扬·彼得·施密特：单一法典｜中德私法

Original 扬·彼得·施密特中德私法研究 2022-10-05

扬·彼得·施密特* 著

殷安军** 译

纪海龙*** 校

单一法典，是指一种旨在克服商法和一般私法二分法的民法典，其创设仅仅意味着要取消商法典，而并不是要废除商法。商法仍应当在法律学术和法律教育上作为一个独立的法律部门存在，并继续保持一种学理上的自治性。因而，单一法典理念的提出主要涉及的是立法技术问题。大陆法系上商法典的创设主要是由于历史原因并且缺乏实质基础，而单一法典在瑞士和意大利的采纳也同样受到历史因素等多方面的影响。但从新近各国民法典的编纂和国际协调项目成果、民商事债务走向统一处理以及传统商法典走向解体的趋势和商事法庭的废除等各方面都可见，在国际范围内存在明显的走向单一法典的发展趋势。对商法进行独立法典化，虽然目前在许多大陆法系国家仍旧存在，但现在已经很难从一个体系化的角度对其加以正当化了，因而单一法典的立法模式应当被视为是对私法法典化更为适宜的解决方案。在我国目前正如火如荼开展的民法典编纂作业中，单一法典新理念的导入，对我们重新宏观思考民商合一、民法分立传统议题、进而中观妥善处理民法典编纂和商事立法关系、再微观妥当配置商法具体制度规范等各方面都应当具有现实的借鉴意义。

一、概念

单一法典（Code unique）[1]这一术语被创造出来，是用来指称这样一种民法典：它的目标旨在克服商法（→commercial law, Klaus J. Hopt）[2]和一般私法的二分法，而这一分化在传统上存在于大多数大陆法系国家并具体反映在民法典和商法典的同时共存上。相应地，单一法典寻求的要么是对于民商事事务（→civil and commercial matters, Anatol Dutta）建立统一的规则，要么至少是要整合那些特地设计用于商事事务的条款。单一法典的典型实例有1907年《瑞士民法典》（→Swiss Civil Code (ZGB), Kurt Siehr）和1942年《意大利民法典》（→Codicecivile, Filoppo Ranieri）。而更为新近的例子则有1964年《波兰民法典》（→Polish Civil Code, Ulrich Ernst）、1992年《荷兰民法典》（→Burgerlijk Wetboek (BW), Liane Schmiedel）和1996年《俄罗斯民法典》（→Russian Civil Code (1996), EugeniaKurzynsky-Singer）。尽管大多数大陆法系国家，例如法国（参见“《法国商法典》”词条，→Code decommerce, Gebhard Rehm）、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙和土耳其（参见“土耳其民法典和土耳其债法典”词条，→Turkish Civil Code and the Turkish Code of Obligations, Yesim M Atamer），仍然是在一部独立的法典中来处理商法。

为了避免误解，需要强调的是，单一法典的创设仅仅意味着要取消商法典，就这个词本身来说并不是要废除商法（参见“商法”词条）。针对商业生活事务的特有规则（就此可举例有合同法、商业登记或公司法）可以并存于单一法典之内或之外。而且，对单一法典的优点和不足的讨论不要与商法是否并在多大程度上应当在法律学术和法律教育上被作为一个独立的法律部门这一问题相混淆。在大多数大陆法系国家，不管他们是否有一部单一法典还是一部商法典，商法直至今日仍保持着一种学理上的自治性，但是这一点也并不是无可争议。

因此，单一法典的创设主要是立法技术问题，并不必然从中会推演出一些实质性后果。然而，这一议题的重要性也不应被低估：由于一元模式与概念的连贯性和立法的经济性这一目标的对应关系更为紧密，因而采纳双法典体例（two-code-system）就需要特别的正当性理由。相应地，在立法上如何适当处理商法，就成为贯穿整个20世纪在大多数大陆法系国家中一个争议不休的话题。

另外，就普通法系（→common law, Stefan Vogenauer）国家而言，这里讨论的议题与其完全不存在相关性，这不仅仅是因为他们的私法并没有被法典化（→codification, Jan Peter Schmidt），而且还因为在商法和一般私法之间作一个基本区分，在普通法系法律工作者看来则是武断随意的。而历史的原因则在于中世纪的商人法（lawmerchant）——大致可作为大陆法系商法的英语对应物（参见“商人法”词条，→lexmercatoria, Phillip Hellwege）——已经在18世纪被整合进了普通法［这主要应归功于曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）的努力］。

二、商法典创设的历史原因

商法典的创设主要能用历史因素加以解释。在罗马法上（→Roman law, Reinhard Zimmermann）并没有作为一个正式的范畴存在，商法（参见“商法”词条）作为商人（参见“商人法”词条）之间的一部非官方和跨越国境的法律发展于中世纪。直到中世纪初期，商法在国家法律体系建构的影响下逐渐形成。商法的首部全面记载是法国1673年的《贸易法令》（Ordonnancesde Commerce）和1681年的《海事法令》（Ordonnancesde la Marine）（参见“法令”词条，→Ordonnances,Gebhard Rehm）。而到了18世纪末期，欧洲各城邦对他们的私法开始法典化（参见“法典化”词条）时，他们必须要决定是否也应该纳入商法。在1794年的《普鲁士国家普通邦法》［→Allgemeines Landrecht fürdie Preußischen Staaten (ALR), Phillip Hellwege］中商法已被并入，但它作为针对商人阶层的特别法的性质依然未变。而法国则采取了一条不同的进路：由于商法是作为一个独立的法律部门在发展，这样就自然会认为它不应该被纳入1804年《法国民法典》（→Code civil, Gebhard Rehm），而是应该把它放在独立的法律部门中来处理。而为上述这一目的所制定的1807年《法国商法典》（参见“《法国商法典》”词条）作为一种立法模式，很快就具有了很大的影响力，这不仅是在欧洲（例如《法国商法典》强有力地启发了1828年《希腊商法典》、1829年《西班牙商法典》、1833年《葡萄牙商法典》、1838年《荷兰商法典》、1850年《土耳其商法典》和1865年的《意大利商法典》），而且还影响到了其它大陆，尤其是在拉丁美洲［参见“欧洲私法影响下的拉丁美洲”词条，（→Latin America, influence of European privatelaw, Jan Kleinheisterkamp）］。

而在德国，商法的独立法典化是以1848年《德意志普通票据条例》（Allgemeine Deutsche Wechselordnung）并尤其以1861年《德国商法典》［→Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB), Andreas M Fleckner］的形式体现的，而后者的制定首先就是出于要在国家层面来统一与经济密切相关的诸法律领域的愿望。而在起草《德国民法典》［→Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Hans-Peter Haferkamp］的过程中，也有一些作者主张赞成要合并商法，但这一设想在其提出的早期即遭拒绝，从而其商法典的维持是以商法的独立历史发展而得到正当性解释。

三、单一法典在瑞士和意大利创设的原因

一元模式在瑞士（参见“《瑞士民法典》”词条）的采纳也同时是受到了历史境况的影响：瑞士联邦政府在其1848年成立之后，暂时还缺乏通过一部国家层面的民法典的立法权限。由于商界竭力主张至少要在经济法律这一领域加以统一，瑞士商法典的创设即被设想了出来（类似于德国的情况）。但不久即证明，如果没有同步地对各州还很不相同的一般债法的统一，商法典将是相当不完整的。由此思路便产生了创设一部同时包括商法的债法的主意。而为上述目的制定的1881年《瑞士债法典》（→Swiss Code of Obligations (OR), Kurt Siehr）取消了在民商事不同性质的法律关系之间的传统区分，仅仅包含了很少数量的针对商事交易的特别条款（就此可举例有关于撤销合同或在违约时主张损害赔偿时更加容易的方法）。而这些特征在《瑞士债法典》于1911年在形式上与《瑞士民法典》（参见“《瑞士民法典》”词条）合并时被维持。

务必注意的是，瑞士从一开始即选择采纳一部单一法典，同样为一些具有重要性质的主张所支持：针对商人阶层创设一套特别规则被认为反民主性并与这个国家的精神和目标相背离。另外还要指出的是，普通的瑞士公民受过高水平的教育并在商业上很有经验，这也是为什么可以在私人法律关系中要服从更高标准的注意义务。最后，债法典的起草人瓦尔特·蒙青格尔（Walther Munzinger）认为，在民商事务间作出区分经常是非常困难的，所以一个统一的解决方案更为简便，并可以提供更多的法律确定性。

相反，意大利首先采纳的是一套二元解决方案，体现在1865年并行制定了一部民法典和一部商法典上。在之后的几十年里，意大利法律学界经历了一场围绕商法的恰当立法处理的激烈辩论。民商事债务的统一主张特别是被塞萨尔·费凡德（Cesare Vivante）在他于1888年在Bologna大学围绕商法所作的著名系列讲座中加以了辩护。当在“一战”后，首先是关于商法典然后也有涉及民法典的改革提上议事日程的时候（参见“《意大利民法典》”词条），（围绕商法恰当立法处理）这一讨论变得尤其具有重大意义。尽管在此期间，费凡德已经改变了主意，并在当时已主张支持商法的自治性，但一场由马里奥·罗东迪（Mario Rotondi）领导的运动正想抓住这次机会去统一私法并创设一部单一法典。他们认为，商法典的存在是一种历史的偶然，并主张并不存在明确的方法将商法从一般私法中区分出来。令大家普遍感到惊讶的是，法西斯政权最终接受了这个想法，并另外用一个具有政治本质的论点对其加以支持：由于社团主义（Corporatism）原则已经成为整个国民经济的基础，从而将商法作为一个独立的单元来处理，即不再合理（但很奇怪的是，在几年前相同的论点已经被援引用来支持商法的自治性）。也有推测认为，作出商法和私法统一的决定最终应是出于经济原因：为了寻求实现自给自足，法西斯政权致力于实现所有经济部门的动态化。

制定一部包罗万象的私法典的愿望，尤其体现在新《意大利民法典》（参见“《意大利民法典》”词条）的第五编。此编的编名“劳动”（Del lavoro）尽管有些令人误解，这是因为此编不仅包含劳动法规则，而且还囊括了企业家/商人（entrepreneur, imprenditore）的观念以及公司法、知识产权法（→intellectual property, Alexander Peukert）和竞争法（→competition law，多词条作者略）。而债法在很大程度上是立基于1927年《法意债法典草案》（the Draft for a Franco-Italian Code of Obligations）。类似于《瑞士债法典》（参见“《瑞士债法典》”词条），意大利债法对各种类型的债建立起了一套统一的制度，并仅是在企业家参与其中的交易类型中设置了一些例外规则［就此可举例有合同订立（→contract (formation), Martin Illmer）和合同解释（→interpretation of contracts, Stefan Vogenauer）规则）。

四、走向单一法典的趋势及其原因

（一）新近民法典和国际协调项目

新近民法典明确显示出走向单一法典模式的趋势。除了之前已提及的1992年《荷兰民法典》（参见“《荷兰民法典》”词条）和1996年《俄罗斯民法典》（参见“《俄罗斯民法典》”词条）之外，还可以再举出1985年《巴拉圭民法典》和2002年《巴西民法典》（可参见“欧洲私法影响下的拉丁美洲”词条）。单一法典的理念在法学著述中也有许多拥护者：特别是德国和奥地利学者一贯要求至少应将商事合同的诸规则从商法典中转移到民法典中来［参见“《德国民法典》”词条；“《奥地利普通民法典》”词条，→Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB), Walter Doralt］。可是，奥地利从2005年开始的商法重大改革在这方面也仅带来微小的变革，因为立法回避了一项根本性改变所隐含的巨大努力。

另外，在合同法国际统一的背景下，对民商事债务作相同处理的强劲趋势可被观察到。听从恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel）的建议，海牙统一买卖法［Hague Uniform Sales Law，参见“国际统一法中的货物买卖”词条，→saleof goods, international (uniform law), Ulrich Magnus］就已经放弃了在私人买卖和商业买卖之间的区分。继它之后的《联合国国际货物销售公约》（CISG）将其适用范围限制在为商业目的的买卖类型（见公约第2条a项[3]）并不意味着在这一点上构成一种反转，而是旨在避免与各国关于消费者保护的规则（参见“消费者和消费者保护法”词条，→consumers and consumer protection law, Hannes Rösler）发生冲突。相似地，出于这一动机的还有国际统一私法协会的《国际商事合同通则》［→UNIDROIT Principles of InternationalCommercial Law (PICC), Jan Kleinheisterkamp］所作的适用范围自我限定。另一方面，与《国际商事合同通则》呈现出很多相似之处的《欧洲合同法原则》［→Principles of European Contract Law (PECL), Reinhard Zimmermann］却有意将其设计成一套一般性制度，并针对专门职业者仅仅包含了一些特别条款。而这一规范路径也已经在《欧洲示范民法典草案》（→Draft Common Frame of Reference (DCFR), Reinhard Zimmermann）中得到了延续（但是已经增补规定了关于消费者合同的规则）。

所有这些进展都表明，在民商事债务间的传统区分已经很难再去维持其任何的重要性。相反，注意力已经转移到一般合同法和消费者合同法之间的区分上（参见“消费者和消费者保护法”词条）；而在从前，专门职业者和非专门职业者之间的关系则是放在“单务商业交易（unilateral commercial transactions）”的理念下展开讨论的。

（二）民商事债务区分放弃的原因

民商事债务走向统一处理的趋势是在19世纪就已经被指出的一种发展过程的表达，并为此创造出了“一般私法的商法化”（commercialization of general private law，德文Kommerzialisierung des Zivilrechts：“民法商法化”）的表述。这意味着那些为了克服现有法律的不足而通过商业实践所发展出来的许多规则和制度已经在过去的几个世纪“渗入”（seeped in）进了一般私法。可举出的实例有形式自由的原则（参见“形式要件”词条，→formalrequirements, Hein Kötz）或对法律交易中合法预期的全面保护。因此，现代债法已经很好地适应了商业实践的需求。此外，这些需求也可以通过参考商业惯例、合同解释（参见“合同解释”词条）本着诚实信用原则（→goodfaith, Filippo Ranieri）或按照所涉争议的所处职业来确定注意义务的标准，而很容易就能被考虑到。至于汇票和商事合同的传统类型——例如佣金代理（commission agency）和货运代理（forwarding）——也不存在要创设独立制度的需求，因为非专业人士通常也不会从事这些交易类型。因此，制定仅仅适用于专门职业者的条款的需求其实是非常有限的。德国法中的一个例子是根据《德国商法典》（HGB）第377条对商事买卖中就货物瑕疵规定的通知要求［参见商事买卖中的通知要求，→notification requirement (commercial sales), Knut B Pißler］。但是，这种类型的特别条款不仅提出了它们是否具有正当性的问题，而且为了限制它的适用范围，还需要一个正式的判断标准（参见“商法”词条）。

为支持就商事债务要设计特别制度，经常提出来的主张是商法比一般私法更为动态，并努力在更大程度上走向实现国际统一（参见“统一法”词条，→uniform law, Franco Ferrari）。但是时至今日，这一推理似乎已经不再具有很大的说服力，因为经验已经表明，商业实践通常能创设它自己的一套规则体系，并因此对于商事交易而言，普通合同法的强制性规范要比商法的任意性规范具有更多的相关性。商法走向国际统一的发展趋势，并不能在国内层面上作为维持商法立法自主权的一项理由，反而成为对其加以反对的论据：因为作为统一法的国际公约，总是很难融入内国法律体系中进而导致了诸多法律渊源之间的分裂。在这种情况下，法律的复杂性不应该再通过在国内层面为民商事债务分别设计制度而得到进一步增强。

（三）商法典走向解体的趋势和商事法庭的废除

赞成走向单一法典趋势的另一项重要理由，是商法典日益趋向解体。从其一开始，商法典就被证明是既不完整，也在严格意义上未能实现体系化［这也是为什么在商法典是否符合真正法典化（参见“法典化”词条）的标准上总是存有怀疑］，并且自19世纪以来商法的内容也持续在收缩，因为许多原有的题材已经被转移到了特别法规中［就此可举例有公司法（→company law, Andreas M Fleckner）、破产法或运输法］。而在被留下来的核心问题，比如商人（merchant）或商业（business）的定义或关于商事登记的规则，也很难证成一部自治法典的存在是正当的。话虽如此，但要给这些规则找到一处合适的规范位置也并不容易：在民法典中，他们由于缺少与法律其它领域的体系性协调而很容易显得像是一项异质元素。因此，单一法典的创设也并不是没有不足。

最后，商法自19世纪以来所经历的具有深远影响的自治性丧失，还体现在程序法上：许多法律体系已经取消了传统上存在的就商业事务所规定的特别裁判管辖权，而取而代之的是具有专门商业技能的民事庭。经验已经表明，独立商事庭的存在——除了会带来额外的管理成本外——也会由于在商法和一般私法之间的难以区分而在他们权限的明确认定上，很容易就会带来困难。

五、结论和展望

多个世纪以来，在大陆法系传统中深深扎根的一般私法与商法的区分，主要是由于历史原因并缺乏实质基础。商法的独立法典化——虽然目前仍然在许多大陆法系国家存在——因此很难从体系化的视角获得正当性，也不能预料这一评价将会改变欧洲法典化的进程（参见“欧洲民法典”词条）。已被Ulrich Magnus建议要创设的欧洲商法典，并不能构成一部真正的法典（参见“法典化”词条），而只是在本着各国商法典精神下的一部片段式的汇编。因此，单一法典的模式必须被视为是对私法法典化更为合适的解决方案。

［文献指引］[4]

１. Manuel Broseta Pont, La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y elderecho mercantile （公司、债法和商法的统一），1965。

２. MarieRotondi (ed.), Inchieste di Diritto Comparato, Vol 3: The Unity of the Law ofObligations ［比较法研究（第3卷）：债法的统一］，1974。

３. Wolfram Mueller-Freienfels, The Problem of Including Commercial Law and Family Law in aCivil Code （在民法典中包括商法和家庭法的问题），in Samuel J. Stoljar (ed), Problems of Codification （法典化诸问题），1977，90 ff.

４. Karsten Schmidt, Das HGB und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts. Die Handelsrechtskodifikation im Lichte der Praxis （《德国商法典》和商法的当前任务：实践视角下的商法法典化），1983。

５. Franz Bydlinski, Handels- oder Unternehmensrecht als Sonderprivatrecht （作为特别私法的商法或企业法），1990。（英文版无，增补于德文版的文献指引——译者注）

６. Dennis Tallon, Civil Lawand Commercial Law （民法和商法），in IECL (比较法国际百科全书) Ⅷ, 1983, ch 2, paras 3 ff.（第8卷，第2章，第3段以下）。（英文版增补，德文版无——译者注）

７. Francesco Galgano, Diritto civile e diritto commercial （民法和商法），in Francesco Galgano (ed)，Atlante de diritto private comparato （比较私法词典），3rd edn, 1999, 35 ff.

８. Andreas Heinemann, Handelsrechtim System des Privatrechts – zur Reform des deutschen Handelsgesetzbuchs （私法体系下的商法：《德国商法典》的改革），in Festschrift Wolfgang Fikentscher （祝寿论文集），1998, 349 ff.

９. Ulrich Magnus, Die Gestalt eines europäischen Handelsgesetzbuches（制定一部欧洲商法典），in Festschrift Ulrich Drobnig （祝寿论文集），1998, 57 ff.

１０. Martin Schauer, Integration des Handels- und Unternehmensrechts in das ABGB? （在《奥地利普通民法典》中整合商法和企业法？），in Constanze Fischer-Czermak, Gerhard Hopf and MartinSchauer (eds), Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend （走向第三个千年的《奥地利普通民法典》），2003, 137 ff.

１１. Jan Peter Schmidt, Zivilrechtskodifikation in Brasilien.Strukturfragen und Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive （巴西的私法法典化：历史和比较视野下的结构问题和规整难题），2009, 163 ff. (Kap.4).

载《中德私法研究》第15卷，第177页至第187页。原文出处：Jürgen Basedow et al. (eds)：The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, VolumeⅠ, Oxford University Press, 2012, pp. 210-214. 翻译参考了德文版本：Jürgen　Basedow u. a. (hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Mohr　Siebeck, 2009, ss. 263-267. 就文中的法语和意大利语译法曾分别就教于复旦大学法学院李世刚博士和上海交通大学法学院肖俊博士，特此致谢。特别感谢华东政法大学国际金融法律学院纪海龙博士慷慨转让本文翻译权，并对本文作了细致校对和提了中肯建议。当然，一切译责自负。

* Jan Peter Schmidt，法学博士，时任德国汉堡马克斯普朗克比较法和国际私法研究所高级研究人员。

** 法学博士，上海海事大学法学院讲师。

*** 法学博士，华东政法大学国际金融法律学院副教授。

[1] “单一法典”作为对应原文“Code unique”的译名选择，一是基于unique一词即是唯一的本意，二是在原文中作者即将此词英译为“the idea of a unitary code”（p. 212）。关于“单一法典”理念较为详细的中文阐释，可参见译者论文：《瑞士法上民商合一立法模式的形成——兼评“单一法典”理念》，载《中外法学》2014年第6期，尤其是第1471、1476-1480页。

[2] 对原文中标出的词条交叉索引，为方便读者进一步拓展理解，直接在译文正文中用括号注出，并简化格式如下：原词，作者（为方便检索作者名不再作中译）。而词条所在的具体页码（包括卷数）也不再注出。

[3] CISG公约第2条a项具体规定如下：本公约不适用于以下的销售：（a）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用。——译者注。

[4] 为方便读者进一步延伸检索阅读，下面指引文献中的作者名未作翻译，文献名则在原文后列出参考中译。

《中德私法研究》法典专题

法典基础：

萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰译）

论我辈从事立法与法学之禀赋（上）

论我辈从事立法与法学之禀赋（中）

论我辈从事立法与法学之禀赋（下）

奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香译田士永校）

《德国民法典》的法史渊源

《德国民法典》的思想基础