逐条详解《劳动合同法》021：试用期解除劳动合同
《劳动合同法》第二十一条
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
本条是对用人单位一方关于试用期解除劳动合同的限制性规定。通过本条，旨在掌握用人单位一方解除试用期员工劳动合同的条件，避免违法解除。
本条的经常性风险，就是用人单位解除试用期员工的劳动合同太过于随意。因而，学习这一条规定，旨在：
1．规范试用期解除劳动合同行为；
2．规避试用期解除劳动合同的法律责任风险。
一、试用期解除劳动合同的8种情形
在大多数企业眼里，试用期是可以随意辞退试用员工的，因而在《劳动合同法》制定时，对试用期解除劳动合同的条件进行了限制。
结合本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项的规定，用人单位试用期解除劳动合同的8种情形相关处理方式如下：
1．劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。此种情形的重点在“证明不符合录用条件”，首先要有清晰而明确的录用条件，其次要“足以证明”。很多单位首先是没有录用条件，其次也没有通过考核程序，去证明试用期员工不符合录用条件。如果试用期员工“被证明不符合录用条件”用人单位应当在解除劳动合同3天前通知劳动者，无需支付经济补偿金。
2．劳动者严重违反用人单位的规章制度的。用人单位依据有效的劳动规章制度作出决定，可以当即解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。
3．劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。用人单位取得相关证据后，证明给用人单位造成重大损害的，可立即通知解除无固定期限劳动合同，无需支付经济补偿金。
4．劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。此时用人单位取得相关证据证明后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。给单位造成损失的，可以向劳动者及兼职单位提出赔偿要求。
5．劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。此时用人单位取得相关证据证明有上述情形后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。劳动者因此给用人单位造成损失的，用人单位可以提出赔偿要求。
6．劳动者被依法追究刑事责任的。此时需要有法院的刑事判决为依据，用人单位可以立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。
7．劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。此种情形下，用人单位应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限和前一年月平均工资支付经济补偿。
8．劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。此时应提前30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限和前一年月平均工资支付经济补偿。
二、向劳动者说明理由
用人单位与试用期员工解除劳动合同，必须说明理由。为什么必须说明理由？
其一，解除劳动合同的情形的“法定”的。
《劳动合同法》规定了用人单位在14种情形下可以与劳动者解除劳动合同。用人单位一方，不存在在法律法规规定的情形之外，与劳动者解除劳动合同的权力。不符合14种情形中任何一种，用人单位解除劳动合同就是违法的。
针对试用期员工，用人单位只有其中8种情形可以与劳动者解除劳动合同。超出者8种情形之外，用人单位与试用期员工解除劳动合同，就是违法解除。因而，用人单位根据法律规定的何种情形解除劳动合同，是判断是不是违法解除劳动合同的前提。
其二，不同情形解除劳动合同的处理方式各不相同
根据不同情形解除劳动合同，解除劳动合同的程序、方法以及双方的权利义务，如是否支付经济补偿金等，都是各不相同的。如根据“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”情形解除劳动合同，只需提前3日通知劳动者，而且不支付经济补偿金；而依据“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”解除劳动合同，应提前30日通知劳动者，而且需要支付经济补偿金。
只有说明解除劳动合同的理由，才能判断解除劳动合同的处理方式。
如果要以“不符合录用条件”为由解除劳动合同，必须同时做好以下5件事：
（一）录用条件
由于一些用人单位往往没有专门制定的录用条件，招聘广告中公布的招聘条件也比较简单笼统，所以在试用期与劳动者解除合同的过程中往往难以提交劳动者不符合录用条件的证据。当用人单位实施辞退行为而劳动者向仲裁机构提出仲裁申请后，企业常常会因为辞退证据不足而败诉。
录用条件该如何制定和管理呢？
首先，要表述准确。无论是定性还是定量，都要表述清楚。如“法学专业全日制大学本科级以上学历”就是定性，“具有3年及以上网页开发工作经验”就是定量。
其次，要表述统一。不能在单位内部“员工手册”或“岗位说明书”是一个版本，在“招聘启事”上又是不同的另外一个版本。
最后，员工签收。只有经过员工签收，才能证明这一录用条件是在招录时就已经告知应聘人员，具有约束效力。
（二）要有考核标准
无论何种岗位，只要约定了试用期，就应当由针对各岗位的试用期考核标准。此标准也应通过“定性”与“定量”方式准确表述出来，避免模糊、有歧义。如销售工作岗位，用人单位在录用求职者时，可在劳动合同中与求职者签订试用期内的产量、数量等工作业绩目标作为录用条件，如使用期满而不能达标，自然应视作不符合录用条件。
在试用期开始之前，试用期考核标准由用人单位与劳动者共同约定，并经劳动者签字确认。
（三）建立试用期考核制度
是否符合录用条件，由用人单位负责“证明”。证明的方法就是试用期考核。
实践中，试用期考核的方式是多种多样的。有的用人单位会为进入试用期的劳动者设定“导师”、“师傅”，给新进劳动者安排试用期工作计划，并最终打分或写评语。也有的单位会集中安排试用期的新进劳动者进行培训，并通过有组织的笔试或日常绩效评估等方式对试用期的劳动者进行考核。还有的单位会综合新进劳动者的指导人的评估及所在部门的绩效评估，以及新进劳动者的内部、外部各类客户的综合评价与反馈，形成最终的考核成绩。
无论最终的考核成绩是一个简单的分数，还是一个复杂的综合考核结果，或是上级或指导人的评语，从避免法律风险的角度考虑，都必须进行考核，在具体操作的过程中，考核内容及评分原则应事先告知劳动者，并让其签字认同，给出考核结果。
（四）存档证明文件
试用期员工管理，应当将录用条件、考核标准、考核过程材料、考核结果等，经试用期员工签字确认，存入工作档案，便于在发生争议时做好举证工作，确保证据严密、客观、准确。
（五）在试用期内解除
以“不符合录用条件”解除劳动合同必须在试用期内进行，过了这个时间，即使劳动者在试用期间的工作考核不合格，用人单位也不能以此为由与劳动者解除合同，而只能以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”解除合同，还要提前30日通知并支付经济补偿金。
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