共抗疫情 丨 疫情期间，企业商务合同履行的法律问题
突如其来的新冠肺炎疫情，打乱了整个中国2020年冬春的节奏，也给企业经营带来诸多意想不到的障碍。撇开业务的拓展、经营目标的调整等宏观战略问题，企业在延长假期、复工、员工薪资核算等问题上伤透脑筋。而在疫情期间，企业的商务合同履行，都遭受了不同程度的影响，怎样通过合理合法的方式以最小的代价应对这些问题？
本文以国内贸易合同和金融借款合同为视角，作相关法律分析和应对策略的探讨。
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在讨论可行的应对策略之前，我们首先了解并梳理一下相关法律以及司法解释的规定
1、本次新冠肺炎疫情让人联想到2003年的非典疫情，针对非典疫情期间的争议问题，最高人民法院曾发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）。对于民商事合同的履行纠纷，该通知第三条第三款规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。
《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
上述司法解释的关键词是：公平原则、不可抗力。但该司法解释已失效。
2、针对本次新冠肺炎疫情，截至本文撰写时，最高人民法院除发布了《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》外，尚未对民商事合同履行纠纷出具司法解释。
大家可能关注到，各地方省市的高级人民法院已经陆续出台了疫情期间相关纠纷案件处理的指导意见或问题解答。截至本文撰写时，已经有9个省市的高级人民法院出台了12个地方高院的文件，具体如下：
2月5日 | 湖北省高级人民法院《为新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控提供司法保障和服务的意见》 |
2月7日 | 四川省高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为打赢疫情防控阻击战提供有力司法保障的指导意见》 |
2月8日 | 黑龙江省高级人民法院《关于充分发挥司法职能支持企业应对疫情服务保障企业健康发展的意见》 |
2月8日 | 上海市高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》 |
2月9日 | 广东省高级人民法院《关于依法审理新冠肺炎疫情防控期间民事、行政诉讼案件的通告》 |
2月9日 | 浙江省高级人民法院民事审判第五庭《关于疫情防控期间稳妥开展企业破产审判工作助力经济社会平稳运行的通知》 |
2月10日 | 浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》 |
2月12日 | 湖北省高级人民法院民事审判第二庭《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》 |
2月13日 | 浙江省高院民二庭《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》 |
2月14日 | 内蒙古自治区高级人民法院《关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》 |
2月14日 | 重庆市高级人民法院《关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》 |
2月14日 | 江苏省高级人民法院《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》 |
2月14日 | 上海市高级人民法院课题组《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（一）》 |
2月17日 | 上海市高级人民法院课题组《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》 |
尽管按照《立法法》的规定，上述地方高院发布的指导意见/问题解答，性质上属于规范性的文件，不具有法律效力，但对下级法院的案件处理具有参照意义，所以我们以江浙沪三地高院发布的指导意见为例，参照分析。
上海高院在2月8日的发布的《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》中，针对与疫情有关的民商事合同纠纷的处理意见是：对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。
针对企业受疫情影响较大引发的金融借款纠纷，处理意见是：依法审慎审查金融机构提出的借款提前到期、单方解除合同等主张，促进金融机构以展期续贷、分期还款协议等方式协商解决纠纷，努力降低企业融资、解纷成本。
浙江省高院民一庭2月10日发布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》中，就有关民商事合同纠纷的处理意见是：
1、疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持。一方可以履行而拒绝履行的，另一方可依照《中华人民共和国合同法》相关规定，要求其承担相应违约责任。
2、由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二》等规定对相关情形进行认定。
3、确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
4、当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
江苏省高院2月14日发布的《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》中，针对疫情期间民商事合同纠纷，要求合理认定疫情对合同履行的影响。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用合同法关于不可抗力的规定处理。合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。
对中小微企业受疫情影响较大引发的金融借款纠纷，依法审慎审查金融机构提出的借款提前到期、单方解除合同等主张，促使金融机构以延期还贷、展期续贷、分期还款协议等方式协商解决纠纷。
纵观各地高院的规定，针对新冠疫情期间民商事合同纠纷的处理意见基本一致，关键词是仍然是不可抗力和情势变更（公平原则）。
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不可抗力与情势变更的探讨
大家可能对这两个法律用语并不陌生，近期与疫情相关的法律文章基本都会涉及，但是大家肯定会有困惑，企业受疫情影响无法顺利履行的合同，到底适用不可抗力还是情势变更？两者在法律后果上到底有什么区别？
1、“不可抗力”，根据《合同法》第一百一十七条以及《民法总则》第一百八十条的规定，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同如果是由于不可抗力而无法履行的，可以部分或全部免除责任。
2、“情势变更”，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。
“情势变更”目前没有法律规定，仅在上述司法解释中有所规定。上述司法解释发布于2009年4月24日，三天之后即2009年4月27日，在《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》中，最高人民法院要求各级法院慎重适用司法解释规定的情势变更规定，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。其后，2009年7月2日发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，最高人民法院再次提出了“严格审查、审慎适用情势变更”的要求。可见，法院对于情势变更原则的适用十分审慎，当事人主张情势变更原则被法院采信的案例非常少。
2019年12月28日发布的《民法典（草案）》第五百三十三条对“情势变更原则”作了规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”
3、不可抗力和情势变更的具体区别如下图：
通过对比，我们发现不可抗力规则和情势变更规则在构成要件、法律后果等方面还是有区别的，但上述各地高院的规范性文件中均同时提到了不可抗力和情势变更，是不是意味着合同履行受疫情影响的，要么适用不可抗力规则免除责任，要么适用情势变更规则变更或者解除合同呢？
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受疫情影响的国内贸易合同和金融借款合同，不同的应对之策
客观上，新冠肺炎疫情并非对所有合同的履行都构成阻碍，也就是说并非所有合同的履行问题都可以适用不可抗力的规则免除责任，也并非可以退而求其次适用情势变更原则，强制变更或解除合同。
上海高院在《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》中明确：对于非金钱债务构成不可抗力情形的，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力与合同不能履行之间的因果关系及原因力大小，结合案件情况，按照原因与责任相适应原则，主张部分或者全部免除责任；对于金钱债务发生履行障碍的，一般不适用不可抗力条款免责。虽然不 构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。国内贸易合同和金融借款合同的履行义务就是典型的非金钱债务和金钱债务，我们来分别讨论。
1、国内贸易合同的履行受疫情影响的，采取何种处理方式，我们需要结合合同签订的时间、约定的履行期限、履约成本等因素，综合考量，区别对待。
（1）如果疫情对合同履行有一定影响，例如因交通管制、人员管制、未能如期复工等疫情防控措施导致迟延履行，但随着疫情防控措施调整，企业慢慢复工后合同可以继续履行的，我们可以协商变更履行期限，继续履行合同，延迟期间适用不可抗力规则，不承担迟延履行的违约责任。大部分贸易类合同受疫情影响的可能都是这类情况。
（2）如果疫情防控措施对合同履行有重大影响，继续履行合同对一方明显不公平或者不能实现合同目的，适用情势变更规则。但我认为这种情况在贸易类合同中比较少见，在人身属性类的演艺合同、短期的场地租赁合同等合同中可以适用，如演艺人员如果感染新冠肺炎，无法继续履行合同，演艺合同的目的已经无法实现；如在春节期间租赁场地举办展销会等，在春节假期之后强求承租人履行，显然对承租人明显不公平。
（3）因疫情形势和政府有关部门采取的疫情防控措施导致合同根本不能履行，适用不可抗力规则，合同解除，不承担违约责任。例如工厂被征用生产防疫物资、或者交易货物本身就是防疫物资，由政府统一调配无法交货的情况。
（4）疫情发生后订立的合同，推定当事人在签约时对疫情这一特定事件及其变化和后果已有预判，因此不适用不可抗力的免责规则，应按约履行。
（5）如果合同在疫情发生前已经迟延履行，迟延期间发生不可抗力，违约一方不得适应不可抗力规则免除违约责任。
2、金钱债务的履行，不适用不可抗力规则。
本文之所以将金融借款合同与贸易合同作对比分析，就是因为法理上，不可抗力的规则仅适用于非金钱债务，金钱的给付客观上不受不可抗力的影响。虽然《民法总则》及《合同法》在规定不可抗力规则时并没有区分金钱债务及非金钱债务，但金钱债务中，给付标的是货币，是最具有普遍性的种类物，所以传统民法理论中，都认为金钱不存在给付不能的问题，这一理念在《合同法》第109条及第110条中得到了呼应。
《合同法》第109条规定了金钱债务的违约责任：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。
《合同法》第110条则规定了非金钱债务的违约责任：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。
可见，法学理论通常认为金钱债务不存在不能履行的可能性。
因此，贸易合同中货款的支付义务，即使是在疫情期间，一般情况下也不得以不可抗力主张免除责任。同理，金融借款合同的还款义务，也不得援引不可抗力规则主张免责。
实际上，大部分企业在经营过程中都会向银行等金融机构融资贷款，如果企业因为疫情影响，现金流发生问题，导致在疫情期间未还款，或迟延还款，是不是可以依据不可抗力规则要求免责？答案是否定的。
那是不是可以适用情势变更规则，要求变更或者解除？依据上述各地高院的规定，我们发现法院倡导的是延期、展期、分期等方式协商解决，也就是变更合同，实际上就是适用了情势变更原则。我们都知道，金融机构拟定的借款合同通常条款十分繁杂，基本上都有迟延还款一次或两次后，贷款加速到期的约定，如果金融机构依据该条款约定主张借款提前到期、单方解除合同的，可以以情势变更原则进行抗辩，争取协商处理。
当然，根据中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合此前发布的《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》的规定：“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷”。在国家政策扶持的大背景下，企业的金融借款合同履行受疫情影响的，很大一部分可以通过与金融机构协商解决。
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具体的处理
企业应尽快对正在履行中的、或将要履行的贸易合同作系统梳理，评估疫情对履约造成的影响：
如果受此次疫情影响，企业仅仅是无法及时履行，或者增加了履行的难度但可以克服，应尽快向合同相对方发送书面函件或电子邮件（若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），将企业受疫情影响的具体情况作出明确的说明，并提出按照“不可抗力”情形对合同作出变更，双方协商延期履行或部分履行；
如果受到此次疫情影响，企业已经完全无法履行合同义务，强行履行合同会导致合同目的不可实现或明显不公平，那么企业可以直接向合同相对方发出书面解除合同通知书（邮件形式亦可，若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成“不可抗力”事件、企业受疫情影响无法按约履行合同、合同目的不能实现或者会造成明显利益不公平的情况作出详细说明，并提出解除合同。如对方有异议的，企业可寻求律师的专业意见，并可进一步请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力；
如果合同相对方受疫情影响，无法及时履行合同义务，向企业主张延期履行或者解除合同的，企业需要合理审查对方的书面告知内容，评估疫情的实际影响，以决定是否同意延期或解除。一般情况下，延期履行不承担违约责任，双方同意解除的话，则需要协商各方实际损失如何分担的问题。
具体工作中，企业还应注意收集因“不可抗力”不能履行合同的证明文件，包括：
（1）有关政府部门因控制疫情而发布的行政措施或行政命令；
（2）中国贸促会等有关第三方机构出具的不可抗力证明；
（3）如涉及人员为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的，应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察的相关证明等。
这些证明文件应在向合同相对方发出通知时一并作为附件提交，不仅符合法律的规定，而且有利于双方后续的协商处理。
至于金融借款合同的履行问题，也建议企业尽到必要的通知义务，及时向金融机构提出书面的延期或展期的申请，积极与银行等金融机构沟通协商，以避免银行以未尽通知义务等事由拒绝协商。
当然，现实的可能情况千差万别，受疫情影响的合同履行问题究竟适用不可抗力还是情势变更，其实很难把握尺度。具体的协商过程以及双方损失的分担，也需要各种利益的平衡考量。因此，本文只能作概括的分析，考虑到合同的多样性，履约的复杂性，如果遇到具体的法律问题，建议咨询专业律师。
作 者 简 介
李冬颖 博和律师事务所合伙人
博和律师事务所融资租赁法律业务部主任
专业领域：公司法务、劳动争议、婚姻家庭、房地产买卖等民商事法律服务
李冬颖律师执业十多年来，专注于民商事案件的争议解决，平均每年办理各类民商事诉讼及仲裁案件五十余件，案件类型涉及经济合同、劳动争议、婚姻家庭、房地产买卖等，积累了丰富的诉讼办案经验。
博和十周年宣传片
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编辑丨山雨
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