实务分析 | 私募基金投资损失的确定是否必然以清算为前提？

清算与定损的关系

实务评析

在私募基金投资纠纷中，投资人的损失是否确定是常见的争议问题。如投资人向法院提起诉讼要求基金管理人承担违约损害赔偿责任的，其一般需证明管理人存在违约行为、自身的损害结果以及违约行为与损害结果之间的因果关系。对于损害结果来说，如果案涉基金尚未清算的，管理人一般会抗辩称目前投资人暂无损失或者投资人的损失尚未固定等。基金的清算是基金退出期的一项法律程序，而损失是投资的状态及结果。实践中，很多基金进入退出期而管理人未启动清算程序，这是导致投资人损失无法确定的现实原因。但是，私募基金投资损失的确定是否必然以清算为前提？本文结合司法实践对此问题进行探析。

无论是契约型、公司型还是合伙型基金，在基金合同中都会约定清算条款，清算完成则基金终止。如对于契约型私募基金来说，中基协《契约型私募基金合同内容与格式指引》第57条即要求在基金合同中“订明私募基金财产清算剩余资产的分配，依据私募基金财产清算的分配方案，将私募基金财产清算后的全部剩余资产扣除私募基金财产清算费用后，按私募基金的份额持有人持有的计划份额比例进行分配。”而对于合伙型私募基金来说，在《合伙协议》中较为常见的约定是：“有限合伙人按照入伙合同的约定，享有合伙利益的分配权，对合伙企业的债务以其出资额为限承担有限责任，企业清算时，按其出资额参与企业剩余财产的分配”。按照基金合同的约定，一般需要对基金财产进行清算才能确定投资人可以分配的收益，在此基础之上也即可以确定投资人的投资损失。

在司法实践中，法院也认为基金尚未清算的，投资者的损失尚未固定：

如在某亮与中尚创投公司、中创文达合伙企业等物权保护纠纷案（（2018）粤01民终13011号）中，广州中院认为：“某亮既没有主张解除涉讼《合伙协议》、解散中创文达合伙企业或要求退伙，也没有要求对中创文达合伙企业进行清算等。某亮就涉案投资是否还能收回款项及收回的款项金额，均处于不明确的状态。其在出现合伙投资风险时直接要求农行玫瑰园支行、中尚创投公司、中创文达合伙企业承担侵权赔偿责任，赔偿其投资本金及相应利息等诉讼请求，欠缺事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。”

但是，需要清算才能定损的“规则”似乎也存在例外，如：

在王某等十五人、兴业银行深圳分行与兴业银行财产损害赔偿纠纷案（（2017）粤03民终17328-17342号）中，兴业银行深圳分行辩称：“一审法院查明赔偿请求人所投资的合伙企业依法存续，目前尚没有清算，则合伙企业是盈利还是亏损尚无法判断。在赔偿请求人损失尚未确定的情况下，要求兴业银行深圳分行承担赔偿责任，显然缺乏依据。”

对此，二审法院深圳中院则认为：“虽没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配，但两企业登记的二年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满，赔偿请求人未能按约定时限实现投资本金及收益的回收，合伙企业管理人亦未依约履行回购义务，赔偿请求人的损失已确定发生……”

实际上，很多基金合同不会对基金清算期限进行明确约定，而法律法规对于清算期的长短也未做限定，实践中基金的清算期可能会持续较长的时间。而如果“基金未清算，因此投资人损失未确定”规则没有例外的话，管理人似乎可以无限期地延长基金清算期、投资人的损失也将一直处于未确定的状态，那么投资人试图通过违约损害赔偿收回投资款的路径将无法走通，这显然是有违公平原则的。

除了深圳中院在上述案例中认定“未清算也能确定损失”，在代某与万达众筹公司合同纠纷案（（2018）京0105民初8316号）中，北京朝阳区法院认为投资期限已经届满的，投资人的损失即已经确定。该法院在裁判说理中指出：“因万达众筹公司的原因，《合作书》未能得以全面履行，代某通过投资获取收益的目的未能实现，至代某起诉要求解除合同时，约定的投资期限已经届满，期内收益已构成其损失，到期未收回投资以致资金被占用期间的利息亦构成其损失。”

对于基金清算与投资人损失的关系，为什么法院之间会存在不同认定呢？

基金财产的清算是投资人退出的关键性环节，也是判其投资是否存在损失及具体损失金额的基础。基金清算是确定投资人投资结果的一种方式。一般来说，在基金存续期限届满后，只有经过清算才能明确基金剩余资产的价值，在此基础之上才能确定投资人的收益及损失，也即：“基金未清算，则投资人的损失未确定。”

但该原则也非绝对，既然基金清算只是作为确定投资结果的一种方式，那么如果不用通过清算，投资结果也能确定的话，则“基金未清算，投资人的损失也已经确定”。在具体案件的审理过程中，法院会结合具体案情对清算与投资人损失的关系作出判断：如果合伙企业实际上并未成立而缺乏清算的可能或者基金已无任何剩余财产而没有清算的必要的，或者基金合同中约定了保底条款而使得“名为投资、实为借贷”的，法院可能会认为即使没有清算，投资人的损失也已经确定。在此过程中，法院的考量因素包括基金的现状（如基金是否设立并备案、基金存续期限、延长期限是否已经届满、基金的剩余资产等）；是否存在直接或间接的保本约定、投资人已取得的收益等。

以下是基金未经清算，投资人的损失也已经确定的两种司法实践：

1.投资期限届满且约定了保底条款、投资人未按期收回“投资收益”的，其损失已经确定

如在前述深圳中院（2017）粤03民终17328-17342号案例中，案涉合伙协议约定在产品到期时清算分配，且还对投资人约定了回购的保底方式。因此，合伙企业经营期限与延长期限均届满而投资人未收回本金及收益的，法院认定投资人的损失已确定。

再如在前述北京朝阳区法院（2018）京0105民初8316号案例中，该案也存在一定的特殊性，如没有证据表明合同约定的有限合伙企业已经设立、万达众筹公司（GP）向投资人做保本保收益承诺、万达众筹公司已不在注册地址办公且也未出庭应诉等。该案中，合伙企业甚至都未曾设立，因此连清算的基础都不存在，要求“清算才能确定损失”的，显然并不合理。

上述两个案例中，均存在直接或间接的保底约定，且投资期限届满而投资人未收回本金及收益。笔者认为，因保底条款的存在，投资人与基金之间的“投资关系”实际上是一种借贷关系，投资款未能收回的，实际上是出借资金的损失。因此，即使没有清算的，投资人的损失也已经确定。

2.投资期限届满，基金管理人没有兑付能力且基金已经没有剩余财产的，投资人损失已经确定

在周某与中国银行湖南湘江新区分行财产损害赔偿纠纷案（（2019）湘0104民初11号）中，长沙市岳麓区法院认为：“周某未能按约定期限实现投资本金及收益的回收，其损失已确定发生，但损失的具体金额需要依据其与天津汉红公司之间的债权债务关系来确定，且周某尚未穷尽救济途径向天津汉红公司主张权利以挽回损失，故从严格意义上来说本案损失金额并未确定。但为避免当事人的诉累，考虑到天津汉红公司及北京汉红中心的实际状况，本院推定周某的损失为733541.67元（笔者注：投资金额减去已经取得的收益）。”

在本案中，2014年12月4日，基金管理人天津汉红公司出具说明：“截止目前尚未兑付的基金人数为215人，基金总额为10.3亿元，长沙客户人数为12人，基金总额为2160万元……”而于2019年1月8日，北京市朝阳区法院作出（2018）京0105执10174号执行裁定书，因天津汉红公司名下无可供执行的财产，故终结本次执行程序。

笔者认为，基金投资期届满而进入清算期的，法院审理过程中，如果可以确定基金管理人已经没有任何兑付能力且基金已经没有剩余财产的，此时，再对基金进行清算已经没有必要，因为投资人的损失已经得以确定，即投资金额减去已经取得的收益，如果没有取得任何收益的，投资人即为全损，清算与否并不会改变这一结果。在这种情况下，即使没有清算，投资人的损失也已经固定。

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