探源中国公司法

Original 陈美欣杨超男律动新声 2020-09-02

一、公班衙

在清朝时期，除了传教士和贡使以外，英国东印度公司是我们最早接触的西方事物。东印度公司作为当时如日中天的跨国公司，与清政府商贸交易往来频繁。人们并不知道所谓“公司”其实为何物。从官方到民间，都称呼东印度公司为“英吉利红夷”、“夷商”等并不能显示其独特性质的名称。只有在用“夷”不能特指东印度公司的语境下，才出现了“公班衙”的称谓。从17世纪中叶开始，中文的“公班衙”特指东印度公司，实际上来自于“company”的音译。到了道光十三年（1833年），东印度公司对华贸易的专利权因期满而被撤销，“公班衙”从东印度公司专用词汇一般化，泛指其他外国企业。[1]

1781年，英国散商船“Dadoloy”号公然抢劫一艘与它一齐停靠在澳门码头的荷兰货船，广东巡抚命令东印度公司大班对涉事船员加以管理，将荷兰货船被劫货物物归原主。大班称，他们只对本公司船只有管理权，对散商船无能为力。巡抚震怒：“尔等既充大班、二班,尔国王派尔等前来料理公班衙船事务,就系尔国王差来做买卖的人,你们尚且要管束他,那有港脚商人倒不听你们的说话?”[2]可见，当时我国民众并没有认识到所谓东印度公司即英国特权贸易公司是一种全新的企业制度，在当时人们的眼里，它是一个英国派出的政府机构，理应对所有来华英船进行管理。

英国东印度公司

在第一次鸦片战争失败后，一些有识之士开始接触外部的世界。魏源提出“师夷长技以制夷”、林则徐提出睁眼看世界。他们在对西方国家的经济制度有初步了解的基础上，对“公司”一词有了更多制度层面的认识。1844年，魏源在所编制的《海国图志》中提到：“英吉利既常来，遂于乾隆四十几年间创立公司。公司者，国中富人合本银设公局……”这里的公司即为英国东印度公司。可见在1840年后，中国已有人意识到，公司实际上是“合本银设公局”，对公司的概念有了初步的认识。[3]

二、鸦片战争

从上文可以看出，“公司”实属舶来品。

1840年第一次鸦片战争

随着鸦片战争爆发，西方列强用坚船利炮打开中国大门，“公司”大举进入中国。其中，在南京条约、黄埔条约和望厦条约中有一条重要条款，即要求中国开放广州、厦门、福州、宁波、上海五处为通商口岸，实行自由贸易。五口通商后，外国人开始在中国的土地上兴办公司。早期的外国企业主要是从事贸易的洋行。这些洋行一部分是本国开设了公司再在中国开设分支机构，另一部分是直接在中国按照母国法律设立的。因清政府对新型公司并没有过多约束条件的法律规定，所以也有一部分洋行一直处于“无照经营”的状态，不受管制。

外国人在华设立公司的权利是不平等条约庇护下的特权，当时中国人是不能自己设立公司的。“一闻有集股开办，万目睽睽，必不能容，悉力倾之而后已。”[4]但当时的外企经营蒸蒸日上，获取了丰厚的利润，无法自己设立公司的在清国人便开始投资外企，即开始转向对外商公司的“附股”，我们称之为“华商附股”。

从19世纪60年代起，华商附股活动已经相当活跃，并成为外国在华企业的一支稳固的支持力量。到19世纪60年代，不少企业的“华股”已经占到公司总资本的40%以上了。外国企业的示范和中国商人附股实践，大大激发了国人自己开办企业的热情。并且他们在附股的经历中也深入了解、学习到了很多公司人员培训、经营方法，并且在理念认知上也有所突破。

三、轮船招商局——中国特色之“官商督办”

在第二次鸦片战争后，清政府兴起了洋务运动。其中首次在我国历史上出现了“官督商办”公司，即轮船招商局，标志着中国企业成分从全部外企阶段步入了官督商办的阶段。早期洋务运动集中于“洋枪洋炮”的军工化建设，耗去了大量的资金，虽然清政府也希望振兴经济，但已经无力投入资本，唯有借助民间资本。但同时，清政府又不希望社会经济不受控于自己，所以便创办了具有中国特色的“官督商办”企业。国人自设企业便在“官督”之下获得了合法地位。

轮船招商局

随着甲午战争的失败，洋务运动也就此宣告破产，“官商督办”的公司发展模式失败了。为了稳住经济，清政府开始大力激励民间投资活动，放宽了对民间投资办厂的限制。1898年7月3日，清政府颁布了《振兴工艺给奖章程》，这是政府首次制定专门激励民间经济活动的法规，同时这部章程规定准予商民集资创办公司，并给予不同程度的奖励，从此，清朝国人自行创办公司的行为终于合法。

四、《公司律》

19世纪末期，外国商人在中国直接设厂或与中国人进行合股经营时，之前签署的不平等条约已经无法再提供法律支持，如上文提到的华商附股。不论是不平等条约亦或是大清的法律，都没有对此加以规定，一度出现华商认股但不缴纳股资的情况。对这种“新情况”，官府往往以“无判例”为由拒绝审理。外商们越来越需要中国本土的法律对许多类似于此的行为进行规制。于是在1902年，英国与中国签订的《中英续议通商行船条约》中第十二条明确约定了：“中国深欲整顿本国律例以期与各国律例改为同一律，英国允愿尽力帮助中国以成此举……”即英国为了能够在中国有自己熟悉的法律制度、为外商提供更有利的法律环境，便要求清政府出台一系列与自己国家接轨的法律制度。随后，中国与美国、日本也签订了类似的条约，以列强放弃在华的领事裁判权为条件，将本国法律修改为与西方列强接轨的法律制度。

领事裁判权对当时的清廷而言，简直是奇耻大辱。

凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构据其本国法律裁判。早在1898年，我国近代著名法学家、外交家伍廷芳就在“奏请变通成法折”中，对“领事裁判权权”进行了批判：“查各国通例，凡他国人在本国者，皆归地方官管束，犯案皆归地方官讯办。……而他人来我中国者，则不受治于我，……冠履倒置。”[5]别国公民在我国领土上犯了法，我们不能依照自己的法律去制裁他，只能交给他母国的领事机构，岂有此理？

并且，领事裁判权一直在病态得发展。这项特权原本只是与清政府签订了不平等条约的国家国民才有，后来一度被滥用。一些不享有该特权的国家国民在受审判时，甚至中国人为被告时，列强依然进行观审、会审。此外，列强还以行使领事裁判权为借口，在中国设立法庭和专门法院，完全无视甚至践踏中国的司法权。[6]因此，领事裁判权早已是举国上下的一块心病。清廷变法修例，列强就能放弃领事裁判权，何乐而不为？。

除了来自外部世界压力，为了挽救孱弱的中国，许多文人志士也提出了救国之法。其中，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞认为，缺少商律是中国工商业未能振兴的重要原因。于是，在外部列强要求修律的强压以及内部渴求革新的双重影响之下，《公司律》的制订提上了日程。

1903年《钦定大清商律》

1903年7月，商部成立。载振作为商部尚书、伍廷芳作为左侍郎，共同商议后认为应先就急需的方面立法。于是开始制定商律的工作，由载振、袁世凯、伍廷芳负责。但实际上，根据载振所言：“……十月十一日奉上谕袁世凯差务太繁，请开去各项兼差，……现在伍廷芳奉上谕调补外务部侍郎，臣等深悉该侍郎久历外洋，于律学最为娴熟，嗣后筹议商律一切事宜，仍随时与该侍郎会商，以期周妥。”可知，袁世凯因过于繁忙而辞去制律职务，伍廷芳因具备法学知识和制定商律的主见，便在此制律过程中起到重要作用。

伍廷芳作为中国近代第一个法学博士，在我国实务领域也曾大展身手。曾担任多家铁路公司的经理，参与多段铁路的筹建与经营。这期间，他就非常重视用法规章程保护官督商办、官商合办之下的商民利益。因此他在“变通成法折”中，明确提出了通商立国、制定商律的主张。

由于伍廷芳亲历过股份公司的经营管理，他起草的《公司律》并不是一味地对西方法律的简单模仿，而是融合了自己在公司中的实际经历、考虑了当时的中国国情制定的。如其拟定的第三十条规定：“无论官督商办、官商合办等各项次公司及各局（凡经营商业者皆是）均应一律遵守商部定例办理。”这样的商事立法是对中国传统法律的突破，公司不再一味听命于朝廷。[7]

随后，商部在不到半年的时间拟订了《商人通则》和《公司律》。1904年，《商律》获谕允，正式颁布实施，其中包含了《商人通则》9条和《公司律》131条。其中，《公司律》是中国法制史上第一部公司法，也是中国法律现代化开篇之作[8]。

五、计划经济体制时期的公司

1949年新中国成立，为了保证对官僚资本主义的顺利交接，中共中央于1948年先后发表了《再克洛阳后给洛阳前线指挥部的电报》、《关于接收官僚资本企业的指示》、《中国人民解放军布告》、《关于接收平津企业经验介绍》等系列文件。根据这些文件，凡属国民党反动政府或大官僚分子所经营管理的工厂、商店、银行、仓库、船舶等均由人民政府接管。其余私人经营的工厂、商店等则一律保护。

而后，为了进一步清理官僚势力，对私人经营的企业开始加以管制。1951年，政务院发布了《关于没收战犯、汉奸、官僚资本家及反革命分子财产的指示》，其中对战犯、汉奸、官僚资本家及反革命分子的财产实行没收政策。紧接着又颁布《企业中公股清理办法》，对私人资本主义企业中的官僚资本股份开始进行清理。为了激励私营企业的进一步发展，政务院于1950年颁布了《私营企业暂行条例》，规范并保障了私营企业的合法地位与利益。为保证该条例的实施，还于1951年颁布《私营企业暂行条例实施办法》。[9]

但是随着三大改造的到来，私人资本主义受到重创。中共对私人资本主义采取和平赎买的政策，即通过国家资本主义，对资产阶级的生产资料通过和平方式并采取有偿办法实行国有化，逐步把资本主义企业改造成社会主义企业的政策。这种赎买政策，在全行业公私合营前实行“四马分肥”[10]。并于1956年对全行业实行公私合营制度。

1956年北京人民庆祝公私合营

1956年社会主义基本改造完成之后，实现了由新民主主义向社会主义的转变，开始转入全民的大规模的社会主义建设时期。[11]1961年，中共中央颁布《国营工业企业工作条例（草案）》（即《工业七十条》）。其中明确规定了国营的工业企业的性质和任务：国营工业企业是社会主义全民所有制的经济组织，又是独立的生产经营单位，其根本任务是全面完成和超额完成国家计划，增加社会产品，扩大社会主义积累。就此进入了全民所有制计划经济时代，开始实行“大锅饭”的分配原则。当时的企业不管是否盈利都不会影响个人工资分配，在平均主义的分配制度下，企业工资总额与经营效益严重脱节。这个时候的“企业”并不是真正意义上的公司。

六、改革开放

1978年，国家开始放松对国营企业的管制，决定对国营企业进行“放权让利式”改革，其中关键法律为79年颁布的《关于扩大国有工业企业经营管理自主权的若干规定》。此后，国营企业开始有自己的自主经营权和部分利润，在共享产权的前提下更好得激励了国营企业的发展。

1984年后，经济体制改革的重心从扩权让利向经营责任制转换。其中，《中共中央关于经济体制改革的决定》中便提到，要增强全民所有制大中型企业的活力，并且可以适当分开国营企业的所有权和经营权。于是“两权分离、增进企业活力”便为国企改革新阶段的目标。并最终催生了《全民所有制工业企业法》，这部法律确立了国有企业的法律形态及地位，第一次以法律形式明确规定国有企业是自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位，也第一次以法律形式确认了“两权分离”。

正如上文所说，我们从一开始对“公司”的观念就不深。一直到近现代，又由于所有制的深刻影响，公司一直没有在法律上得到认可。1986年颁布施行的《民法通则》也只用了“企业法人”这一概念，没有所谓的“公司”。在当时的经济体制之下，人们只认可公有制，即全民所有或集体所有，法律也没有允许其他组织形式的企业存在。

伴随着思想的不断解放，社会逐渐接受了股份制、公司制作为资本组织形式不存在“姓资”、“姓社”的问题。在“南巡讲话”之后，股份制、公司制的改革逐渐白热化。国务院13个部门共同制定了多个关于股份制试点的法规，与此同时也在抓紧起草公司法。再次审议《有限责任公司法（草案）》时，全国人大常委会认为应该制定一部更全面、覆盖更宽泛的法律，最终便有了1993年的《公司法》。[12]

从大清的公司律，到中国1993年公司法，历经近一个世纪，中国终于有了自己的公司法，对于急需发展经济、与世界接轨的中国而言，这是划时代的大事。可以说，无论对中国法制建设，还是对中国的经济发展而言，《公司法》的颁布都功不可没。但刚从计划经济脱轨的中国，1993年的《公司法》还有很多计划经济的烙印，比如公司设立所采取的法定资本制、股份公司发起人为5人以上，但是国企改制的股份公司发起人可以少于5人甚至是1人。再如，在公司上市条件方面，公司需要符合“开业时间三年以上，最近三年连续盈利”，但如果公司是“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算”。这些规定显然在公有制经济和非公有制经济之间人为架起屏障，公然实施“不平等待遇”。

不过，改革开放40年后的今天，中国依然在深化改革，扩大开放。《公司法》作为经济发展的推进器，历经修订完善，不断为改革铺路，为发展助力，不断与世界先进企业制度接轨。可以说，摆在我们面前的这部《公司法》，经过实践的打磨、检验，正在向着世界先进的商事法律蓝本迈进。

[1]邹进文.清末公司制思想研究[J].清史研究,2003(04):11-18.

[2]《英商请求专利禀》，载许地山编《达衷集——鸦片战争前中英交涉史料》，商务印书馆1931年版，第130页。

[3]魏淑君：《近代中国公司法史论》，上海社会出版社2009年版，第11页。

[4]陈绍闻：《中国近代经济文选》，上海人民出版社1984年版。第202页。

[5]杨莉.伍廷芳与清末修律[J].零陵学院学报,2003(06):104-106.

[6]姚天琪闫红，《中国的领事裁判权是怎样被列强攫取的？》，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1602991403679390214&wfr=spider&for=pc&isFailFlag=1

[7]杨莉.伍廷芳与清末修律[J].零陵学院学报,2003(06):104-106.

[8]魏淑君：《近代中国公司法史论》，上海社会出版社2009年版，第38页。

[9]李建伟：《中国企业立法体系改革》，法律出版社2012年版，第8页。

[10]“四马分肥”是当时对民族资本主义企业的利润分配形式的形象的说法，指企业利润按国家征收的所得税金、企业公积金、职工福利奖金和资方的股息红利四部分。1956年全行业公私合营后，资方的股息红利被定息代替。

[11]董辅礽主编：《中华人民共和国经济史》（上卷），经济科学出版社1999年版，第293页。