2021虹桥正瀚「担保篇」文章合集
作者：陈剑云 马铭蔚
《全国法院民商事审判工作会议纪要》颁布，最高院明确了法定代表人违反《公司法》第16条的效果归属，为该类型纠纷的裁判统一提供了有利条件；2021年1月1日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》施行，新的担保制度解释体系下，部分规则更加清晰、统一，更具有裁判指引性，本文梳理了其中5条规则的演进和发展，以飨读者。
作者：虹桥正瀚律师
昨日，虹桥正瀚收到一起上海高院二审维持原判的胜诉判决。该判决或是《全国法院民商事审判工作会议纪要》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》相继出台后的第一起上市公司控股子公司对外担保效力的生效判决。
九民纪要到民法典，再到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，我们可以清晰地看到，我国担保法律制度正围绕“优化营商环境”这一内核进行系统性的革新改造。本篇力求用最简单的方式讲清楚公司对外担保新规，同时我们也进一步了整理包括上市公司对外担保、相互担保等具体问题及其他担保相关问题的分析观点
作者：闵熹 谭舒
2021年1月1日生效的《民法典》及《民法典担保解释》对担保人相互追偿规则进行实质性修改，对担保人和债权人都产生重大影响。对担保人来说，相互追偿权如何行使以及可追偿范围或许是其更为关注的问题，不少担保人也确实对实操中追偿顺位、追偿比例的理解存在疑惑。本文中，笔者将在上篇推文的基础上，进一步厘清担保人相互追偿新规下，追偿顺序、追偿比例以及担保人行使权利时的其他注意事项。
作者：章文 许彬琪
原《物权法》体系中规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产，而《民法典》第406条确定了抵押财产自由转让的规则，改变不可谓不大。对于抵押权人而言，《民法典》虽规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，但实践中抵押权真的不受影响吗？抵押权人可以通过哪些主张维护自己的权益呢？本文将系统性地梳理抵押权人得以行使权利的路径，同时针对每一路径项下抵押人、受让人可能的抗辩提供应对思路，以飨读者。
2019年11月8日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》施行、《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》出版，本所曾发布过一篇名为《九民纪要下，上市公司及其控股子公司违规担保后能否主张担保无效》文章，解读了最高院当时针对上市公司及其子公司对外担保效力认定的司法观点。但当时，无论是《九民纪要》正文抑或是《理解与适用》都留给我们大量未解问题待司法实践验证，该文表示期待进一步司法解释的明确，故当时该文的部分结论属于半开放性质。时隔一年，随着2021年1月1日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》的施行，许多争议问题以司法解释的方式有了结论。
作者：丁恬恺
2021年1月1日，《民法典》生效，其中非常重要的变化之一，对担保登记的登记机关予以模糊处理（详见民法典443条与物权法226条）。同日，《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》生效，动产担保登记统一由多数动产和权利担保统一于中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统进行登记。无论是法律规定还是具体操作，担保登记都发生了巨大的变化，而这也仅仅是民法典中担保制度巨大变化的一部分。整个制度变化的背后其实都有着“优化营商环境”的影子。在本文中，笔者试图以担保统一登记为例，从“优化营商环境”角度，分析担保制度发生这些变化的原因。
新规详解：
作者：孟新悦 姚慧芸
2019年12月，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》出台，在第7条中率先提出：“最高人民法院经与中国证券监督管理委员会沟通协调，由中国证券登记结算有限公司对现有冻结系统进行改造，确立了质押股票新型冻结方式，并在系统改造完成后正式实施。”该意见出台后，各方对股票的保全与处置方式的升级换代充满期待，未来有望通过对现有冻结系统的改造实现股票处置效率与价格的全面提升。历经一年多的系统改造升级后，2021年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合印发《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》（法发〔2021〕9号），对《善意执行意见》中设想的质押股票新型冻结方式进行了落实。
作者：闵熹 谭舒
担保人之间相互追偿问题存在长期争议。最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条明确否定物保和混合担保下担保人之间相互追偿，而《民法典》第700条进一步基本否定保证人之间相互追偿，该条出台后，引起各界广泛讨论，其中不乏批评的声音。为此，《民法典担保解释》在《民法典》基础上特别增加除外情形，最终确立了以不得追偿为原则，以特定情形可追偿为例外的规则。上述修改给债务人和担保人带来的影响遑需多论，但该规则并非与债权人毫无关联。恰恰相反，上述规则实际上也关乎债权人的切身利益，决定着债权人是否面临脱保风险、担责风险等。新追偿规则对金融机构等债权人在权利行使及债权获偿后的工作等方面提出一系列新要求。本文中，笔者将从四个问题，为大家分析现行担保人相互追偿制度及该制度对债权人产生的影响。
作者：马铭蔚 吴明波
在《九民纪要》及原《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的制度框架下，若商品房消费者符合一定条件，其对商品房的物权期待权将在无需任何公示手段的情况下，被赋予强大的“超级优先性”，能够对抗建设工程价款优先受偿权、担保物权等。但2021年1月1日施行的《民法典》和《民法典担保解释》在承认抵押权追及力的基础上，明确抵押财产可以转让，但并未明确规定商品房消费者的优先受偿权是否可阻却抵押权的追及力。前述新规似乎已不再承认商品房消费者物权期待权的优先性，购房人辛辛苦苦买的商品房，真的会被开发商的抵押权人执行吗？
作者：王靓 艾星星
《中华人民共和国民法典》已于今年1月1日生效，同时在2020年的最后一天最高人民法院亦颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》并同步于今年1月1日生效。其中《民法典》第406条规定抵押人可以转让财产，同步《担保制度解释》第43条亦对抵押财产转让进行了相应的解释。从上述规定可以发现对于抵押财产的转让，立法者似乎更倾向于发挥物的效用，促进物的自由流转，盘活市场交易以服务于实体经济发展。然而抵押财产的转让是否真的自由？“当事人另有约定”如何登记？“当事人另有约定”与“买受人”的优先次序尚待司法实践进一步阐明。
作者：王雯珏 闵熹
“借新还旧”业务具有一定“中国特色”，在具体业务操作中，借新还旧行为不仅关系到借款合同，还影响担保效力。故而应规范操作，防范因操作不善导致借新还旧相关合同被认定为无效、不发生效力或借新还旧后面临脱保风险。随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》生效，我们特撰文结合最新司法解释，回答借新还旧业务的几个重要问题。
作者：姚慧芸 陈奕安
合伙企业的基本原则为共享收益、共担风险。因此，合伙企业法第三十三条第二款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”虽然有限合伙企业在第六十九条特别规定，“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”但即使如此，有限合伙企业仍然不得通过合伙协议约定部分合伙人承担全部亏损。实际交易中为控制交易风险，却存在大量“固定收益”、“回购”、“差额补足”等协议安排，对此是否可能因违反前述合伙企业法的基本原则而导致保底承诺无效，一直是司法实践中的争议点。
作者：姚慧芸 王磊 孙佳
2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，担保制度最大的修改之一，就是适用“推定一般保证”的规则。规定虽然只改变寥寥几字，法律人以及债权人（尤其是金融机构）却应格外重视。民法典生效前，实务合同大部分约定为连带保证，即便没有约定或约定不明，《担保法》也会将其推定为连带保证，这导致实务中一般保证出现的频次非常低。因此，在过去长达25年的时间里，对许多法律及金融从业人员而言，一般保证以及与之相关的规定只是停留在纸面上的“法律概念”，易被忽视。本文通过回答11个关于一般保证的重要问题，带领大家一起了解担保新规中“推定一般保证”对债权人放贷、追偿带来的风险，以及应该如何应对。
作者：师文 章文
2020年12月31日出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》有多达五个条文直接提及“融资租赁”，其中，该解释第六十五条更直接明确了出租人参照担保物权实现其权利的方式及承租方要求出租人承担清算义务的抗辩权，基本宣告融资租赁的“担保功能化”这一“靴子落地”。甚至有观点认为，“担保功能化”意味着融资租赁几乎与抵押制度无异。是否确实如此？如何理解民法典时代的融资租赁？笔者将通过以下五问，为各位读者梳理《民法典担保司法解释》视野下融资租赁的变与不变。
作者：马铭蔚 王储
2021年1月1日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》生效，公司对外担保制度再次发生巨大变化。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条规定了无须决议，公司对外担保依然有效的四种例外情形。最高院一边在大刀阔斧地统一公司对外担保规则，一方面又创设例外，看似相互矛盾，但最高院当时作此例外是认为“在公司审判实务中，由于立法规定不明确、司法裁判规则不统一，我国公司在为他人提供担保方面，没有经公司决议而径行对外担保的情况普遍存在。根据目前公司治理不规范的现实情况，对公司法定代表人或实际负责人所提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外担保的真实意思。如果司法仅因公司没有作出决议就认定公司不承担担保责任，不仅会扰乱已安定的公司交易秩序，也容易滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险。”但遗憾的是，该条出台后争议极大，其中争议较大的当属该条第3项“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”。
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