连载！市场监管行政处罚程序暂行规定解读15一般程序

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第四十八条 审核机构经对案件进行审核，区别不同情况提出书面意见和建议：

（一）对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件，同意案件处理意见；

（二）对定性不准、适用依据错误、程序不合法、处理不当的案件，建议纠正；

（三）对事实不清、证据不足的案件，建议补充调查；

（四）认为有必要提出的其他意见和建议。

一、解读

本条是关于审核机构提出审核意见和建议的规定。在《工商程序》第五十条规定基础上进行了整合。本条要求审核机构要以书面形式出具意见或建议，包括：

第一，对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件，同意案件处理意见。这里的六个方面也正是第四十七条审核的内容。《处罚法》第三十条更明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”事实清楚，是对所查办案件的基本要求，是指当事人违法行为发生的时间、地点、动机、目的、手段、后果以及其他有关情况必须清楚，方可谓事实清楚。事实是否清楚，是通过证据来证明的。证据充分，是指决定案件性质，以及案件能否成立的证据充足。案件所涉及的事实均有必要的证据予以佐证，用来证实案件事实的所有证据构成完整的证明体系能形成“证据链”，足够的证据量所证明的案件事实轮廓实在、环节清晰，主要方面不存在模棱两可的因素。定性准确，是指对违法行为人的违法行为的性质认定不能出现偏差。适用依据正确，即案件的法律、法规、规章适用依据准确。依据要具体到“条、款、项、目”，不存有条款引用错误。程序合法，是指包括行政处罚过程中的步骤、顺序、方式、时限的整个过程必须符合规定的程序。行政处罚程序的。《处罚法》第三条第二款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。处理适当，是指不论是否作出行政处罚的处理，都不能偏离立法目的，要体现过罚相当，合理运用自由裁量权，不能显失公平。因为此种情形，审核机构认为不存在问题，就可以书面作出同意办案机构提出的处罚、不予处罚、免于处罚、移送等案件处理的“意见”。

第二，对定性不准、适用依据错误、程序不合法、处理不当的案件，建议纠正。对于案件基本事实已经调查清楚，证据确实充分，但后期案件定性错误，或者适用法律规定错误，或者程序存在问题，或者不应处罚的作了处罚、该处罚的没处罚、该移送的没移送等非基本事实和证据问题，审核机构可以直接书面提出要求办案机构纠正错误的“建议”。该“建议”下一步还要报部门负责人批准。

    第三，对事实不清、证据不足的案件，建议补充调查。事实不清、证据不足，案件办理中最严重错误的情形，有可能违法事实根本不成立，也可能该收集的证据没有收集，造成该处罚的可能逃避处罚。所以，此时审核机构要提出“补充调查”的建议，报部门负责人批准。

第四，认为有必要提出的其他意见和建议。原《工商程序》曾经对审核机构提出的意见或建议列举了八方面，《程序规定》对此进行了整合。本条目前的规定，通俗地讲就是认为没问题的同意，非事实或证据方面的程序或定性问题建议纠正，事实和证据问题建议补充调查，其他情形合并列成一项。关于什么是“认为有必要提出的其他意见和建议”，可以继续参考《工商程序》内容，包括但不限于以下方面：已超过追责期限的案件，建议销案；对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚；对超出管辖权的案件，建议办案机构按有关规定移送；对涉嫌犯罪的案件，建议移送司法机关。

二、实务问题

案卷材料经过审核后，审核机构与办案机构的责任如何界定?

《推行三项制度指导意见》关于明确审核责任的要求是，行政执法机关主要负责人是推动落实本机关重大执法决定法制审核制度的第一责任人，对本机关作出的行政执法决定负责。要结合实际，确定法制审核流程，明确送审材料报送要求和审核的方式、时限、责任，建立健全法制审核机构与行政执法承办机构对审核意见不一致时的协调机制。行政执法承办机构对送审材料的真实性、准确性、完整性，以及执法的事实、证据、法律适用、程序的合法性负责。法制审核机构对重大执法决定的法制审核意见负责。因行政执法承办机构的承办人员、负责法制审核的人员和审批行政执法决定的负责人滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等，导致行政执法决定错误，要依纪依法追究相关人员责任。

第四十九条 审核机构应当自接到审核材料之日起十个工作日内完成审核。特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长。

一、解读

   本条是关于审核机构审核期限的规定。由于审核机构审核的期间要记入办案期间，如果审核机构久拖不决，会直接影响办案效率，本条规定的目的就是督促审核机构及时开展审核工作。此处的特殊情况，一般是指案情复杂，难以达成一致的审核意见等情形。具体延长多久，并未规定，由部门负责人最后把握。

二、实务问题

当事人能否就审核机构的审核意见提起行政诉讼？

审核机构的案件审核是行政机关的内部行为，也是行政处罚的过程性行为，不涉及到对当事人权利义务的影响，所以原则上当事人不能就审核机构的审核意见提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”所以说，并不是行政机关所有的行为都能提起行政诉讼，只有对外能产生效力、使行政管理相对人受到该行约束的行为才具有可诉性。行政机关法定职责内部作出的各种调查、审核、论证、研究、准备等，均属于过程性行为，对外不独立产生效力和证明力，出现行政争议，行政管理相对人只能对依据过程行为所产生的外部行政行为起诉，如对过程性行为起诉，不属于人民法院受案范围。

第五十条 审核机构完成审核并退回案件材料后，对于拟给予行政处罚的案件，办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准，并依法履行告知等程序；对于建议给予其他行政处理的案件，办案机构应当将案件材料、审核意见报市场监督管理部门负责人审查决定。

一、解读

本条在《工商程序》第五十一条基础上，进行了细化规定。案件审核完毕后，审核机构应该及时退回案卷。办案机构接到审核机构的退审材料，要报请部门负责人审批。其中：

第一种情况是，拟给予行政处罚的，报部门负责人“批准”。此时需要呈报给部门负责人的是案件材料、行政处罚建议及审核意见。此处涉及的具体文书还要待下一步总局公布，但行政处罚建议及审核意见可以考虑统一将办案机构提出的拟处罚建议、审核机构的审核意见、部门领导审批意见设计在《案件审核表》中。此时的批准，应理解为对前期调查、审核后，告知当事人拟处罚内容的批准，而不是对处罚决定的批准。如果理解为对处罚决定的审批，后续还要陈述申辩和听证告知，会有先作出决定后进行案件调查的违法嫌疑，而且《程序规定》要求的处罚决定审批是在第五十四条规定的后续步骤。

另一种情况是拟作出其他行政处理的情形，此时需要报部门负责人“决定”。此时需要呈报给部门负责人的是案件材料、审核意见。因为不需要处罚，所以未要求呈报行政处罚建议。结合《处罚法》第三十八条，其他行政处理，是指：（1）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（2）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（3）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

本条规定在实际操作中，可能遇到的问题会比较复杂，对有关条文的理解也可能会有不同认识，应以总局解释为准。审核机构审核为内部程序，各市场监督管理部门可结合本单位实际，在《程序规定》框架内，自行细化案件审核具体流程。

二、实务问题

审核机构与办案机构处理意见不一致如何办理？

《推行三项制度指导意见》要求：“法制审核机构完成审核后，要根据不同情形，提出同意或者存在问题的书面审核意见。行政执法承办机构要对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究，作出相应处理后再次报送法制审核。”审核机构与办案机构处理意见不一致，需要两个机构进行协商处理，办案机构可能根据审核机构的意见重新提出处理意见，这就可能进行两次或多次审核。对每一次审核，审核机构都应当将审核意见作如实记录，并单独使用一份案件审核表。对于需要纠正或补充调查的，办案机构应该重新撰写案件调查终结报告，提交审核机构。

第五十一条 行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求举行听证的权利。法律、法规规定在行政处罚决定作出前需责令当事人退还多收价款的，一并告知拟责令退还的数额。

当事人自告知书送达之日起三个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求举行听证的，视为放弃此权利。

一、解读

本条是行政处罚告知的规定。《程序规定》未规定的事项，应按照《处罚法》有关陈述申辩、听证要求执行。涉及听证的具体程序操作，应执行《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（总局3号令，以下简称《听证办法》）。关于陈述、申辩权利告知与听证告知的关系，实践中争议比较大。笔者认为，陈述、申辩权是贯穿于整个行政处罚过程的，本条重在强调要求告知当事人拟处罚的事实、理由及依据，不能暗箱操作。对于达不到听证标准的案件，要告知拟处罚的事实、理由及依据的同时，告知陈述、申辩权；对于符合听证标准的案件，除了要告知陈述、申辩权，还要告知当事人可以采用更加正式的听证方式来维护自己的权益。告知的主要内容有三项：一是告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，处罚的内容必须明确具体和量化；二是告知当事人依法享有陈述权、申辩权，符合听证条件的告知听证权利；三是告知当事人行使陈述权、申辩、听证权的期限。涉及到的几个问题：

一是关于告知的形式问题。《处罚法》并未规定告知的形式是口头告知，还是书面告知。尽管《工商程序》曾规定可以口头告知，但本条设定了更加严格的规定，要求行政处罚建议被批准后的告知，只能是书面告知不能用口头告知。

二是关于听证标准问题。根据《处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《听证办法》第五条规定，市场监督管理部门作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：（一）责令停产停业；（二）吊销许可证或者执照；（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款;（四）对自然人、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到第三项所列数额的行政处罚。各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第三项、第四项所列罚没数额有具体规定的，可以从其规定。《听证办法》就“较大数额”作了补充规定，目前来看，31个省（市、自治区）都规定了本地的标准较大数额标准，一般仍应该继续执行原规定。但个别省份，如《山东省行政处罚听证程序实施办法》规定：“法律、法规或者规章对举行听证的罚款数额另有规定的，从其规定”，《听证办法》属于部门规章，当地市场监督管理部门应执行《听证办法》的规定。《处罚法》并未规定没收违法所得和非法财物要求举行听证，仅部分省份就此单独规定了标准。但考虑《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》的规定，为降低诉讼风险，《工商程序》、《食药程序》以前也均要求举行听证。除《听证办法》规定的四种情形外，没有达到听证范围的案件，如果办案机关认为必要时，也可以告知当事人申请听证，当事人申请的，可以举行听证。《听证办法》所规定的标准，应理解为听证范围的最低要求，即达到此要求不告知听证，行政处罚不成立，而不意味着之外的不可以举行听证。

三是关于陈述、申辩权和听证权的关系问题。处罚告知程序的目的是赋予当事人充分、平等发言的机会，化解矛盾，排除办案人员随意专断，降低办案责任风险。按照规定，不论是简易程序还是一般程序，当事人都有陈述、申辩权，而且贯穿于处罚全过程。对于给予当事人较重处罚的情况下，要通过更为正式的方式来听取当事人意见，这就是听证的要求。听证权是当事人陈述、申辩权的一种特殊表现形式。实践中，争论最大的是，当事人放弃听证，还能否陈述申辩问题。因为陈述、申辩权贯穿于处罚全过程，肯定是可以陈述、申辩的。问题是放弃听证后还是否有必要告知陈述、申辩？笔者认为，符合听证范围的案件，听证和陈述申辩是一种当事人可以选择的并列关系，其放弃听证不等于放弃陈述申辩。《价格程序》第二十九条第一款规定：“符合听证条件的，应当一并告知听证的权利”，要求对符合听证范围的案件，告知陈述申辩权，“一并”告知听证权利。这也是本条规定“还应当告知当事人有要求举行听证的权利”，特意加了个“还”字的本意。所以原工商行政部门的听证告知文书同时告知了可以陈述、申辩，也可以要求听证，在同一个文书中同时告知两种权利，是比较稳妥的做法。当然，如果已经举行过听证会，行政处罚要讲求效率原则，没必要再次告知可以陈述、申辩，从而浪费时间。如果当事人听证会后，确实有新的证据提交、新的理由要陈述，办案人员应当听取，只不过办案机关没有以书面形式单独告知当事人的法定义务。

四是关于是否需要告知处罚幅度问题。《处罚法》和《程序规定》均没有要求告知处罚幅度，只要求告知“事实、理由及依据”。但从设定处罚告知的立法目的和保障当事人陈述、申辩、听证权的角度，建议应该告知处罚的具体幅度，不应仅告知“处货值金额10倍以上30倍罚款”之类模糊的内容。因为10倍罚款和30倍罚款差异很大。虽然从形式上看，即使不告知处罚幅度，行政机关也履行了告知义务，但实质上未能让当事人充分行使陈述、申辩、听证权。有的当事人对拟处罚的违法行为及法律依据不提异议，仅对处罚轻重予以申辩。因行政机关未确切地告知处罚结果，当事人无从知晓其将要承担的行政法律责任，致使其无法申辩或不敢申辩。特别是行政机关拟作出属于听证程序范围的处罚时，当事人无法行使申请听证权。故其实质是剥夺了当事人的程序性权利，有违告知程序的立法本意。这也是讲究执法艺术，化解办案矛盾的需要。

五是责令当事人退还多收价款的告知问题。《价格法》第四十一条第一款规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《价格程序》第二十九条第二款规定：“当事人因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，价格主管部门还应当告知当事人应当退还的金额、未退还的予以没收，以及根据退还情况拟给予的罚款。”责令退还多收价款的性质，一直是一个有争议的话题，《程序规定》制定过程中，此内容是在司法部征求意见后新加入的。已经将其列入行政处罚告知的范围，但能否将其理解为“行政处罚”，当事人能否就此提起复议诉讼？就笔者个人观点，还是倾向于原国家计委答复的“行政措施”属性，因为责令退还不具有惩罚性。

六是关于行使陈述、申辩权的期限问题。本条规定了当事人自告知书送达之日起“三个工作日”内行使，逾期视为放弃此权利。原《工商程序》也作了同样规定，《烟草专卖行政处罚程序规定》、《商务行政处罚程序规定》和原食药监总局的文书范本也规定了“三日”的陈述、申辩时效。实际上，《处罚法》并无具体时效要求，原国家食品药品监督管理局《关于决定立案后查封扣押物品处理等问题的批复》(国食药监法[2004]134号)明确：“《行政处罚法》、《药品监督管理行政处罚程序规定》中未对当事人陈述、申辩的时限作出明确规定。对当事人何时进行陈述、申辩的问题，药品监督管理部门应当根据实际情况，本着合理、便民、效率的原则具体处理。”本条以规章形式作了“三个工作日”的规定，并不违反上位法，办案人员要严格执行。

二、实务问题

1.能否用公告送达的方式送达处罚告知书？

执法实践中，会遇到当事人拒不接收处罚告知书或听证告知书问题。《工商程序》第五十二条规定：“采取书面形式告知的，工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。自当事人签收之日起三个工作日内，或者办案机关挂号寄出之日起十五日内，或者自公告之日起十五日内，当事人未行使陈述、申辩权，也未作任何其他表示的，视为放弃此权利。前款规定的邮寄送达，如因不可抗力或者其他特殊情况，当事人在规定的期间没有收到的，应当自实际收到之日起三个工作日内行使权利。”《程序规定》就送达方式已经做出了新规定，应该按照第七十四、七十五条新规定执行。按照该规定，可以在其他方式无法送达或当事人下落不明时，采用公告送达，而且公告期间是不计入办案期间的。实践中，考虑公告送达拖延时间比较长，办案人员应尽最大可能采用其他送达方式。特别是处罚告知书的送达要求较处罚决定书更低一些，可以采用第七十四条第四项规定的手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等能够确认其收悉的电子方式送达，并通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录。建议办案人员对可能出现当事人下落不明的案件，考虑前期调查过程中按照《程序规定》第七十五条与当事人签署《当事人送达地址确认书》的方式送达，尽量避开公告送达问题。

2.如何计算非法财物价值？

《听证办法》将没收非法财物价值较大数额列入听证范围，给工作实践带来了较大压力，关键是如何计算非法财物价值问题。笔者认为，可以从以下几方面操作：一是法律法规中规定了“货值金额”计算方法的，从其规定。二是无规定的，可以考虑以标价计算，没有标价的按照市场价计算，如果没有市场价的，可以考虑通过价格鉴证机构进行评估。三是对于办案人员认为明显达到较大数额标准的，可以不必计算，直接履行听证程序。对于价值难以把握的，建议尽量履行听证程序，降低执法风险。四是要注意没收违法所得和非法财物价值要累加计算，而不是单项计算，注意《听证办法》用的连接词是“和”，而不是“或”，因为二者都属于广义的非法财物。

3.能否在行政处罚决定被批准后进行陈述申辩权告知？

不能。本条规定在行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据。行政处罚决定被批准后、处罚决定书作出后，也是属于行政处罚建议被批准后，能否在处罚决定被批准后进行权力告知？由于部门负责人审批行政处罚决定日期，即为市场监督管理部门作出行政处罚决定的日期，不能先作出决定后收集证据，所以必须在行政处罚决定审批之前进行行政处罚事先告知，更不能在下达处罚决定书时进行陈述申辩权告知。本条规定的“行政处罚建议被批准”和后期的“行政处罚决定被批准”是两个不同概念，“行政处罚建议被批准”是陈述申辩权告知之前部门负责人就告知内容的审批，而“行政处罚决定被批准”是对陈述申辩或听证程序完成后，对最终处罚决定的审批。在陈述申辩和听证告知下达之时，案件调查工作应该说仍然没有完全结束，因为还可能针对当事人的陈述申辩意见再次进行案件调查。从规范执法程序，提高程序的科学性的角度看，将告知放在案件调查终结，经审核机构审核完成，“行政处罚建议被批准”之后、“行政处罚决定被批准”之前显然最为合适。因为此时违法行为的事实已调查清楚，便于当事人陈述；此时拟作出的处罚决定的内容及其理由、依据都已明确，能有效避免随意处罚等情况的发生；为行政机关可能听取当事人的陈述、申辩而改变行政处罚留有了余地。相比之下，《价格程序》第二十九条第一款规定的“对案件调查报告进行审查后，作出行政处罚决定之前，应当书面告知......”的规定更明确。

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国家计委办公厅关于责令经营者退还多收价款有关问题的复函

山东省物价局：

你局《关于对〈价格违法行为行政处罚规定〉第十四条执行过程中有关问题的请示》（鲁价检〔2000〕72号）收悉。经研究，现函复如下：

一、责令经营者退还多收价款是政府价格主管部门在查清经营者价格违法事实、认定违法性质后，在行政处罚事先告知前采取的一项行政措施。

二、经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，政府价格主管部门应当向其发出《责令退还多收价款通知书》，责令限期退还，退还多收价款的具体工作由经营者负责。

三、退还期限届满，经营者应当将退还结果及退还清单及时向政府价格主管部门提交书面报告，政府价格主管部门视案情及退还情况再决定是否对其予以行政处罚。

四、经营者的下列多收价款由政府价格主管部门按违法所得论处：

（一）消费者或者其他经营者未在规定期限内领取多付价款的；

（二）消费者或者其他经营者不能出具购买凭证或者收费票据的；

（三）其他经营者已将多付价款计入生产经营成本的；

（四）经公告无法查找多付价款的消费者或者其他经营者的；

（五）其他不应当退还或者无法退还的多收价款。

五、责令退还多收价款期限，公告的形式及期限，由省级政府价格主管部门根据本地实际情况规定。

六、多收价款退还以后对经营者不再处罚的，政府价格主管部门应当及时结案。

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最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复

新疆维吾尔自治区高级人民法院：

　　你院[2003]新行监字第27号请求报告收悉。经研究，答复如下：

　　一、人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。

　　二、根据《行政处罚法》、《药品管理法》的有关规定，没收处罚只能由法律、行政法规或者地方性法规、自治条例作出规定。

最高人民法院

2004年9月4日

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