最高法院: 政府承诺企业优先摘牌拿地的约定不履行的，应承担违约责任
现实生活中，为做好招商引资工作，很多地方政府（包括政府部门）往往要先与意向投资企业签署招商引资协议，约定投资内容和相应的招商引资条件。一些地方政府在与投资企业签署的招商引资协议会约定，由投资企业先行支付保证金、投资款或垫付补偿款等，在未来土地挂牌时政府协调投资企业优先摘牌，以吸引投资企业。该等约定是否合法有效？政府是否应当兑现此类约定、是否应当承担履约责任？企业投资利益是否应当得以保障？这些可能是很多地方政府和投资企业都比较迷茫的问题。
对于此类约定，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中明确要求：完善政府守信践诺机制。地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。
最高人民法院在锦州市住房和城乡建设局与辽宁茂源置业有限公司合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第2556号]中，认可该等招商引资协议约定的效力，政府部门未履行给予投资企业优先摘牌机会的义务，应当承担相应的违约责任。
因此，招商引资过程中，政府部门在与投资企业签订招商引资协议时应当审慎确定招商引资条件和政策承诺；一旦签署协议，就应当严格兑现约定的招商引资条件和政策承诺；不能履约，或因公共利益、其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，应当严格依法定程序进行，并承担违约责任，对投资者的损失予以补偿。
案情简介
1. 2008年7月，锦州住建局与茂源公司就锦州市万年里棚户区改造项目达成《意向书》，茂源公司在万年里棚户区项目挂牌前，垫付拆迁补偿金280万元，锦州住建局就万年里棚户区挂牌条件予以协调，同等条件下茂源公司可以优先摘牌，垫付的拆迁补偿金计入成交总地价款。
2. 茂源公司依约向锦州住建局支付280万元，锦州住建局出具收款收据，其中收款事由一栏载明“定金”。
3. 2008年8月，锦州住建局与茂源公司签订《协议书》，约定由茂源公司承担万年里片棚户区改造项目；锦州住建局承诺于2008年9月完成该项目土地出让挂牌工作，并为茂源公司落实该项目改造优惠政策；茂源公司应在规划红线内进行开发建设，包括大型超市1座、被拆迁人货币补偿以及回迁安置经济适用住房的投资或建设。
4. 后因项目没有落实实施，锦州住建局返还茂源公司280万元。
5. 茂源公司向锦州中院起诉，请求：锦州住建局返还定金280万元、赔偿违约损失680万元。锦州住建局在庭审中同意给付茂源公司44万元作为补偿。锦州中院认为，茂源公司支付的并非定金，故判决：锦州住建局给付茂源公司44万元。
6. 茂源公司不服，上诉至辽宁高院，主张锦州住建局违反《意向书》的约定，未能实现茂源公司对案涉项目的优先摘牌，已构成违约，应赔偿损失。辽宁高院认为，《意向书》有效，锦州住建局已根本违约，且茂源公司支付的280万元为定金性质。故判决：锦州住建局给付茂源公司280万元及44万元。
7. 锦州住建局不服，向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回其再审申请。
裁判要点
最高人民法院认为《意向书》合法有效，锦州住建局应双倍返还定金：
第一，《意向书》合法有效。《意向书》是锦州住建局与茂源公司就万年里棚户区改造项目今后摘牌或订立有关协议而达成的协议，双方约定了茂源公司在缴付280万元后，锦州住建局可通过协调的方式给予其“优先摘牌”。据此，该《意向书》是双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应当有效。
第二，虽然《意向书》未约定该部分款项为定金，但锦州住建局出具的收据均载明“定金”和“退定金”的内容，且茂源公司一直主张该款项是定金，因此，认定茂源公司向锦州住建局缴付的280万元款项性质为定金。
第三，锦州住建局在收取了茂源公司280万元后即承担了必须协调并给予茂源公司“优先摘牌”机会的义务，锦州住建局此后未能依约履行该义务，构成违约。依据定金罚则应双倍返还定金。在锦州住建局已返还280万元情形下，锦州住建局还应当向茂源公司支付280万元。
相关法规政策规定
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国担保法》
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》
七、完善政府守信践诺机制。
大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形，进一步完善赔偿、投诉和救济机制，畅通投诉和救济渠道。将政务履约和守诺服务纳入政府绩效评价体系，建立政务失信记录，建立健全政府失信责任追究制度及责任倒查机制，加大对政务失信行为惩戒力度。
链接案件再审裁定书（可重点关注裁定书中“本院认为”部分就该问题的分析认定）：锦州市住房和城乡建设局与辽宁茂源置业有限公司合同纠纷申请再审民事裁定书，[最高人民法院（2015）民申字第2556号]
中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2556号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：锦州市住房和城乡建设局。住所地：辽宁省锦州市古塔区中央南街45号。
法定代表人：赵志强，该局局长。
委托代理人：邢进，辽宁锦逸律师事务所律师。
委托代理人：杨菡婷，辽宁古塔律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：辽宁茂源置业有限公司。住所地：辽宁省锦州市凌河区锦义街23号。
法定代表人：侯世茂，该公司经理。
委托代理人：曲凤智，辽宁明格律师事务所律师。
再审申请人锦州市住房和城乡建设局（以下简称锦州住建局）因与被申请人辽宁茂源置业有限公司（以下简称茂源公司）合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2015年6月10日作出的（2015）辽民一终字第146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭进行了审查，现已审查终结。
锦州住建局向本院申请再审称：二审判决认定事实及适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求依法再审改判。理由是：（一）二审法院以收据上载明“定金”字样即认定涉案的280万元为定金，属认定事实错误。1.根据《意向书》的约定内容，茂源公司垫付的280万元是补偿款。此款是用于被拆迁户的土地征收补偿，而不是合同或协议约定的标的款项，不具备定金作用。从《意向书》约定的内容、款项给付方式和所起的作用看，该款都不具备定金性质。2.茂源公司认可280万元为垫付款。2012年12月20日，茂源公司在《关于锦州万年里棚户区改造项目拟请市政府帮助协调解决实际困难和问题的函》中明确说明“替市政府付款280万元，变更220亩集体土地性质”，且在《关于锦州市凌河区万年里棚户区改造项目的情况报告》中亦明确“市建委向我借用资金是以收取定金的名义收取的”。（二）二审法院确认双方于2008年8月12日签订的《协议书》为有效合同，属认定事实错误。此协议不是双方真实意思表示，而是为茂源公司融资而签订的，且违反法律法规强制性规定，应认定无效。首先，城市建设改造项目必须进行招投标才能确定建设单位，而《协议书》中有关“锦州住建局同意由茂源公司承担锦州市凌河区万年里棚户区改造项目，且锦州住建局于2008年9月份完成该项目土地出让挂牌工作，并为茂源公司落实该项目改造优惠政策”的内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定。其次，土地出让挂牌是国土资源部门的职责，并非建设行政主管部门的职责，此约定的内容违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定。（三）二审法院适用《中华人民共和国合同法》有关定金罚则作出判决，属适用法律错误。因《意向书》约定此款为垫付款，性质应为借款，故应依据有关借贷法律规定作出判决。
茂源公司提交意见称：（一）280万元应为定金。茂源公司给锦州住建局280万元是双方在《意向书》中约定的条款，也是履约的保证。锦州住建局在收款以及退款票据中明确写明了“定金”两字，因此，该笔280万元体现了定金的性质，锦州住建局违约就应当适用定金罚则。（二）《协议书》为有效协议。茂源公司是由锦州市人民政府以招商引资的形式邀请过去，其后在5年内投入了近千万，但锦州住建局全面违约，致使茂源公司受到巨额损失。茂源公司与锦州住建局签订的《协议书》是在锦州市人民政府的指令下完成的，尽管里面有很多程序需要相关部门处理，但并不能以此否认合同的效力。请求依法驳回锦州住建局的再审申请。
本院认为，案争280万元的给付以及退还均起因于《意向书》，因此，对于锦州住建局是否应当承担定金罚则应当从涉案《意向书》的效力、定金约定的存在与否等几个方面进行分析：
一、关于《意向书》的效力以及双方是否约定了定金的问题。双方当事人于2008年7月21日签订的《意向书》是锦州住建局与茂源公司就锦州市万年里棚户区改造项目今后摘牌或订立有关协议而达成的协议，双方约定了茂源公司在缴付280万元后，锦州住建局可通过协调的方式给予其“优先摘牌”。据此，该《意向书》是双方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应当有效。对于定金约定存在与否，茂源公司在起诉时主张《意向书》中的280万元系其基于取得“万年里棚户区改造项目”而向锦州住建局支付的定金，并就该主张提供了由锦州住建局出具的两张收款收据以及两张退款收据。从四张收据记载内容看，上面均写明了款项为“定金”。锦州住建局认可收据的真实性，但自称是内部工作人员书写失误所致，并提供茂源公司在2012年12月20日给锦州市人民政府的《关于锦州万年里棚户区改造项目拟请市政府帮助协调解决实际困难和问题的函》及2011年1月24日《关于锦州市凌河区万年里棚户区改造项目的情况报告》，主张茂源公司已认可280万元是其垫付的补偿款。对此，本院认为，首先，两张收款收据系于2008年8月5日出具，而退款收据是分别于2010年2月8日和2012年1月形成的，且无论是收款抑或退款均是通过锦州住建局的项目保证金账户，因此，对于四张分别出具的、先后历时近四年形成的收据均载明“定金”和“退定金”的内容，作为应当有着严格财务管理制度的政府机关，锦州住建局仅仅以其工作人员的笔误为由作出解释，明显不能成立。其次，茂源公司在《关于锦州万年里棚户区改造项目拟请市政府帮助协调解决实际困难和问题的函》中最后提出了“返还280万元定金，酌情补偿我公司前期损失”的主张，并非认可280万元性质为补偿款。再次，茂源公司在《关于锦州市凌河区万年里棚户区改造项目的情况报告》中明确主张“市建委向我借用资金是以收取定金的名义收取的”。据此，锦州住建局所提供的上述函件及情况报告证实茂源公司在此前一直提出有关定金的主张，并非茂源公司认可此款是补偿款。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，二审法院认定茂源公司缴付的280万元款项为定金，并无不当。
二、关于二审法院依据定金罚则判决锦州住建局给付茂源公司280万元是否属于适用法律错误的问题。基于《意向书》的约定，锦州住建局在收取了280万元后即承担了必须协调并给予茂源公司“优先摘牌”机会的义务。但锦州住建局此后未能依约履行该义务，构成违约。前已论述，有证据证明《意向书》中约定的280万元款项为定金，故依据《中华人民共和国担保法》第八十九条关于“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，茂源公司有权向锦州住建局主张双倍返还定金。据此，在锦州住建局已返还280万元情形下，二审法院适用定金罚则判决锦州住建局支付280万元符合法律规定，并不存在适用法律错误的情形。
三、关于双方当事人于2008年8月12日签订的《协议书》的效力问题。锦州住建局与茂源公司之间就“万年里棚户区改造项目”进行磋商后，于2008年8月12日签订了《协议书》，约定锦州住建局同意由茂源公司承担锦州市凌河区万年里棚户区改造项目。因涉案的“万年里棚户区改造项目”属于关系社会公共利益、公众安全的项目，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条及第四十三条的相关规定，该项目必须依法履行招标投标程序，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。据此，该《协议书》径行将涉案的“万年里棚户区改造项目”交由茂源公司承担的约定明显违反了上述法律规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”之规定，此项内容应属无效。尽管一、二审法院对该《协议书》效力的认定不妥，但并不影响本案的判决结果，且该事实并不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十五条所规定的对原判决结果有实质性影响的事实，锦州住建局据此认为二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形的主张不能成立。
综上，锦州住建局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回锦州市住房和城乡建设局的再审申请。
审判长 张志弘
审判员 汪国献
审判员 范向阳
二〇一五年十一月二十四日
法官助理裴跃
书记员 张 崇
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