新闻评论 | 劳动合同法还改不改？怎么改？——建议试点“临时备案”制

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最近看到有新闻说，阿大葱油饼、梦花街馄饨重新开张了。上海的这两家小食店虽然广受阿拉人民群众的好评，但长期存在证照问题，一度被停业。这个问题甚至直接牵动着李克强总理的心，被作为本届政府职能转变和深化“放管服”（简政放权、放管结合、优化服务）改革工作的典型，要求有关部门务必更多从百姓角度考虑一下执法分寸和监管理念。现在媒体上大张旗鼓地宣传，想必他们的证照问题都已经解决了。

但我在为他们高兴的同时，却更多地感到担忧。我下意识地想到，接下来他们要面临的劳动法问题，可能会更加难堪。我没去阿大和梦花街的店里看过，但他们应该是拿了个体工商户的营业执照吧。

我国现行《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”

可见，这两家店也是要执行现行劳动法、劳动合同法下的一系列规定要求的。店铺和店里专门请的小工以及到店里做事的七大姑八大姨，都得按照用人单位和劳动者的关系来，相互之间的权利义务，从劳动合同的签订、社会保险的缴纳，到工作时间的标准、休息休假的安排，如此等等无不例外。这一切，很可能会大大提高店铺的用工成本（包括经济成本和管理成本），阿大和梦花街准备好了吗？我看未必。

回到证照问题，不仅仅是阿大和梦花街，很多类似的小型餐饮服务提供者都会面临。其实，严格按照《食品安全法》的规定，“从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”但诸多小型餐饮服务提供者，受限于经营场所、从业人员等条件，往往很难取得许可。这次阿大和梦花街的问题，多少有些特事特办的意思。好在政府也看到问题之所在，将来拟从制度上进行解决。

对此问题，新修订的《上海市食品安全条例》（2017年3月20日起施行）规定，“未取得食品经营许可，但经营食品符合食品安全卫生要求、不影响周边居民正常生活的小型餐饮服务提供者，应当向所在地的乡、镇人民政府或者街道办事处办理临时备案。小型餐饮服务提供者办理临时备案的具体要求、标准及相应的退出机制，由市人民政府另行制定。”

最近上海市食品药品监督管理局发布了《上海市小型餐饮服务提供者临时备案监督管理办法（试行）（征求意见稿）》，正在征求社会公众意见。

征求意见稿明确规定：“本市对未取得食品经营许可，但经营食品符合食品安全卫生要求、不影响周边居民正常生活的小型餐饮服务提供者，根据《上海市食品安全条例》和本办法的规定实施临时备案，并加强事中事后监督管理。”在制度设计上，从“正面清单”（应当具备的条件）及“负面清单”（不得经营的食品）两个方面对“临时备案”进行了规范。例如，“正面清单”之一：申请临时备案的经营场所应位于固定建筑物内，与公共厕所等污染源直线距离25米以上；“负面清单”之一：经临时备案的小型餐饮服务提供者不得经营制售产生油烟、异味、废气的热食类食品和糕点类等可能影响周边居民正常生活的食品。

同时，根据该征求意见稿，“小型餐饮服务提供者临时备案的有效期为一年。”“经临时备案的小型餐饮服务提供者重新办理临时备案的次数一般不超过两次。”

也就是说，三年之内，符合一定条件的小型餐饮服务提供者，允许不办理食品经营许可而仅办理临时备案；三年以后，如其继续从事食品经营活动，仍按照《食品安全法》及《上海市食品安全条例》，应当依法取得食品经营许可，并遵守食品安全法律、法规、规章和标准的要求。

于是我想，如果在劳动法、劳动合同法的实施上也可以按照这个思路，对个体工商户及部分小微企业实施“临时备案”制度，允许其在某些规定要求上暂缓执行或者调整执行，那么一定会大大降低他们的用人成本，也有助于他们扎稳脚跟，谋求并获得长远发展。具体来说，这类“临时备案”制度，可以由人力资源和社会保障部门负责；同样可以设置“正面清单”（例如：首次创业；用工不超过一定人数；等）及“负面清单”（例如：不得拖欠工资）；临时备案有效期为1-3年，期满应当按劳动法、劳动合同法执行；可以纳入信用评价，如有严重侵犯劳动者权益行为的立即取消临时备案；等。

去年的这个时候，关于劳动合同法的修改呼声一下子高涨起来，并持续了很长一段时间。转眼一年过去了，结果呢？从主管部门及立法机关的先后表态来看（参考文末），劳动合同法的正式修改估计还有很长一段时间。在此情况下，结合目前全国各地政府部门一再强调并大力深化的“放管服”改革工作，在劳动法领域也可以尝试做一些试点。当然，改革需要有立法保障，类似当年的自贸区试点一样，全国人大常委会可以通过授权的方式在部分地区调整法律实施，这应该会比全面修改劳动合同法更加容易一些。

附：2016年劳动合同法修改的官方表态

在2016年2月19日召开的中国经济50人论坛上，时任财政部部长楼继伟先生发言表示，现行劳动合同法对企业的保护十分不足，在用工等方面都有体现，降低了中国劳动力市场灵活性，不利于提高全要素生产率，且越来越明显。最终损害了劳动者的利益，倒霉的是劳动者。

【财新网：

实际上这已不是楼部长第一次批评劳动合同法。早在2015年4月24日，楼部长受邀在清华大学经济管理学院演讲，题目为“中高速增长的可能性及实现途径”，当时就毫不客气地指出：“这个《劳动合同法》是很有弊端的，当然，很多人可能不同意我的看法。它的弊端主要在于降低了劳动力市场的流动性和灵活性。职工可以炒雇主，但雇主不能解雇职工，很多投资人离开中国也是这个原因。推行企业集体谈判是对的，但是提出行业集体谈判和区域集体谈判，是可怕的，欧洲就是这个问题造成了劳动力市场僵化。”

【澎湃新闻：

楼部长还在2016年1月出版的《求是》杂志上刊登文章提出，我国劳动力素质有待提高，高技能和创新人才不足。劳动合同法一些规定有待完善，加上户籍制度的共同限制，影响了人口的自由流动，制约了农村富余劳动力到城镇就业创业。

【中国经济网：

如果说前面几次其发表的意见还只是学术观点的话，2016年3月7日在十二届全国人大四次会议新闻中心举行的记者会上，楼部长则是以部长身份正式回应，在坚持劳动合同法对企业和雇员保护程度是不平衡的观点基础之上，表示：“至于要不要修法，怎么修，财政部是个宏观部门、综合部门，看到这些问题要指出来，因为会对整个经济产生影响，财政在支出和收入方面也都受到影响，我们需要做出矫正。修法不是财政部的事，之前我在社会上学术活动中说了，今天在这里给大家回答问题，是部长身份，既然问到了，我也给你回答一下。”

【中国新闻网：

既然楼部长说此事不归他管，那么听听人力资源社会保障部是怎么回应的。

2016年2月29日，国务院新闻办公室就就业和社会保障问题举行发布会，人力资源社会保障部部长尹蔚民先生坦承：劳动合同法“在实施的过程中，也反映出一些问题，主要集中在两个方面：第一，劳动力市场的灵活性不够，导致生产率偏低。第二，企业用工成本比较高。”同时其还表示：“随着经济社会的发展，出现了一些新的业态、新的就业形式，这是在制定劳动合同法时还没有出现的。所以，对这些问题，作为主管部门，我们正在进行积极研究。我们会广泛地听取各个方面的意见，进行深入的研究论证，适时提出我们的意见。”

【中国新闻网：

其实，关于劳动合同法保护失衡的问题，从立法之时延续至实施的经年累日，大家一直都有很多意见甚至是抱怨，只不过由于各种因素，企业界的声音一直不能喊得太高太大。这次两位部长都发话了，看起来仿佛是“官方的意思”，应该没啥禁忌了吧。于是乎后来呢，就如大家所看到的，社会各界开始热议，特别是经济界、企业界以及不少代言人纷纷站出来大声疾呼，有的巴不得马上废除劳动合同法。而我们也可以时不时地可以看到一些劳动人事或法律实务部门的专家、学者、律师等，更多从技术层面提出修改意见或建议。

然而，立法部门是怎么说的？根据全国人民代表大会财政经济委员会2016年11月2日提出《关于第十二届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》，第十二届全国人民代表大会第四次会议共收到“关于修改劳动合同法的议案10件”，经过审议，全国人大财经委认为：“立法项目确有立法必要，建议有关部门加强调研起草工作，待草案成熟时，争取列入全国人大常委会今后立法规划或年度立法计划”。具体而言：“黄志峰等31名代表、李光宇等30名代表、吴世忠等30名代表、焦文玉等30名代表、秦希燕等31名代表、樊芸等30名代表、杨桂生等34名代表、姜明等33名代表、姜卫东等30名代表、王明雯等38名代表(第102号、第115号、第140号、第211号、第216号、第260号、第305号、第354号、第420号、第444号议案)提出，现行的劳动合同法注重保护劳动者的利益，而忽视了企业的权益，签订无固定期限劳动合同的规定不符合劳动者的实际情况，有失公平、公正，应当适当增加劳动者的违约成本，同时建筑业农民工欠薪问题突出，影响社会稳定与和谐，工资保证金制度落实缺乏法律依据，建议修改劳动合同法。人力资源和社会保障部认为，“劳动合同法实施中围绕立法宗旨、无固定期限劳动合同、经济补偿金等内容存在一些争议，下一步将就无固定期限劳动合同等内容进行全面评估，在调研评估的基础上提出修改劳动合同法的建议。”“财经委员会建议人力资源和社会保障部进一步认真研究代表意见，加强研究论证，加快工作进度，适时提出修法建议。”

【中国人大网:

换言之，“八字还没一撇”。

（完）

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