【1.13法眼看天下直播】反家暴我们在路上，任重而道远！
刚才的录音有没有听明白？发生了什么事情？从他们的对话中大家可以做出怎样的判断？男打女不行？女打男就可以吗？一个巴掌拍不响？他们的行为是家暴吗？结婚和不结婚又区别吗？女友为好朋友出气的行为怎么定性？是反家暴吗？
我们本期话题继续关注反家暴，再来明确下什么是家暴？
首先要肯定的说，谁打谁都不行，无论是什么原因也不能打。《反家庭暴力法》第2条明确规定：家庭暴力是指“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。家庭暴力并不局限在夫妻、子女等家庭成员之间，《反家庭暴力法》第37条强调了“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”。所以即便是恋爱同居关系没有登记结婚，也适用《反家庭暴力法》的规定。女友替朋友出气打人就不是家庭暴力，已经涉嫌故意伤害了。
家庭暴力的概念看着很简单，但是实践中怎么认定确实是难题。我昨天微信公众号发表的一个案例就很奇葩：【1.12反家暴篇】一女子报警称被丈夫家暴，反被公安行政拘留5天，究竟谁对谁使用了暴力？这个案子中张某与刘某系夫妻关系，俩人因家庭琐事发生纠纷，张某报警称被家暴，可公安局认定俩人互相辱骂并殴打对方，张某将刘某手背及胸部挠破，对报警的张某作出了拘留五日的行政处罚，对刘某作出了罚款叁佰元的行政处罚，上述处罚执行完毕后，张某认为处罚缺乏证据支持，事实认定及适用法律错误，向法院提起了行政诉讼。一审驳回了张某的诉讼请求，二审认为被诉行政行为明显不当，程序违法，依法应予撤销。鉴于对张某的行政拘留措施已经执行完毕，行政行为已不具有可撤销内容，只确认了行政行为违法。
对于该案二审法院的判决，行政法沙龙群的群友指出二审判决的依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项。即“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;”需要注意的是，《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项针对的是行政事实行为，而非具体行政行为。本案的诉讼标的是行政处罚决定这一具体行政行为。二审法院依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项作出确认违法的判决，显属适用法律错误。拘留处罚决定与一般行政处罚有很大的不同，拘留决定对当事人影响重大。如果拘留决定不撤销，那么从法律意义上讲，当事人的拘留决定未曾失去法律效力。这意味着当事人是一个曾经受到过治安拘留处罚的有“污点的人”。也有群友提到对于已执行的行政拘留决定，是确认违法还是撤销一直有争议，归根结底是对于可撤销的内容应该怎么理解的问题。
我对于这个案子的关注点其实在于案件的事实部分，即夫妻俩互殴还算家庭暴力吗？我个人认为还是存在家庭暴力的问题，毕竟女性的力量是无法和男性抗衡的，现实中看到的互殴并不是真正意义上的互殴。为此，我也请教了公安反家暴专家，他的意见是要看细节，如果真是的互殴很难认定家暴。虽然男性体力明显占优势，但大多数男性在和妻子起争执时是被动的，其中很多都是妻子多次人身攻击，妻子煽了丈夫十几个耳光，丈夫推妻子一下，妻子可能报警说遭受家庭暴力了。家暴警情只是每天警情的几百分之一，家暴大多数发生在家庭内部，取证很难，这也是在公安接警后不好认定家暴的原因之一。在互殴中如何认定施暴方，人民法院案例选2016年第9辑 总第103辑中段某洁诉尹某离婚纠纷案——“互殴”中施暴方的认定：司法实践发现，大部分家庭暴力受暴人面对暴力不敢或无力反抗，但也有部分受暴人会奋起反抗，并在此过程中导致施暴方受伤。这种情况下，施暴方会将受暴方的反抗行为描述为施暴，甚至刻意制造报警记录、就诊病历、伤照等自己“受暴”的证据。审理此类案件时，要从施暴动机、受伤部位、受伤程度、体力对比等方面，来判断双方的行为属互殴还是一方施暴另一方反抗。【济南市中院】你打我，我咬你，夫妻双双被行政拘留，是家暴还是互殴，你怎么看？
全国人大法工委对于《反家庭暴力法》第二条的释义：从许多家庭暴力的案例中我们可以看到，社会生活是复杂的，家庭暴力的形式也是多样的，不能将家庭暴力简单地理解为法律条文中提到的那些形式，而是要深刻理解家庭暴力的实质。家庭暴力的实质是家庭中权利不平等的产物，体现的是家庭成员的不平等关系，是强势家庭成员对其他家庭成员的控制。强势家庭成员，也就是施暴者，在家庭事务中占据主导地位，其他家庭成员如果不按照其意志行事，就会遭受强势家庭成员的暴力。基于不同家庭成员的特定相处模式，这种控制的方式也是因人而异、不尽相同的。但是，只要这种行为符合家庭暴力的实质，即使不在法条列举的表现形式中，也应当认定为家庭暴力。
由此我们看出，在分析是否构成家庭暴力时，你打我一下我推你一下，不是严格意义上的家暴，而带有控制意图的如“你不听我的我就打你”等情形的，才是真正意义的家暴。
遭遇家暴，法院为何还是不判决离婚？
来自于网上的案例：因在孩子填报志愿一事中，与丈夫产生争执，董芳被施以暴行。事后，她如愿申请到法院的人身安全保护令，该事件成为2016年来的成都反家暴典型案例。继而她提出离婚诉讼，在经过三次庭审后，法院判决不离婚，她已提起上诉。为什么法院判决不准离婚呢？法官称，要给双方冷静期。刘玲主要关注到有这样三点，第一宁拆百家庙，不破一家亲的传统做法；第二董芳丈夫的行为不是家暴，只是肢体冲突吗？第三董芳有没有必要上诉，六个月过后，再起诉就一定判离婚吗？人身保护令和反家暴告诫书有什么不同吗？
家暴目前是导致离婚的第一位原因。虽然婚姻法第三十二条规定了实施家庭暴力经调解无效应准予离婚。但实务中还是以起诉的次数来判断感情是否破裂，第一次起诉，就是存在家庭暴力，也不判决离婚。就如录音中法官所说“宁拆败家庙，不破一家亲”，这种传统的观念也一直在影响着我们，到现在第二次都不一定会判决离婚。董芳上诉意义不大，虽然她曾经申请过人身保护令，但法官在判决中也没有认定家庭暴力的行为。对于家暴认定难，不仅是公安，法院同样很慎重。最高院意见：对家庭暴力的构成应严格界定。对构成家庭暴力应具备的条件，有些国家限制性规定很少，从而将其范围理解得比较宽泛，许多在我们看来很轻微的行为都可能构成其他国家所确认的家庭暴力，甚至将彼此间的冷漠、不理睬等也认定为家庭暴力。由于一旦认定构成《婚姻法》及《婚姻法解释（一）》中规定的家庭暴力，在确认夫妻感情确已破裂且调解无效时，就会成为判决应当准予离婚的理由和依据，而且还涉及请求损害赔偿的问题，所以，在认定家庭暴力行为时应当慎重。据此，为避免对家庭暴力适用范围过于宽泛，《婚姻法解释（一）》对家庭暴力的构成，确定了较为严格、客观的标准，即实施的家庭暴力“须给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果”，达到一定程度的，才可认定为家庭暴力，这就将家庭成员之间的日常争吵、偶尔打闹及尚未造成后果的家庭纠纷行为排除在家庭暴力之外，有利于维护家庭成员间的和睦和促进我国婚姻家庭关系的稳定。
对于家暴如何判决离婚问题，我曾经编辑过案例：【江苏省案例】遭受家庭暴力起诉离婚，两法院判决截然不同。第一起案例中，原告系第一次起诉，法院认定家庭暴力存在判决离婚，第二起案例虽然省高院裁定的是管辖权，但是从案情中可以看出，原告已经第三次起诉离婚，前两次有派出所出具的家庭暴力告诫书和行政处罚决定书，法院两次仍然判决不准离婚。也许另有隐情，但家暴是真实存在的，不知道她第三次起诉法院会如何判决？！
电影《失恋33天》里有一句经典台词：“我们那个年代的人，对待婚姻就像冰箱，坏了就反复修，总是把冰箱修好。不像你们现在的年轻人，坏了就总想换掉。”现在的婚姻一遇到问题首先想到的就是离婚，而很少有人去想到如何修复婚姻中遇到的问题。自2016年6月以来，最高院启动家事审判改革试点，离婚冷静期就是其中一项举措。人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。也就是说，在最长3个月的时间内，法院暂不作出判决，一切等冷静期过后再说。山东省高院2018年9月出台的家事案件审理规程中也规定了冷静期，冷静期主要针对危机婚姻中的冲动型离婚。感情冷静期内，人民法院应当要求不同意离婚的一方当事人制定挽救婚姻的具体措施，或委托心理咨询师、家事调解员进行心理疏导、调解。感情冷静期内当事人挽救婚姻的情况，应当作为认定夫妻感情是否确已破裂的重要依据。对于一些死亡婚姻，已经无法挽救了，但是当事人情绪激动，存在过激行为，比如有人扬言‘判离婚的话我就自杀’，对这种案件，冷静期不是做和解工作，而是要对当事人进行心理干预，让双方冷静下来，更好地走出婚姻。最新：山东省高级人民法院家事案件审理规程
人身安全保护令和家庭暴力告诫书性质不同，法律术语是人身安全保护裁定，是一种民事强制措施，即法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保婚姻案件诉讼程序的正常进行而作出的民事裁定。《反家庭暴力法》首次建立了人身安全保护令制度。当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。人民法院应当在72小时内作出裁定，情况紧急的应当在24小时内作出。人身安全保护令的保护范围可以包括申请人及其相关近亲属。人身安全保护令由人民法院执行，公安机关以及居民委员会、村民委员会等应当协助执行。博山区人民法院于2017年6月22日签发了淄博市第一份人身安全保护令。【博法资讯】博山法院发出全市首例人身安全保护令
因家庭暴力导致离婚，可以要求施暴者少分财产吗？
离婚案件中夫妻财产分割是否要照顾无过错方，各地判例不同。2001年修正后的《婚姻法》中没有明确规定照顾无过错方，只在第三十九条中规定“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”，并在第四十六条中规定离婚时的过错赔偿的四种情形。目前两种观点，一种是《婚姻法》第四十六条损害赔偿制度即是对过错方的惩罚，已经替代原照顾无过错方原则；另一种观点是《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定对夫妻共同财产处理时应当照顾无过错方，照顾无过错方原则与离婚损害赔偿制度同为我国婚姻家庭关系中的权利救济制度，两者的适用范围不同，离婚损害赔偿制度是一种单独的请求权，只要符合婚姻法第四十六条规定的四种情形，就可以在分割财产之外另行提出，要求过错方以个人财产承担赔偿责任。而照顾无过错方原则只在分割夫妻共同财产时适用。照顾无过错方原则解决是如何分割夫妻共同财产的问题，而离婚损害赔偿制度解决的是过错方应当承担的赔偿责任问题。况且，照顾无过错方原则并未被废止。因此，离婚损害赔偿制度不能替代照顾无过错方原则，照顾无过错方原则仍应继续适用，它们在各自范围内共同承担离婚后权利救济的责任。对于无过错者应少分或不分，现在最高院以及大部分法院已经是这种观点，并且民法典婚姻家庭编草案第八百六十五条也增加了离婚时夫妻共同财产的分割原则可照顾无过错方权益的原则判决。
反家暴实践中还有什么问题？
第一、观念问题。首先自于施暴者和支持施暴者的人群的观念，他们认为是因为施暴者有错就该打。这是为自己的暴力行为找的借口，施暴者用来指责受暴者的过错，往往是以不平等的性别规范和男性标准界定的，应当建立起清晰的是非标准，即暴力就是错，暴力没有理由，杜绝从受暴者身上去寻找暴力原因，为暴力开脱的思维。不论是谁，犯了错都不能用暴力解决，有暴力就是违法行为。其次是来自于受暴者自身“家丑不可万扬”的心态。绝大多数家庭暴力的案例中,受害方“有苦不能言、言者无人信”。在司法实践中，往往面临着许多受害者受传统思想影响、碍于面子或害怕影响子女健康成长等因素，遭受家暴后忍气吞声，不敢或不愿意拿起法律武器来捍卫自身合法权益。
第二、证据问题。虽然家暴的情况屡见不鲜，但在审判实践中，最终被法院认定的比例却不高。民事纠纷不同于刑事案件，家暴行为的发生又相对隐蔽，法院调查的难度很大。有很多当事人提供伤势的照片，但仅凭照片，对方一旦否认，法院很难判断是谁殴打的，什么时间殴打的，导致家暴情节难以认定。家庭暴力证据收集存在时效性，如果耽搁时间过长，就可能导致证据的毁损或灭失，不利事后的权益的保护和救济。还有一些当事人在家庭暴力后又和好，这些都对家庭暴力的认定及处理造成了一定障碍。
学会保存证据是关键。在遭受家庭暴力时，可以选择报警，要求出具家庭暴力告诫书、保存报警回执和笔录，造成身体伤害的要及时到医院验伤，保存病历。除报警外，还可以向居（村）委会、妇联等组织求助，向邻居和亲朋好友倾诉家暴过程便于日后获取证人证言，同时用相机或手机将被家暴的受伤痕迹记录下来，为自己的维权保存证据。
另外，反家暴法还有一大利器，就是设立了人身安全保护令制度。但在实践中，很多当事人认为人身保护令作用不大，导致申请率一直不高。反家暴法中明确规定，被申请人若违反人身安全保护令，可能被处以1000元以下罚款、15日以下拘留，若构成犯罪还将依法追究刑事责任。丽姐建议：遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险时向法院申请人身安全保护令。
如何破解“追究了他的责任，会影响孩子的前途”这个难题：
从心理学的角度来说，无条件的忍让与原谅只会导致家暴的升级，施暴方会越来越猖狂，而受暴方则会遭受更多的暴力，最终导致家庭的氛围、环境越来越恶劣。无数的悲剧证明，如果受暴方在施暴者毫无悔改之意时，依然抱着一颗想要改造对方的 " 慈悲心肠 "，其结果大多都是失败的。对家暴选择忍让与原谅对孩子没有任何积极的影响，反而会导致孩子对未来自己的婚姻产生阴影。与在和谐的家庭里长大的孩子相比，在不和谐的家庭里长大的孩子在未来的婚姻中更容易出现问题，例如恐婚、恐惧生孩子等，这些都与家庭的成长环境都有关。此外，不和谐的家庭环境还会使孩子的人格与性格的养成受到影响。
担忧孩子未来不确定的前途（是否招考公务员、军校等受影响），现在能给孩子一个正确的三观和安全健康的成长环境更为重要。因此，当家暴发生时，受暴方不能期望施暴方能够理性地控制自己，受暴方要勇敢地远离施暴方，无论对自己还是对孩子来说，这种方式都是最好的保护。
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