北大“法学阶梯”高阶讲座系列之九 | 葛云松：简单案件与疑难案件 · 法学方法的探讨

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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2018新学年伊始，北京大学法学院在教学方面突破创新，打造“法学阶梯”系列讲座活动，旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展，搭建学生与老师之间的对话桥梁。

其中，“法学阶梯高阶讲座”系列活动，系从北京大学法学院博士生《法学前沿》课程全面升级而来。通过举办开放性讲座，邀请法学院部分专业的资深教授结合学术前沿问题向同学们讲授法学研究的基本方法，旨在帮助博士新生提升学术研究能力，为四年的学习和研究夯实基础。

作为一个创新型的开放性课堂，《法学前沿》面向各大高校硕博研究生和全社会开放，受到了广泛关注，吸引了许多其他科研院校的学生、老师以及法律从业人员前来旁听。

11月26日下午，北京大学“法学阶梯”高阶讲座第九场在凯原楼举行。北京大学法学院教授、博士生导师葛云松担任主讲人，题目是《简单案件与疑难案件——法学方法的探讨》。活动由北京大学法学院博士后余佳楠主持。

葛云松现为北京大学法学院教授，博士生导师，主要研究领域为民法总则、物权法、债权法、票据法、非营利组织法。

葛老师的讲座主要分成六个部分展开，第一部分通过案例引入讲座主题，并对“疑难案件”进行了初步界定；第二部分讨论了司法裁判的性质，并指出其与案例疑难的关联；第三部分详细分析了法源的种类，尤其是判例和学说的法源地位；第四部分讨论了判例、学说与法律解释和补充方法之间的关系；第五部分界定了疑难案件的两种类型，分析了处理方式；第六部分探讨了疑难案件的解决与法学方法论之间的关联。

第一部分

 “疑难案件”的界定

开宗明义，葛老师指出自己想要讨论的问题是：法官在试图获取可适用于个案的法律规范时，在何种情形下存在困难，以及，法官应当如何解决这一困难。有关疑难案件，还需要作出三方面的限缩：

①实践中法官感到困难的多数是事实认定问题，但是这不属于讨论范围。

②现实中客观存在着大量与审理案件有关的周边制度因素、社会因素、个人因素，比如案件审批、考评机制、领导干预、个人价值偏好等等；它们会影响法官的判断，但是也不属于讨论范围。

③这里讨论的是“客观”意义上的疑难案件，而不考虑实际审理案件的特定法官的主观认知，因为，特定的法官可能因为个人的原因（例如法律知识不足），而“庸人自扰”地将一个简单案件当作疑难案件，或者将一个真正的疑难案件，当作简单案件而草率处理。

第二部分

司法裁判的性质

葛老师指出，疑难案件的存在，是因为司法裁判的固有性质。

司法机关的宪法地位以及法治原则要求，法院必须适用法律来裁判案件，也就是，法院必须受到“法律”的拘束。因此，法官必须检索到所有具有拘束力的法律资料（“法源性资料”），并在此基础上和限度内，确定法律规范的内容。当然，在此限度内，法官的找法工作具有相当大的能动性，但是，也仍然不是不受拘束的工作。在不同国家，法源性资料的形式、内容有很大不同。

因此，不同国家的法院，如果分别审理一个事实完全相同的案件，法源性资料所能够提供的答案常常并不相同，相应地，在这些法源性资料的拘束之下，法院可能具有能动性的空间也不一样。所以，法官在运用自己的能动性之前，应当首先在本国的法源规范之下，找到全部的法源性资料。

这种既受拘束、又具有能动性的司法性质，导致法院经常面临法律疑难。

第三部分

法源的种类

在中国的语境之下，法律渊源首先是制定法。这大体上指的是有立法权的机构制定的一般性规范文件，还包括司法解释。在民法领域，除了制定法，习惯法也是法律渊源。制定法和习惯法，对于司法具有拘束力，法院应当适用，属于正式的法律渊源。

此外，团体的自治法（章程等）、合同，在理论上也可以被认为具有民法法源的性质。国际条约、依照冲突法规则而应适用的外国法，也属于法源。葛老师着重讨论了判例、学说的法源地位问题。

正式的法律渊源尽管构成了对法官的拘束，但是这绝不意味着它的内容如此清晰、以至于法院只能在个案中得出唯一的裁判结果：制定法需要解释，习惯法存在与否以及内容如何常存在争议而需要确定，制定法的漏洞需要补充，有时甚至还存在着制定法外的法律续造的必要。这些，都是法官需要通过自己的努力而完成的工作。

可是，法官并非“一个人在战斗”。学者以及其他法官，可能已经就同一问题进行过讨论，甚至是大量的讨论，形成了相当丰富的文献。

那么，法官是否可以因为信赖了学说、判例中已经形成的某些观点，就将其作为自己的裁判依据，而不再独立地讨论其理由？如果答案是“可以”的话，还需要进一步讨论的是：法官是否在某种程度上“应当”将学说、判例中的某些观点充作自己的裁判依据，如同它们本身就是法律、而法官应当受其拘束？

美国学者弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）在其近著《像法律人那样思考》中提出：法官在裁判中应当遵循权威（authority，与“法源”同义），即使法官认为权威（制定法、先例）的内容是不合理的。也就是，法官之所以遵循权威，不是因为它的内容合理、可以使他获得最佳的个案裁判结果，而是因为它们的地位。

但是，具有强制性拘束力的权威（他称之为mandatory authority, “强制性权威”），其拘束力并不完全相同。英国、美国的法院针对本法院先例的态度是：这些先例具有拘束力，但是，法院可以在认为先例极其错误（extremely wrong）或者明显错误（manifestly wrong）的情形下，通过特别论证（special justification）来推翻先例、确立一个新的法律见解。

在大陆法系，判例、学说的司法功能不仅在于其说服力。

在德国，如果就特定的法律问题存在着通说，法院通常会援引通说的结论，并且无须独立阐述理由。如果法院的法律见解不同，也可以不遵循通说，但是必须承担充分的论证义务。理论研究中，学者普遍认可司法实践中的做法，但是对于是否因此而将通说称为“法源”，则有不同观点。

葛老师认为，德国法院在常规情形下遵循通说，主要是基于其地位，而非内容的合理性。遵循通说与遵循制定法，实质上并无不同，只不过拘束力较弱。具体来说，其拘束强度，类似于英美法院对待本院先例的态度（但是稍弱，因为不遵循通说无须达到法院认为其“极其错误”或者“明显错误”的程度）。

肖尔说，我们可以不把法源的“拘束力”理解为没有任何的选择、逃避的余地，而是也包括这种情形：法官有义务遵循，但是该义务并非绝对的义务。

葛老师赞成这一观点，并且进一步指出，当法官不认可通说的观点，支持某个少数意见或者自己提出新的法律见解时，法官可以否弃通说，这时他需要在裁判中介绍通说的观点，然后进行实质性的法律解释与补充工作，并得出不同的结论以反驳通说。这种实质性的论证义务同时说明了通说的拘束力及其非绝对性。判例和学说的这种弱法源地位因此不会扼杀司法的活力，甚至还会促使法院更加努力更有动力去论证新的法律见解。

之所以认为判例和学说中的主流观点（即通说）具有非正式的法源地位，葛老师认为主要有三方面的原因：

一是判例和学说内容丰富、观点成熟，法官信赖并援用它们是“站在巨人的肩上”作出判决；

二是判例和学说得到了广泛的信赖，对它们的持续援用能够体现法律的安定性和确定性；

三是判例和学说的援用能够减轻法官的工作负担，因为这时法官可以不需要说明理由就直接援引相关观点。

第四部分 

判例、学说与法律解释

和补充方法的关系

葛老师认为，在内容上，判例和学说的范围围非常广泛，包括：

①有关制定法的解释的判例和学说；

②有关习惯法是否存在及其内容的判例和学说；

③在制定法存在漏洞时，学说和判例对此发表的意见；

以及④如何在制定法外进行法律续造的学说和判例。

不妨这样表述法官的法律解释与补充工作和通说的关系：在检索了可能适用的制定法条文之后，法官本应自己依职权确定法律规范（即法律解释与补充、确认习惯法等），但通说在不同层次上“替代”了那些原本应当由法官自己独立完成的工作。

具体来说，针对一个法律条文，原本应当由法官自己完成的法条解释工作，被相关的通说所替代；原本应当由法官自己确定的习惯法存否及其内容为何的工作，被相关的通说替代；原本应当由法官自己完成的法律漏洞补充的工作，被相关的通说替代。

判例、学说（通说）作为法源，发挥了它们对于法官的“解放”或者“减负”作用：它们可以大大减轻法官的工作量，省去了法官自己进行实质性论证的义务。

第五部分

疑难案件的类型

葛老师认为，疑难案件可以分为两个类型：

第一，法源性资料提供的法律规范不清晰。有时，法律规范的某个构成要件指向的是某个基于社会经验而获得的判断，例如，《物权法》第87条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”该条中的“必须”“必要”，依赖于某种社会经验上的判断。

有时，法律规范的构成要件指向的是某种判断标准，而该标准有待进一步具体化。例如，有的法条使用了“诚实信用”“公序良俗”“过失”“合理”等不确定概念，或者属于概括条款，其具体标准有待填补。对于这两类法律规范，在相当多的情形下，判例、学说提供的类型化、具体化的判断标准，仍然不足以达到个案所需要的具体程度；甚至，并不罕见的是，判例、学说未曾涉及待处理之个案的案型。此时，法官面临找法的困境。

对于占据制定法绝大多数篇幅的普通法条（不属于概括条款、不确定概念），法律的解释固然可能原本存在疑义（有多种解释方案），但是，如果存在通说，并且其内容足够清晰（适用于个案可以得出明确结论），那就可以说：法源性资料已经提供了清晰的法律规范。

如果判例、学说之间并无明显的多数派、少数派之分，甚至完全缺乏相应的判例、学说（即，法官是本国法律界第一次考虑这一问题的人），那么可以认为这一法律问题处于法律状况不清晰的状态。此类案件中，法官不得不通过实质性的法律解释来解决这一问题。而这类案件即属于疑难案件。

总结来说，对于裁判某案件所需要回答的法律问题，如果法源性文献无法提供一个唯一的解答（暂不论其实质合理性），即可认为构成疑难案件。此时，一个“懒惰” ——他们尽可能地试图逃避实质性法律解释工作——但称职的法官，无法只进行客观的法源性资料检索工作，就简单地完成找法任务并作出裁判。

第二，法源资料提供的法律规范与法官的实质判断不一致。即便法源性资料已经提供了清晰的规范（通常可以导致唯一的裁判结果），法官仍可以进行实质性的考量：法源性资料提供的规范（包括通说）是否合理，据此得出的裁判结果是否妥当。

在此，法官可以通过独立地运用法律解释与补充方法，甚至是基于个人的正义观，审查法源性资料提供的法律规范的合理性、裁判结果的妥当性。这尤其体现在法官对于通说的弃用之上：当法官经过反复思考后，认为有充分理由不采纳通说时，其可以采纳或者提出一种通说之外的法律见解，并在裁判文书中进行充分论证。

葛老师总结认为，疑难案件是法官需要自主地、实质性地运用法律解释与补充的方法，以确定法律规范内容的案件。是否存在法律疑难，法源性资料（包括判例、学说）的检索是必须的步骤，但是，法源性资料的检索也不具有终局的决定性。因为，即使所获取的的法律规范是清晰的，它仍然可能因为与法官的实质判断不同而成为疑难案件。

第六部分

疑难解决与法学方法

葛老师指出，疑难案件是法官需要独立进行实质性法律论证的案件。换一个角度说，就是需要实质性运用法学方法的案件。法学方法实际上是法教义学方法，它是一种主要以探求特定法秩序之下法律规范的内容为任务的学问，其主要工作目标是提供可供法官裁判具体案件时运用的关于法律规范内容的见解。

学者通过学术研究而向法官提供裁判建议，法官作出判决而为在后的法官确定有参考价值的先例，这都是在探求法律规范内容，因此可以说，法教义学的主要体现形式就是判例和学说。

法教义学的首要使命是解决法律疑难：如果某些疑难问题经过学术界、司法界的探讨后已经形成共识，或者产生了通说，那么这个疑难问题已经获得了权威性的解答。

此后一个新的个案如果再涉及此类问题，法官已经可以直接适用通说见解而无须实质性论证，那么原则上它就不再属于疑难案件。当然，前面也已经提到，如果法官认为通说与其实质性判断冲突，则可以将其视为疑难案件，充分论证某种其他观点。

可见，法教义学的发展，主要就是借助解决法律上的疑难、使过去的疑难案件不断地变成简单案件。当然，这种解决不是一劳永逸的：学说、判例会变化；通说的观点可能被放弃、某种其他观点变成新的通说；社会情境可能出现新的变化、从而产生新的法律疑难。

当代的法教义学，早已经脱离了“概念法学”思想的统治，更不是美国语境下的“法律形式主义”或者“法条主义”，它在坚持体系化思考方式的同时，又保持着体系的开放，因此可以应对新的社会生活事实所提出的新问题，可以吸纳伦理与法律思想的变迁对法律规范内容产生的影响；它的方法也具有适应性，尤其在目的论解释上，有着巨大的能动空间。

甚至，法教义学的方法本身也可以不断地再向前发展。所以，脱离了法教义学来探讨现行法，就如同脱离了物理学方法来谈物理学一样，在语义上就是自相矛盾的。

讲座的最后，葛老师总结道：

简单案件，是对于裁判案件所需之法律规范及其意义，法源性资料能够提供清晰答案的案件。

疑难案件，则是法官在充分检索了法源性资料后，仍然不能获得清晰的法律规范，因而还需要进行实质性的法律解释与补充的案件。或者说，疑难案件是法官需要独立运用法学方法来获取法律问题之答案的案件。

法源的范围，除了制定法、习惯法，还应当包括判例、学说中的通说，因此，法官应当检索包括通说在内的各种法源性资料，并受其拘束。法官“找法”的资料检索范围扩大了，但是，其实质性法律论证的义务则减轻了。

• 本综述系对葛云松教授讲座内容作简化处理后所得，葛云松教授就此一主题所作的详细阐发，将形成学术专论，刊发于《中国法律评论》，敬请期待！

葛云松为北京大学法学院教授，博士生导师，主要研究领域为民法总则、物权法、债权法、票据法、非营利组织法。

研究成果

著作：

《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版；

《期前违约规则研究—兼论安抗辩权》，中国政法大学出版社，2003年版；

《规制与发展：第三部门的法律问题》，浙江人民出版社1999年10月版（合著）;

[美]范斯沃思：《美国合同法》（第二版），中国政法大学出版社2004年版（主要译者）。

论文：

1．《一份基于请求权基础方法的案例练习报告——对于一起交通事故纠纷的法律适用》，《北大法律评论》第16卷第2辑。

2．《法学教育的理想》，《中外法学》2014年第2期。

3．《Pure Economic Loss in China》（翻译），Peking University Law Journal.

4．《赔礼道歉民事责任的适用》，《法学》2013年第5期。

5．《问题丛生的判决——雷永忠与中国工商银行珠海金湾支行财产损害赔偿纠纷案评析》，《福鼎法律评论》2012年12月法律出版社。

6．《意思自治原则的理论限度——评〈利他法律行为涉他效力的制度建构〉》，《北大法律评论》第12卷第2辑（2011）。

7．《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，《法学研究》2011年第2期。

8．《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，《中国法学》 2010年03期。

9．《<侵权责任法>保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第2期。

10．《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第4期。

11．《法人与行政主体理论的再探讨》，载《中国法学》2007年第3期。

12．《物权行为理论研究》，《中外法学》2004年第6期。

13．《物权行为：传说中的不死鸟》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。

14．《物权法的扯淡与认真》，载《中外法学》2006年第1期。

15．《期前违约规则若干基本概念探源》，《环球法律评论》2003年秋季号。

16．《不安抗辩权的效力与适用范围》，《法律科学》2002年第6期。

17．《中国的财团法人制度展望》，《北大法律评论》第5卷第1辑，2003年5月出版。

18．《死者生前人格利益的民法保护》，《比较法研究》2002年第4期。

19．《论无权处分》，《民商法论丛》第21卷（2001年12月）。

20．《委托代理的授权不明问题研究》，《法学》2001年第12期。

21．《股权、公司财产权性质问题研究》，《民商法论丛》第11卷（1999年1月）。

22．《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案评析》，《北大法律评论》第1卷第1辑,1998年5月。

23．《在民事诉讼与行政诉讼之间》，《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年8月版。

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