尔康制药董事长承诺赔偿到底，劈财务造假的雷会在何方？

上市公司财务造假：赔偿不能靠承诺，民事责任必须依法落实，刑事处罚力度亟待加大！

作者：@财税闲谈

据媒体报道：

2017年11月22日晚间，停牌半年多的尔康制药披露自查报告，对公司涉嫌虚增利润事宜进行说明。根据自查报告，公司2016年的财务报告出现了重大会计差错，净利润将调减2.31亿元。

公司股票于23日复牌，随后遭遇连续下跌，至12月4日收盘，累计跌幅达42.51%，给投资者造成了惨重损失。

在接受央视采访时，帅放文对投资者表达了深深的歉意，他表示，由于我们的能力也好，水平也好，对上市公司的各种规章学习不够，造成了广大投资者的重大损失，给行业和社会带来了极坏影响，他感到非常痛心。

帅放文同时表示将痛下决心，抓好管理，把产品做好，把公司的效益做好，用实际行动来改正过错，回馈投资者。

对于投资者的损失，帅放文在采访中承诺，将竭尽全力去赔偿投资者损失，拿出全部身家也在所不惜。“只要我活着，我就要把它赔掉。”

帅放文坦言，他现在拿不出那么多钱，不过将来一定能拿得出，他对此很有信心。

据了解，尔康制药停牌前，帅放文曾于4月28日与5月5日两次通过大宗交易减持股份，合计套现达12亿元。

对于这笔资金的去向，帅放文表示，套现金额税后约为9个多亿，一部分已用于返还债务，另一部分已用于投资企业，如民族医院等。

央视采访视频链接： http://tv.cntv.cn/video/C11348/f603037cf25443d7b8eca3da9b9f590c

采访中，尔康董事长把此次财报重大差错归咎于“由于我们的能力也好，水平也好，对上市公司的各种规章学习不够，造成的广大股民和散户这么大损失”，如此重大的财务虚假陈述，难道是因为“能力和水平不好”造成的？ 难道需要学好上市规章制度才知道“不做假账”这个常识？ 

公司董事长的道歉和表态，顾左右而言它，可谓无耻；

投资者损失惨重，作为大股东高价减持却赚得盆满钵满，可谓无良；

对资本市场和法律法规缺少敬畏之心，可谓无知无畏。

对尔康董事长的道歉，以及愿意承担赔偿责任的表态，普通投资者和监管机构来说，应该怎么看？

如果投资者要为这种行为点赞的话，只能说是图样图森破。

从采访视频来看，尔康董事长似乎并不认为这是一起严重欺诈事件，甚至给人感觉，他自己能这样表态，已经属于很负责任，也未见其有真正的愧疚之态。

之前乐视危机时，“乐视至今日之巨大挑战，我会承担全部的责任。”，贾跃亭发布公开信表示,会对乐视的员工、用户、客户和投资者尽责到底。并且，他还承诺会把金融机构、供应商以及任何的欠款全部还上。

然而，令人讽刺的是，遭受损失的广大投资者和供应商，对声称负责到底的“下周回国贾跃亭”基本也没办法，当年曾承诺将减持股份所得资金免费借给乐视，一纸承诺也成为空文，贾氏姐弟将资金挪作它用。

笔者不由想起一句流行的电视剧台词：“如果道歉有用的话,那还要警察干嘛”，这句话对尔康董事长的道歉同样适用。

对尔康公司董事长兼实际控制人来说，赔偿投资者损失并不是仅仅一种承诺，而是必须履行的法律义务。按照现行法律，公司财务报告出现重大虚假陈述，相关责任人要承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》

第二十一条 发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。

发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。

第二十二条 实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给 44 36756 44 16206 0 0 7235 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 7234投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。

实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。

目前司法实践中，已有大量的财务造假案例，由上市公司或中介机构承担赔偿责任，但由上市公司实际控制人（和大股东）承担赔偿责任的，相对较少。笔者认为，应当更多由实际控制人（和大股东）的最终赔偿责任，对买入股票的投资人来说，上市公司和有过错的中介机构承担赔偿责任是应该的，但不应当由上市公司来成为最终赔偿人，如果是上市公司承担最终赔偿责任的话，相当于后来的上市公司股东为前面投资人买单，而始作俑者背后的实际控制人（和大股东），可能已经利用虚假报表IPO上市（或再融资、或减持）获得巨额利益却得不到惩罚。因此，在现有的民事赔偿方面，一旦出现虚假陈述，监管机构应对实际控制人（和大股东）的股份应采取相关冻结措施，对实际控制人（和大股东）已减持而获取的所得利益也采取相应措施。

因为在虚假陈述中，中介机构获取的收费相当有限，通常不足以支付巨额赔偿，而上市公司来赔偿的话，其实是后面新进股东买单，对这些新进股东是非常不公平，由实际控制人（和大股东）来承担最终赔偿。

在民事责任方面，目前需尽快落实对实际控制人（和大股东）的追偿机制，并考虑完善集体诉讼制度。

对尔康制药来说，从上市公司自查公告来看，已表明上市公司2016年财务报表虚构2.31亿元，未来随着证监会的深入调查，不排除有更为严重的财务造假可能性。不管其董事长是否承诺承担全部责任，按照现有法律法规，应当对投资者的损失承担其应尽的赔偿责任。

除民事赔偿责任以外，从立法层面来说，应尽快加大对财务造假的刑事处罚力度

根据现有《刑法》，涉及上市公司财务造假的主要是下面两条：

第一百六十条　在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第一百六十一条　公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

对上市公司来说，欺诈发行股票、债券，最高是五年有期徒刑；如果不涉及欺诈发行的财务造假，则最高是三年有期徒刑（譬如利用财务造假，进行高价减持获利）。

以万福生科为例，公司原董事长龚永福判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元；原财务总监覃学军及其他相关责任人亦领受两年两个月徒刑至判一缓一不等。

对比美国安然事件，2001年12月，美国经济巨人安然公司几乎在一瞬间倒塌了。随后，涉及安然案的多名被告遭到起诉。公司前首席执行官（CEO）杰弗里•斯基林23日被休斯顿地区法院判决，入狱24年零4个月。

2006年7月13日下午，创维数码前主席黄宏生、其弟黄培升被香港区域法院裁定串谋盗窃及串谋诈骗等四项罪名成立（涉案金额5000多万港元），法官简仕勋当庭宣布两人被判入狱6年。

再与我国刑法中其他经济犯罪相比，也能看出对上市公司财务造假的刑事处罚力度偏轻。

刑法中金融诈骗罪，如数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产

第一百九十二条　以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第一百九十九条　犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

欺诈发行股票难道不是一种后果更为恶劣的金融诈骗吗？但其最高刑罚也就是五年有期徒刑。

再看看盗窃罪的量刑：

第二百六十四条　盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

根据司法解释，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上，三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当 分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

盗窃财物五十万元就构成数额特别巨大，就可以判十年以上有期徒刑或者无期徒刑，按此标准，万福生科之类的财务造假上市公司该如何判罚才算合理？当然，这些上市公司并不符合秘密窃取的特征，但其对社会的危害和造成的经济损失是远远超过几个小蟊贼的。古人所说：“窃钩者诛、窃国者侯”的怪现象，不应该出现在当代司法体系里。

再看看职务侵占罪，数额巨大的，也是要判五年以上有期徒刑，按照现行司法解释，一百万元即构成数额巨大。

第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

从当前司法实践来看，不仅立法层面对上市公司财务造假处罚偏轻，执法中让财务造假责任人承担刑事责任的也不多，这也使得很多财务造假人员缺少敬畏之心。另一方面，对上市公司财务数据进行质疑的，反而时有判例，。

2002月4日，世纪星源诉《财经》杂志名誉侵权案在深圳市罗湖区人民法院开庭并做出一审判决，《财经》特约作者蒲少平及杂志被判侵犯名誉权，须在杂志上向原告公开道歉，并赔偿人民币30万元。

2015年2月，网名“天地侠影“的汪炜华,墨尔本大学博士，因公开质疑上市公司广汇能源，在新疆被判“损害商业信誉罪”入狱一年六个月。

综上，上市公司利用恶意编造的虚假财务报表，给投资者造成重大损失的，其行为和持枪抢劫银行、或诈骗他人钱财，在本质上属于一类行为，而且通常上市公司涉案金额都是上亿甚至百亿千亿元，在刑事处罚力度上，不应出现如此不合理的差异。

对财务造假这类欺诈行为，以及其他各类背信行为，除了追究背后获利的实际控制人（和大股东）民事赔偿责任以外，对相关责任人必须给予严刑峻法，立法方面尽快加大财务造假的刑事处罚力度，严格执法，以儆效尤，而不是放任其夸夸其谈所谓的“负责到底”，更不能由其一走了之，唯有如此，才能大幅减少上市公司的财务造假，实现资本市场的“公开、公平、公正”，切实有效地保护投资者利益。

（声明：本文仅为作者个人观点，与任何机构无关）

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