数字藏品平台开二级，真的犯罪吗？

Original 刘红林刘红林律师 2022-12-02

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价格来自交易，虽说是数字藏品，但买家可不都是博物馆，藏是为了待价而沽，价格合适，出手变现才是王道。

和国外主流平台大多基于公链发行NFT不同，国内目前绝大多数数字藏品网站是基于联盟链发行NFT，用的联盟链，可一点都不联盟。行业早期，各家都还在跑马圈地，老死不相往来的局面下，吃亏的是购买藏品的用户。没有跨平台转移藏品的便利，用户如果想进行变现，除了在购买平台出手，好像也没有好法子。

有需要的也不仅仅是用户，对于数字藏品平台来讲，人气就是财气，没有交易就没有手续费收益，世界上最爽的生意莫过于雁过拔毛收取手续费，所以对于二级交易的需求，数字藏品平台显然也有。

所以很多过来咨询数字藏品的创业者朋友，都免不了问这样的问题：我们支持用户间的交易，违法吗？

可能生怕被耿直如我一句话给怼回去，咨询的朋友通常还会补充一句：我们不拉盘的那种。

为了让咨询的朋友们放心，我会说：虽说监管政策不明朗，但目前法律并不禁止用户间的藏品流转。

2022年04月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会共同《关于防范NFT相关金融风险倡议》，虽是倡议，但很大程度上代表了监管的态度。在坚守行为底线，防范金融风险部分，倡议书写到：

不为NFT交易提供集中交易(集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等)、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。

集中交易指的是将多个买家和多个卖家放在一起竞价，卖家中定价最低者和买家中出价最高者自动匹配成交；电子撮合是买卖双方通过网络交易系统自主报价，系统根据价格优先、时间优先原则进行撮合配对，当买方价格大于等于卖方报价时成交，生产电子交易合同的交易方式。倡议书中所列事项都是典型的证券交易、金融产品交易模式。

先不说这个倡议书并不具备法律上的约束力，即使现实中存在行政、司法部门对政策文件参考适用的情形，但我们从逻辑上也能有个朴素的理解：对于数字藏品平台来说，否定集中交易的方式并不意味着否定用户之间的所有藏品流转的行为。

从法律上来看，包括比特币、泰达币等在区块链行业的Token在司法实践中通常会被认定为虚拟资产，类比来说，数字藏品/NFT也会被视为虚拟财产。具有一定的经济价值，符合财产属性，应适用财产权法律规则进行保护。老互联网冲浪选手都知道，同样被视为虚拟财产的游戏装备，在游戏里面可以交易，同样作为虚拟财产的数字藏品，自然也是可以进行用户间的流转的。

如果厚此薄彼，岂不成了阿Q所说的：和尚摸得，我却摸不得？

光脚的不怕穿鞋的，在政策不明朗的情况下，初出茅庐的创业者可以大胆尝试，但对于国内的互联网大厂来说，在用户二次交易这件事上，可就小心谨慎的多了。阿里的鲸探目前仅开放赠送模式，并采取技术措施，对转赠功能加以“持有180天、年满14周岁、实名认证、二次转赠须满2年”等限制。

所以，是否要在自己的数字藏品平台开放用户的二级交易功能，以及开放到何种程度的用户间交易，都是一件充满了智慧、冒险、取舍的谨慎事。

很多用户在举报数藏平台的材料中，会说该平台非法经营，希望政府严肃处理等字样。

这里需要跟大家着重强调的一点是：企业经营过程存在违法行为，并不等于该公司是非法经营罪。前者是行政处罚的范畴；而后者确实刑法规范的范畴。

我国《刑法》在很多条文里设定的入罪条件，往往都是行政违规情节严重的，最典型的就是非法经营罪。行政法规在法律责任一章通常的表述是：违反本法规某条规定的，处以行政处罚，构成犯罪的，追究刑事责任。如果不仔细研究这个条款，就很容易被这样的规定给蒙住，把行政法规当做入罪的法律依据。

从理论上来说，这话属于典型的听君一席话，胜似一席话。

根据《中华人民共和国立法法》，要想追究一个公民的刑事责任，剥夺自由，必须根据全国人大及其常委会通过的法律，而国务院的行政法规和部门规章是无权设定犯罪的。这些法律文件只是提出了一个主张，是否构成犯罪，还是要以刑法为最终依据。

现实中，存在工商局和基层公安搞不明白的事情，就直接往非法经营这个口袋罪的罪名上靠。而很多数字藏品的创业者，一听说自己涉嫌犯罪了，再一回想自己经营过程中确实有些不太妥当的地方，马上得出一结论：完蛋了，我这真的是犯罪啊…

确实，如果NFT或者数字藏品是为了炒作或者其他非法的目的，通过拉盘、炒作等明显带节奏的方式虚假宣传、误导用户交易，就属于扰乱金融秩序，严重者涉嫌诈骗，出来混早晚是要还的，这没毛病。

但如果你们平台经营过程中，藏品是正版IP、没有虚假宣传、没有搞老鼠仓交易控盘、遇上客户的投诉也积极去解决、该退费的也退费了，那咱就需要好好想想：这事到底犯了哪条罪？

如果你是数字藏品创业者，对自己是否涉嫌刑事犯罪拿捏不准，可添加下方曼昆律师微信咨询。