如何判断差额补足义务是债务加入还是独立的合同义务？
差额补足协议的性质一般认为有保证、债务加入以及独立的合同义务三种。对于如何判断差额补足的性质属保证还是债务加入，关键在于该义务是否具有从属性。如果差额补足的性质非保证的，此时判断差额补足的性质属债务加入还是独立的合同义务亦至关重要，司法实践中，有法院根据“举重以明轻”的原则认为公司对外提供债务加入时，亦需要股东会决议，公司对外提供债务加入而没有股东会决议的，该差额补足协议无效。而认定差额补足协议的性质属独立的合同义务的，目前尚无法律规定及司法实践认为公司对外提供属独立合同义务性质的差额补足也需要股东会决议。本文对如何判断差额补足义务的性质是债务加入还是独立的合同义务进行分析。
一、认定差额补足的性质属独立合同义务的司法实践
情形一：信托投资人未能实现投资收益的，第三人同意以1亿元为限为投资人承担担保责任【2020浙民终525号】
案情：
差补约定：
《差额补足协议》约定：“如袁建华或袁建华指定第三方在股票解禁期间或者解除锁定后8个月内未能实现上述综合收益或造成袁建华持有股票亏损的，李春辉、董初升同意以10000万元为限为袁建华承担担保责任。”
法院认定：
虽然合同约定用了“承担担保责任”的表述，但本案不存在主债权债务关系，故本案的《差额补足协议》不属于保证合同，该协议应视为双方当事人之间合意形成。李春辉、董初升自愿承担袁建华投资损失及投资收益补足赔偿责任的无名合同，其本质系董初升、李春辉自愿对袁建华可能产生的投资收益不足部分及损失的承担。袁建华按照合同约定要求李春辉、董初升对其收益及损失进行补足应当予以支持。
情形二：第三人承诺保障投资人信托资产本金及收益的实现，并约定特定情形下投资人有权要求该第三人受让信托受益权【(2019)浙07民初194号，类案：（2019）最高法民终1524号、(2019)沪民终422号】
案情：
差补约定：
华兴银行与新光集团于2017年签订《差额补足协议》，约定新光集团对华兴银行通过优选定增24号信托认购的定众1号资管计划的收益实现负有差额补足义务，新光集团承诺保障华兴银行单一资金信托（即优选定增24号信托）资产本金及6%/年的固定收益实现，保障期限为自单一资金信托交付信托资金之日（含该日）起至华兴银行单一资金信托委托资产本金及6%/年的固定收益全部实现为止。同时约定，若出现以下任一情形，原告有权要求被告新光集团按照本条所规定的受让价款和履行方式受让标的受益权：……
法院认为：
新光集团抗辩提出，《差额补足协议》属于保证合同，而案涉保证未经股东会决议，故《差额补足协议》无效。对此，法院认为，从《差额补足协议》的签订主体及责任内容来看，《差额补足协议》与《优选定增24号信托合同》、《定众1号资管合同》、《资金补足合同》合同之间均不存在保证合同与主合同的从属对应关系，新光集团根据《差额补足协议》承担的差额补足责任具有独立性，故《差额补足协议》在性质上不应认定为保证合同，新光集团以《差额补足协议》属于保证合同且未经股东会决议为由主张该协议无效的抗辩意见，本院不予采信。
情形三：劣后级LP指定第三方以目标价格回购基金所持有的股权，股权转让价格低于目标价格的，由劣后级LP进行差额补足【 (2020)沪民终567号】
案情：
差补约定：
2016年4月，光大资本公司向招商银行出具《差额补足函》，内容为“……我司特此同意：1.在基金成立满36个月之内，我司同意将由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于【人民币28亿元*(1+8.2%*资管计划存续天数/365)】的目标价格受让基金持有的JINXINHKLIMITED(浸辉(香港)投资管理有限公司)100%的股权。如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，我司同意将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务……”
光大浸辉公司与暴风集团公司、冯鑫签署《回购协议》，暴风集团公司在《回购协议》中承诺回购债务。
法院认为：
招商银行主张《差额补足函》系招商银行、光大资本公司之间独立的合同关系，光大资本公司抗辩认为《差额补足函》系增信文件，其法律性质属于保证，与《合伙协议》《回购协议》之间构成担保与被担保的主从法律关系。一审法院认为，光大资本公司出具《差额补足函》的目的确系为招商银行投资资金的退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。我国《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此，一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。本案中，招商银行并非《合伙协议》及《回购协议》的签约主体，即招商银行不是《合伙协议》及《回购协议》中的直接债权人。其次，根据《差额补足函》的约定，光大资本公司向招商银行履行差额补足义务并不以《合伙协议》中上海浸鑫基金的债务履行为前提。再者，光大资本公司在《差额补足函》中承诺的是就香港浸鑫公司股权转让目标价格与实际转让价格之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权没有完全处置时承担全额差额补足义务，这与《回购协议》的相关债务亦不具有同一性。综上，一审法院认为，在《合伙协议》及《回购协议》中，均不存在以招商银行为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与招商银行、光大资本公司间的债权债务不具有同一性。因此，光大资本公司向招商银行作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及《回购协议》所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。据此，一审法院认为，《差额补足函》系招商银行、光大资本公司之间独立的合同关系，光大资本公司的抗辩理由与法相悖，一审法院不予采纳。
情形四：第三方受让当事人双方转让、回购的特定资产收益权（时间为回购到期日前2日内），转让价款为回购方应付未付的转让价款本金以及溢价款、违约金等【(2017)最高法民终478号】
案情：
差补约定：
2012年12月6日，江苏信托公司与农行昆明分行签订《转让协议》，内容为：……双方同意按照本协议的约定，将江苏信托公司拥有的《转让合同》项下的特定资产收益权转让给农行昆明分行。双方就特定资产收益权转让事宜达成约定如下：一、江苏信托公司同意按照本协议约定向农行昆明分行转让特定资产收益权，农行昆明分行同意按照本协议约定受让特定资产收益权。二、除不可抗力外，农行昆明分行应于《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日（即回购起始日起满两年之日，如果回购提前到期，即为回购提前到期当日，以下简称回购到期日）前两日内（含回购到期日）受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权，农行昆明分行应支付的特定资产收益权的转让价款为截至本条上述回购到期日绿园置业公司应付未付的转让价款本金以及截至农行昆明分行实际支付转让价款之日绿园置业公司应付未付的溢价款、违约金、江苏信托公司实现特定资产收益权的费用等。三、自农行昆明分行支付完毕上述转让价款之日起，江苏信托公司在《转让合同》项下相应的特定资产收益权及相应的抵押权自动全部转让给农行昆明分行……
法院认为：
《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。
二、认定差额补足的性质属债务加入的司法实践
情形一：债务加入人向《并购借款合同》主债权人出具函件，承诺对借款人在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任【(2019)最高法民终1438号，类案：(2020)最高法民终295号】
案情：
差补约定：
乐视网公司向中信银行出具函件，称：鉴于乐视控股已与中信银行签署了《并购借款合同》，乐视网公司确认知晓并认可该合同的全部条款和条件。如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网公司承诺对借款人在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。
法院认为：
首先，《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次，保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责。在乐视网的函件中，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任。乐视网的上述承诺，没有保证的意思表示。相反，乐视网的承诺更具有主动加入债务的意思表示。第三，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故，乐视网承诺承担差额补足责任的函件属于乐视网自愿作出的、对其股东乐视控股的债务作出的债务加入的意思表示。对于乐视网关于该函件属于一般保证的答辩意见，该院不予采信。
情形二：股权转让中，股权转让方股东之间提供差额补足，约定某老股东未收到每期股权转让款/全部股权转让款的，其他老股东就此提供差额补足【（2020）沪01民终6979号】
案情：
差补约定：
李志平作为甲方、刘红星作为乙方与作为丙方的苏州亚商签订《补充协议》，约定：……如丙方未能足额收到每期约定付款，甲方和乙方保证支付差额部分。无论任何情况，甲方和乙方保证在2018年6月30日前，丙方收到全部收购对价3,250万元，否则向丙方补足差额……
法院认为：
苏州亚商与李志平、刘红星签订的《补充协议》中约定“丙方（苏州亚商）未能足额收到每期约定付款，甲方（李志平）和乙方（刘红星）保证支付差额部分。无论任何情况，甲方和乙方保证在2018年6月30日前，丙方收到全部收购对价3,250万元，否则向丙方补足差额”，现苏州亚商与李志平、刘红星对上述条文的理解发生争议，苏州亚商认为属于债务的加入，而李志平与刘红星认为系保证。对此，需要通过上述条文的文义优先原则进行解释，李志平与刘红星需保证苏州亚商每期足额收到股权转让的对价款，并且如在2018年6月30日前没有能收到足额的3,250万元的情况下，李志平与刘红星就要对差额部分予以补足，由此可以看出，李志平与刘红星所保证的债务相对是独立的，结合上述条款的全部内容理解，李志平与刘红星债务的发生、变更及消灭均不从属于中安消公司应当向苏州亚商支付的股权转让对价（可能需抵扣业绩补偿款）的“主债务”，其债务金额可能大于上述“主债务”，李志平和刘红星不享有中安消公司的抗辩权、抵销权等防御性权利。上述约定相当于对在2018年6月30日前就3,250万元差额增加了新的债务人，但它和保证一样具有担保债权实现的功能，仅该债务并不是从债务，故一审法院认定上述约定系债务的加入。
三、如何判断差补的性质属债务加入还是独立的合同义务
《民法典》第552条对债务加入进行了规范，根据《民法典理解与适用》，债务加入的构成要件是：(1)原债权债务关系有效存在；(2)第三人与债务人约定第三人作为新债务人加入该债的关系来承担债务；(3)原债务人债务并不减免；(4)将此债务加入的情形通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。
根据债务加入构成要件的第一点，构成债务加入首先需要存在一个主债权债务关系，在此基础之上，由第三人加入该债权债务关系，作为与主债务人并存的债务人。对于保证和独立的合同义务来说，构成保证亦需要首先存在主债权债务关系，而构成独立的合同义务则更多是当事人达成的意思自治，如第三差补方对信托/资管计划投资人投资本金及收益提供差额补足的，此时不存在差补义务所对应的主债权债务关系。
在(2020)沪民终567号案例中，法院认为：“一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。”对于债务加入来说，债务加入方亦与主债务人针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。而对于独立的合同义务来说，第三差补方对资管产品投资人投资本金及收益提供差额补足的，此时不存在差补义务所对应的主债权债务关系，且有的差补义务包括多种法律关系：既包括对投资人本金及收益的差补，又负有投资人受益权的受让义务，该类义务与资管产品到期后管理人基于投资收益向投资人进行分配非同一笔债务，也即，此时差补方并非与“主债务人”基于同一笔债务向“债权人”作出履约承诺。
结合从属性的区别，笔者总结差额补足的性质构成保证、债务加入以及独立合同义务的区别是：
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