的欺骗行为，被害人主观上是否“明知”不影响诈骗罪的认定。本文认为，认定诈骗罪的前提是虚构事实、隐瞒真相，当放贷人将虚高本金、违约金等不公平的条款如实告诉借款人时，并不存在任何虚构事实、隐瞒真相的行为，也就不可能认定为诈骗罪。

其次，“套路贷”实施了欺骗行为，借款人借款时就不准备归还的，放贷人也可能构成诈骗罪未遂。司法实践中，存在“套路贷”中放贷人、借款人双方互相诈骗的情况，也就是放贷人按照“套路贷”的流程在放贷过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，希望使借款人产生认识错误，通常情况下借款人会产生认识错误。但是，一些特殊的借款人因为长期借贷在借款的时候并没有产生认识错误或者因为债务缠身借款的时候就抱有不归还的心理，而且在借款期满后也不归还借款和利息。根据诈骗罪要求，被害人应当陷入认识错误而处分财产，此时没有陷入认识错误，则不应当认定为诈骗罪既遂；但是如果“套路贷”的放贷人具有非法占有的目的，希望骗取财物，也实施了诈骗行为，则仍然可能成立诈骗罪未遂。

（二）合理判断“套路贷”中的非法占有目的

“套路贷”中的犯罪行为主要形式为诈骗、敲诈勒索等侵犯财产犯罪，需要认定放贷人具有刑法意义上的非法占有目的，再结合犯罪行为、主观故意等其他犯罪构成要件要素分析是否构成犯罪、构成何种犯罪。合理认定放贷人的非法占有的目的是准确认定“套路贷”中的犯罪行为的重要一环。“套路贷”通常包括缔结虚高债务、实现虚高债务两个阶段，认定非法占有目的时应当分别分析。司法实践中，那种认为凡是有“套路”就有非法占有目的的观点过于片面强调行为的不正当性，忽视刑法中法益侵害风险与经济交往中正常风险的实质区别，以刑事责任代替民事、行政责任。本文认为，认定“套路贷”中的刑事非法占有目的应着眼于以下情形。

一是只有在缔结虚高债务阶段侵害缔约自由的才可能具有刑法上的非法占有目的。法秩序的评价具有统一性，在刑法解释过程中不能将在民法上有效的法律行为解释成为犯罪行为。意思自治原则是民法基本原则的核心，体现于民法的各项制度中，在民间借贷领域中意思自治原则体现为缔约自由。“套路贷”中区分刑法中法益侵害风险与经济交往中正常风险的关键，在于“套路贷”中放贷人是否侵害了借款人的缔约自由。当“套路贷”侵害了借款人的缔约自由，造成认识错误或者因恐惧而违背借款人意志时，就有可能认定为非法占有的目的。

二是只有在具有债务履行阻却事由时采取诈骗、敲诈勒索、抢劫等方式要求给付时才可能具有刑法上的非法占有目的。在缔结虚高债务阶段没有侵害缔约自由，履行债务阶段暴力讨债没有显著超出债务范围的，一般不应当认定具有非法占有的目的，但是如果债务人具有债务尚未到期、债权已过诉讼时效等给付阻却事由，“套路贷”的放贷人采取诈骗、敲诈勒索、抢劫等方式要求给付的也可以认定为具有非法占有的目的。比如，“套路贷”团伙以月息3%向王某放贷10万元，制造虚假给付痕迹、签订空白合同，预先扣除了一年利息3.6万元后实际支付了6.4万元，约定一年后连本带息偿还。但是，半年后放贷人在空白合同上缩短借款期限，向法院起诉要求偿还本息，应当认定具有刑法上的非法占有的目的。虽然负有合法债务的时候，借款人应当全面、及时履行债务，但是具有债权尚未到期、债权已过诉讼时效等给付阻却事由时，借款人享有拒绝履行的权利，如此时放贷人使用诈骗、敲诈勒索、抢劫等犯罪方法排除给付阻却事由，不正当地侵犯了借款人的权利，就有可能认定为非法占有的目的。

（三）厘清“套路贷”中财产犯罪数额的认定标准

如何认定“套路贷”中财产犯罪数额是当前司法实践中的难点问题。对此，《“套路贷”意见》确立了整体评价、本金扣除两个原则。但是在实践中如何操作仍然存在争议，具体包括以下情况。

1.适用本金扣除原则的实践争议。有观点认为，《“套路贷”意见》规定的本金扣除原则是指借款人获得的本金分别从既遂、未遂数额中扣除，而不是将所有本金一律从既遂数额中扣除。构成诈骗罪的“套路贷”案件中，放贷人支付本金约定利息后，借款人一般陆续还款，直到案发也未还清，也就存在借款人已经归还的本金、尚未归还的本金、已经归还的利息、尚未归还的利息四部分。对于归还的资金，有的明确约定为本金，有的明确约定为利息，也有的不明确是本金还是利息。现有证据能够查明归还资金为本金或是利息的，按照已经归还的利息作为既遂数额，尚未归还的利息作为未遂数额。对于不能查明归还资金是否为本金的部分，本着存疑有利被告的原则，也应当在归还数额中扣除本金认定为既遂数额，对于未支付的数额认定未遂。如果归还数额低于本金的，继续在未归还部分扣除剩余本金，认定为未遂数额。另一种观点认为，本金扣除原则是指将借款人获得的本金一律从既遂数额中扣除，也就是无论是否能够查明或者约定归还资金的性质都应当在既遂部分中整体扣除本金，归还数额低于本金的，继续在未遂部分扣除剩余本金。本文同意第二种观点，认定诈骗罪、敲诈勒索罪等财产犯罪是否得逞的标准，为被害人是否遭受了实际财产损失。“套路贷”中应当以整体财产损失作为“套路贷”中诈骗犯罪是否得逞的认定标准，无论是先支付本金还是利息，借款人的整体财产损失只有在支付的欠款超过获得的本金时才受到侵害，才能构成既遂，超出的部分作为既遂数额。对于没有归还的部分，如果放贷人实施索要行为，可以认定诈骗、敲诈勒索行为着手实行按照未遂处理，索要的数额认定为未遂数额。

2.被害人多次借款垒高债务时的数额计算。“套路贷”中财产犯罪案件存在同一借款人多次向同一“套路贷”团伙借款、不断垒高债务的情形。此时要么前面的“套路贷”已经还清、借款人另行借款，要么前面的“套路贷”没有还清、借款人借新还旧或者再借新债。对于两个借贷行为没有关联，应当分别处理，如果套路相同，借款人都产生了认识错误，可以认定为两次诈骗行为，首先分别计算既未遂数额，之后累计计算犯罪数额。第一次诈骗已经还清应当认定为既遂，将财产损失认定为既遂数额，不受第二次借款是否还清的影响。比如，第一次“套路贷”借款本金10万元，诈骗5万元利息，借款人已经归还本金和利息15万元，应当认定诈骗5万元既遂。之后借款人继续借款20万元，放贷人索要高额利息10万元，借款人支付5万元本金后，无力偿还，此时可以认定诈骗10万元未遂。如果只有这两次诈骗行为，那么诈骗数额应当认定为既遂5万元、未遂10万元。对于两个借贷行为具有关联的，应当认定为一次诈骗行为，综合计算既未遂数额。比如同样是第一次借款10万元，诈骗5万元利息，借款人偿还5万元本金后，无力偿还。放贷人采取借新还旧的方式垒高债务，再次借给借款人20万元，利息10万元，借款人获得的20万元中10万元用于偿还之前债务。第二次借款后借款人陆续支付15万元才无力偿还，可以认定为诈骗未遂15万元。因为第二次放贷中用于倒贷的10万元，借款人没有实际获得借款，属于虚高债务，不应当计入实际本金。倒贷后，实际本金为20万元，实际利息为15万元。借款人两次实际支付了20万元，刚好归还本金，剩余的实际利息均应当认定为未遂数额。

3.同时具有既遂、未遂情节时的处罚原则。“套路贷”中犯罪行为通常存在多次诈骗的情况可能既有既遂又有未遂，根据相关司法解释的规定，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基准酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基准，酌情从重处罚。既遂、未遂部分都没有达到犯罪数额，总和达到犯罪数额的，考虑到既未遂的本质都是犯罪行为，只是犯罪形态有所区别，可以按照总和数额未遂处理，既遂部分酌情从重处罚。

结 语

最好的社会政策是最好的刑事政策。“套路贷”的出现与民间借贷行业的混乱息息相关，加强对“套路贷”中的犯罪行为的刑法规制只是依法治理“套路贷”乱象的一个环节，还需要民法、行政法等部门法的协同配合。使用狭义界定观理解《“套路贷”意见》不仅难以满足“扫黑除恶”专项斗争的社会治理需求，还会带来某些法治风险。本文提倡广义界定观，以“套路贷”中的犯罪行为来代替狭义界定观下的“套路贷”，希望能够在维护罪刑法定原则的同时，为部门法之间的有效协调与沟通奠定基础。妥善处理“套路贷”案件不仅需要完善“套路贷”的刑法规制，还应当完善经营性民间借贷行为的行政监管，如由国务院制定行政法规替代中国银行业监督管理委员会、中国人民银行制定的《小额贷指导意见》，明确“套路贷”的行政规制手段。同时，制定民事司法解释，统一“套路贷”案件中民事纠纷的处理规则。只有在进一步明确行政、民事等前置规范和界限后，刑法的介入才能取得更好的法律效果和社会效果。

— 相关链接 —

刘仁文：为新时代的法治建设输出更多优质的检察产品

点击“阅读原文”直达刘仁文研究员“学者文集”

中国法学网

投稿邮箱：[e-mail]

来稿请注明姓名、单位和联系方式