经典案例：

2014年3月，被告人黄家存在广东省广州市注册成立通深公司，经营范围为商务服务业。2014年3月3日，深圳市经济贸易和信息化委员会同意设立中外合资企业深圳前海首华贵金属交易中心，同年11月27日，公司名称变更为首华公司。2014年9月25日，新濠天地公司成立，杨某2为法定代表人。2015年1月，新濠天地公司与首华公司签订综合类会员协议，新濠天地公司成为首华公司第22号会员单位。同年2月，通深公司与新濠天地公司签订合作协议书，通深公司成为新濠天地公司代理商，双方约定通深公司所开发的客户在首华公司平台交易产生的手续费、亏损，除去首华公司平台收取的管理费外，其余收入通深公司与新濠天地公司按75：25的比例分配，打入黄家存兴业银行个人账户。

通深公司作为首华公司的二级代理商，利用首华公司提供的平台，开展原油合约业务。具体交易流程为：通深公司客服打电话招揽客户，客户在首华公司网站上提交身份证照片、银行卡图片、手机号码等资料，黄家富向新濠天地公司客服报备后由首华公司平台审核。首华公司平台审核通过后以短信的方式将账户、密码告知客户。客户在银行网站和交易平台签约，将银行账户和平台账户绑定后入金，入金3万元激活账户后即可交易，选择平台设定好的原油品种进行双向买卖（买涨或买跌），原油品种为首华油100桶、500桶、1000桶，对应的杠杆比例分别为20倍、33倍、50倍，当前价格为原油的即时报价，每次交易收取万分之六的双向手续费，点差为0.5-0.6元/桶。

被告人黄家存先后聘任被告人黄家富、曹星启、高明烂、黄仕平、张长志、谢抄林、王彪、周广永等人，其中黄家富担任财务总监，主要负责电话、电脑等设备维修、数据整理，向新濠天地公司报备客户名单及指导客户进行交易操作；曹星启担任营销总监，以香港财经专家马某名义在YY课堂讲解股票、原油知识，宣传投资原油好处，取得客户信任以及指导客户进行原油交易操作。各业务部门总监分别负责管理数名业务员招揽客户并指导客户进行原油交易操作。公司业务员容某、刘某10等人（均另案处理）按照公司要求以随机拨打电话方式寻找客户，并根据公司统一培训的“话术”，采取宣传高额回报、发送虚假盈利截图、有专业指导老师带领操作等方式招揽客户到首华公司平台开户入金投资。业务部门总监则通过化名扮演高学历、经验丰富的专业指导老师指导客户操作，并要求客户严格按照指导建议操作。被告人黄家存从新濠天地公司得知行情后，将行情告知业务部门总监、黄家富等人，总监等人在带领客户操作时，存在将行情反向提供给客户的行为，造成客户亏损。业务员的收入为底薪加客户交易手续费一定比例的提成，业务部门总监的收入为底薪加客户亏损和手续费一定比例的提。

涉嫌诈骗的形式：

向客户提供“反向喊单”、频繁喊单、以婚恋、交友等形式为主的三方开发、男扮女装、女扮男装、发送虚假盈利截图等

百家争鸣：

观点一：构成诈骗罪

2018年《人民检察》第6期刊登的《利用虚假现货交易平台引诱他人交易构成何罪》一文中，国家检察官学院广东分院、广东省人民检察院李涛检察官认为，案件的研究重点应着眼于犯罪行为本身，不仅要研究设立虚假平台、采用对赌商业盈利模式的问题，还应与设立固定汇率、实施反向操作、加高杠杆、虚假宣传等行为综合起来作为一个整体进行分析，而不是把行为拆分开来单独评价。行为人冒充导师身份发布指导信息，运用到通用的K线技术和分析原理，本身并不属于诈骗。因为客户本身作为投资者具有风险观念和鉴别能力，并不会因为导师的话而必然产生错误认识。但是，假冒导师误导的行为并不是孤立存在的，应当与行为人实施的其他行为作为一个整体进行分析。对于有客户赚到钱离场的情况，如同在一场精心设计的作弊赌局中，不排除有部分赌徒识破骗局侥幸逃脱受骗结果一样，不能因此而否认诈骗行为的定性。因此，此类案件应当认定为诈骗犯罪。

观点二：构成非法经营罪

《刑事审判参考》总第113集第1238号刊登的一则案例中，浙江省绍兴市中级人民法院阮凤权认为，被告人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。被告人将反向行情提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”，不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。被告人未经批准从事期货业务，具有非法性，应当认定为非法经营罪。

观点三：构成开设赌场罪

本案中被告人以营利为目的，在计算机网络上建立虚拟电子商务平台，招揽客户采取对赌盈利模式在平台上进行所谓的现货原油交易，其实质与开设赌博网站聚众赌博无异。该电子商务平台在申某的支配下设立和运行，被告人之间分工协作，有负责配合招揽客户的，有提供所谓指导的，各被告人间事前同谋，分工协作，所得收益按比例分成，依法构成开设赌场罪共同犯罪。在笔者针对某案件召开的专家论证会中，也有专家认为，此类案件涉嫌开设赌场罪。

笔者认为：

这类案件的辩护或者审理中，辩护人及审判人员或者公诉人员均应当理清一个重中之重的问题，即被害人所产生的错误认识与财产处分行为之间是否具有刑法上的因果关系？

根据刑法规范和理论，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额巨大的公私财物的行为。其中，诈骗罪的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。显然，行为人若要构成诈骗罪，需要其在客观上实施虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为。不过，诈骗罪中虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为，并非泛指所有陈述不真实情况或者掩盖客观事实的行为。上述虚构事实或者隐瞒真相的关键在于通过捏造不存在的事实，或者掩盖客观存在的事实的方式，使被害人陷入错误认识，从而“自愿地”处分财物。

基于上述分析，若要判断被告人是否实施了刑法意义上的诈骗行为，关键在于被告人的欺骗行为是否使被害人陷入处分财产的错误认识。易言之，被害人所产生的错误认识应当与财产处分行为具有直接的因果关系。

首先，由于此类投资的盈利或亏损具有偶然性，被告人“诱骗”投资者到平台进行投资，并未使投资者陷入处分财产（而只是进入交易活动）的错误认识，被告人的欺诈行为只能影响投资者是否参与交易活动，却无法导致其是否处分财产，因而不属于刑法意义上的诈骗行为。实际上，在相当程度上，此类行为与设置圈套诱骗他人赌博的行为具有相似性。因为赌博活动本身是凭借偶然之事实定输赢，而设置圈套只是使他人参与赌博活动而非直接处分财产，因此《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应当如何定罪问题的电话答复》将此种行为定性为赌博行为，而非诈骗行为。

其次，国家及行业均无任何规定涉案行业分析师需要任何资质或资格，因此，笔者认为公诉机关指控虚构指导老师的事实本身就是一个伪命题，国家及行业根本没有资质或资格要求，就不存在虚构指导老师的问题。

再次，“诱骗”投资者进行频繁交易，并未使投资者陷入处分财产的错误认识，不属于刑法意义上的诈骗行为。所有投资者在开户之初，都需要签署一系列的协议，其中也包括风险告知书，因此，投资者对于交易需要交纳相应的手续费以及手续费的价格都是明知的。实际上，所谓“诱骗”投资者频繁交易的行为，与日常生活中鼓励、“引诱”消费者购买商品或服务的行为类似。在此情形下，消费者作出购买商品或服务的决策尽管可能受到商家相应行为的影响，却依然是自由的，而并未陷入“错误认识”。

第四，在商品行情无法控制和预知的情况下，预测的行情本身就不存在真假之别，被告人向投资者提供预测的“虚假行情”的行为不属于诈骗行为。实际上，被告人并不比客户享有更多的信息优势，在不考虑“人为修改和操纵数据”的情况下，相关被告人不具备故意提供反向行情的能力。因此，在此前提下，即便被告人有意提供了与其预测结论相反的行情信息，由于上述信息仅是一种主观判断，而非事实陈述，因而不存在虚假之说。

第五，分析师给出指导意见时，系由客户自己掌握交易平台的账号密码，是否参考分析师的指导意见进行操作，客户作为完全民事行为能力人，系根据自己的判断进行操作，客户并不存在被强迫交易的情形，客户所有的交易均系出于其真实的意思表示，如果客户要求退出投资，平台亦可使其顺畅退出所有资金。

最后，与诈骗罪中诈骗模式不同的是，一方面，诈骗罪中被害人是基于错误认识而做出财产处分行为，其财产基于被害人的交付而归犯罪人所占有；而本案中，被害人基于分析师提供的“行情分析指导意见”所做出的并非财产处分行为，也没有转移财产占有的意识，对于投资者来说，其将财产投入平台，并非是将财产作出处分，而是一项投资、交易、赌博行为，其此刻的真实意思表示为投入一定的资金获取不特定的回报，这一交易、赌博行为作出后财产也不是由被告人单位所占有。如果以被告人的行为直接造成了被害人财产上的损害为由，认定为交付（处分）行为成立，显然是不妥当的。而且，上一点已经陈述，客户完全系根据自己的主观意志进行交易的，如果客户不想交易，平台也会将剩余资金足额退回给客户。那么在这一前提下，又如何存在交付的行为呢？

综上所述，笔者认为，在不存在故意篡改数据的情况下，此类案件不宜认定为诈骗罪。因为，被害人所产生的错误认识与财产处分行为之间不具有刑法意义上的因果关系。

实际上，无独有偶，浙江省绍兴市人民检察院章丹在《网络现货交易平台诈骗案难在哪里？怎么破？》一文中以及最高人民法院检察院于2018年7月6日刊登的《私设平台从事电子期货交易如何定性》一文中均不谋而合地认为，审理此类案件的重点，在于研判被害人所产生的错误认识与财产处分行为之间是否具有刑法上的因果关系。

那么，在此类案件认定为非法经营罪时，是否应当适用行政前置呢？

在刑法理论中，以犯罪行为是违反人类的自然属性还是违反制定法的规定为标准，将犯罪行为划分为自然犯和法定犯两种类型。自然犯或称刑事犯，是指违反人类的自然伦理规范和善良风俗的犯罪，自然犯是任何社会公认的犯罪；法定犯或称行政犯，指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。法定犯同其他犯罪相比，具有一些独有的性质，法定犯以违反国家行政管理法律法规为前提，这是法定犯区别于其他犯罪最基本的特征，法定犯中的行政违法达到了犯罪的程度，法定犯具有行政违法和刑事违法双重特征。

根据法定犯的定义及《刑法》关于非法经营罪的定义，可以知道非法期货交易行为属于法定犯，在这种情况下，就会出现行政认定与司法认定的问题。由于非法期货交易的专业性较强，对其性质的认定较为复杂，是否需要专门部门来界定其行为性质成为争论的重点。实践中，有的地方法院直接对涉案行为做出认定，认定结果多是构成变相期货交易；也有的法院坚持必须有证监会的认定结论在先，否则法院应当驳回起诉。有观点认为，依据《条例》第五条“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理”的规定可知证监会有权就行为人经营行为是否为期货交易、是否经过行政主管部门核准等相关问题进行认定。除证监会之外，其他机关，包括司法机关均无权认定；而司法实践中的通说则认为，法院有权直接根据有关法律、法规进行认定，行政主管部门的认定意见并非必要证据，更非前置程序。

笔者赞同第二种观点即司法机关有权直接判定该行为是否是非法期货交易，不需经过行政前置程序来认定。理由如下：

（一）证监会相关规定

尽管《条例》第5条规定证监会有权认定非法期货交易行为，但事实上在地方交易场所非法期货的认定工作中，当投资者向中国证监会申请非法期货的认定时，中国证监会的回函往往是依据“38号文”的规定做出，即地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置。同时根据《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函[2012]3号）相关规定即省级人民政府、有关部门、公安机关和司法机关对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关单位意见的基础上依法出具认定意见、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定、《中国证券监督管理委员会、公安部关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》第7 、9 条的规定及在第10、11 、14 条更是做出了明确规定。实际上，“111 号文”也对此作出了类似规定，各证监局要积极配合地方人民政府对商品现货市场非法期货交易活动的查处工作，根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。该通知只是规定各证监会有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求，并未规定对非法期货的认定为行政前置程序。这说明证监会也不认同行政前置的观点。2015年10月16日证监会新闻发言人张晓军就有关交易场所是否开展了非法期货交易认定问题作出正面回应，他提出“证监会出具性质认定意见，本质上是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货活动提供的专业支持。所出具的意见，仅供有权机关参考，不能代替其依法作出的认定结论。” 由此可见，非法期货交易行为的认定主体应该是司法机关，而证监会只是负责提供认定意见，该意见最终是否成为法院认定依据还有待质证。

（二）法无禁止即自由

“法无禁止即自由”早在古希腊的政治哲学中就得以体现，蕴含在“法律之下的自由”中。在西方资产阶级革命时期，这一原则得到了充分的论证和推广。1789年法国《人权宣言》和随后的1791年宪法以法律形式确认了这一原则：“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍”。“法无禁止即自由”适用于私权利主体之间。因此是否需要适用行政前置程序应由法律明确规定，只有在法律法规有明确规定行政程序前置的情况下，才需要对相关诉讼程序的发起进行限制。此外，不适用行政前置是对公民诉权的保障。根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，起诉只要符合第一百零八条规定的条件，法院必须受理。相关期货交易管理的法律、法规和有关诉讼法都没有规定审理非法期货交易案件时需要先由行政机关进行认定，因此，审理此类案件不适用行政前置程序。法院可以在审理时，就相关专业问题征询有关机关的专业意见，作为办案参考。但这并不是必经程序，有关机关的专业意见也不是定案的前提。法院审理案件，应当以事实为依据，以法律为准绳，独立行使审判权。案件行为的定性是一个法律适用的过程，是司法机关独立行使审判权的重要内容，这一过程不受任何单位和个人的非法干扰。

（三）司法实践

司法机关依职权直接认定地方交易场所是否涉嫌非法期货交易的行为是贯彻落实全国金融工作会议精神的重要举措。最高人民法院印发《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，就人民法院贯彻落实全国金融工作会议精神，加强金融审判工作，保障经济和金融良性循环健康发展提出了30项意见。其中提到，针对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任，有效防范区域性金融风险。由此也可以看出，最高人民法院也是明确要求各级法院要增强司法自信，在审理地方交易场所涉诉纠纷中，依法做出效力认定。

本案法院认为“目前无任何法律法规对非法期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，故本案不适用行政前置程序。”此外，最高人民法院在公开出版的报刊上发布了浙江杭州市两级法院在审理黄某等人非法经营案时，也认为“行政部门未作出性质认定的，不影响该类案件的审判。”上海市高级法院与上海市检察院曾就实践中期货案件法律适用难度较大的问题进行研讨，并在会议纪要中强调，行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据。

（四）行政权与司法权的关系

从行政权与司法权关系的法理视角进行分析将有助于提升我们对行政前置制度的认识，从而反省行政程序前置制度设计的合理性问题。

1. 首先，行政权以管理为本质内容，是一种管理权，它与国家的政策紧密相连；而司法权则以判断为本质内容，是一种判断权，判断是一种在公平正义观念指导下的关于是非曲直的认识，而管理是主动介入社会生活的一系列行动。正如韦德所言，“法官与行政官的思想方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权益之计”。如果将行政前置作为判定非法期货交易的程序，则必然将行政权的行使方式混同于司法权的行使过程之中，使行政权所担负的政策性功能主导甚至替代司法权的判断，而司法所追求的公平正义的旨趣也必然随之大打折扣，从而导致将司法当作行政，“搞‘平衡’、‘协调’甚至‘和稀泥’”。

2. 行政活动强调与国家政策的互动，是多变的；而司法活动则本能地与国家的政策保持一定的疏远，目的是为了维持法律特有的预期性和稳定性特质。如果简单的将行政程序强行前置于司法审理这一举措，无疑是将具有多变功能的行政活动设置为司法活动的前奏，改变了司法活动的稳定性与预期性。由此而来，司法背负着过为繁重的政策负担，并被迫与一时的政策相互博弈权衡。

3. 即使遵循“不告不理”原则，但司法机关不应该对诉诸门前的纠纷退避三舍，相反的是，应该以积极地态度尽力将这些纠纷转化为法律问题，并充分运用专业化的法律技术来定纷止争，如果将行政程序前置与司法认定中，即将违法性认定问题交由行政程序来处理，这不利于司法的独立性，如此反复必将导致行政权力的不断扩张，不断侵蚀司法独立性。

因此，从行政权与司法权的关系而言，如果案件受理要以证监会等行政机关的具体行政行为为前提，无疑降低了法律的地位和效力，严重损害了司法独立性，使司法权受制于行政权。从一般法理而言，行政权理应受到司法权的审查，行政诉讼法的价值正在于此。因此，认定非法期货交易需要以行政前置为前提条件，违背了“司法最终审查”的原则。

（五）适用行政前置的弊端

1. 理论上适用行政前置的弊端

（1）容易出现累讼现象

笔者认为即使设置了行政前置，也仍然阻挡不了原告提起诉讼的情形。行政前置在一定程度上只不过是拖延了诉讼的时间，而且这样更有可能导致诉讼过于集中, 出现累讼的现象。即便不设行政前置程序, 投资者也不会无缘无故去法院起诉, 因为毕竟诉讼要付出时间、精力和金钱等代价。即使投资者未经过行政前置而直接去法院起诉，法院也可以依据我国《民事诉讼法》第108 条之规定对不符合起诉条件的不予受理, 而不会出现滥诉、累讼的情况。

（2）行政前置程序不利于法院及时惩处民事侵权行为

行政前置为法院推卸责任提供了理由，不利于法院及时惩处民事侵权行为，以保护受害投资者的合法权益。因为只要在行政机关未对非法期货交易行为做出处罚之前投资者就不能提起相关的诉讼，法院当然也可以以此为理由而不受理投资者提起的合同无效之诉等诉讼。

（3）行政前置程序增大了政府对期货市场监管的成本，降低了监管效率

行政前置的存在，使得法院不能独立受理期货合同纠纷，而必须以行政认定作为前提条件。这样对于同一案件的处理, 必须经过行政机关与司法机关的两套程序，显然增大了成本，也降低了办事效率。

2. 从国内有关行政前置的经验来看，行政前置存在弊端

我国最高法院针对证券市场上因虚假陈述引发的民事诉讼设定“行政前置”程序的经验可资借鉴。2002 年，最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。该文件规定，人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处理决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。2003 年最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》又进一步明确，法院受理此类民事赔偿案件的前提条件为“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”；“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理”；“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”从而在我国确立了法院受理因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼案件的“行政（刑事）前置程序”。但是这两个规定发布后，由于行政部门人手不足和取证困难等原因，实际上我国的行政部门很少发现并处罚证券发行和交易过程中的虚假陈述行为，从而受害人也无法就在现实中大量存在的虚假陈述行为向我国的人民法院提起损害赔偿诉讼。这反而从客观上纵容了证券市场上的乱象，同时也严重妨碍了公民和法人诉权的行使。虽然我们可以部分地将这一结果归因于证劵行政执法部门怠于履行职责，但也使学者们不得不对这一“行政（刑事）前置”制度本身进行检讨。事实上，以上两个文件出台后，虽然有一些学者认为最高人民法院此举系出于无奈，但大部分学者对此持批评态度，认为这一有关“行政（刑事）前置”的制度不符合我国法律的原则与法制的理念，可能给投资者寻求司法救济带来困难，使《证券法》所预设的民事赔偿责任优先原则落空。

鉴于证券市场上因虚假陈述引发的民事诉讼设定“行政前置”程序存在较大的弊端，笔者认为在认定非法期货交易时更加不应当适用行政前置。

最终判决：

该案公诉机关以诈骗罪为由向一审法院提起公诉，一审法院以非法经营罪对各被告人作出判决。一审判决后，检察院提出抗诉，认为原判认定各被告人构成非法经营罪，系法律适用错误，应当认定为诈骗罪，建议二审改判。最终，二审法院认为原审被告人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，属情节特别严重，原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法，驳回抗诉，维持一审非法经营罪的判决。

结语：

在涉现货、邮币卡、外汇交易等平台或会员机构的犯罪案件中，以往的判决也许是盲人摸象式的以诈骗罪一概而论。但是，另笔者欣喜的是，随着此类案件的不断爆发，已经有越来越多的审判人员认识到其中的细微差别。当然，笔者也劝告广大投资人，投资千万条，安全第一条，入市不谨慎，亲人两行泪。