罗士安：善意取得、间接占有与《德国民法典》的设计者｜中德私法

Original 罗士安中德私法研究 2022-10-05

善意取得、间接占有与《德国民法典》的设计者

——《德国民法典》第933与第934条间价值冲突的缘起

罗士安* 著

张双根** 译

一、导言

动产善意取得制度中讨论得最为热烈的一个问题，乃是如何解决《德国民法典》第933条与第934条间所存在的价值冲突。该冲突之表现，在于依第933条为取得人创设（Schaffung）对物的间接占有并不能够使所有权发生移转，反之依第934条取得人获得（erhalten）间接占有却即为已足。此外，让与人在第933条之情形中总是直接占有人，而在第934条中仅仅只是间接占有人（第1种情况），甚至根本就不是占有人（第2种情况）。[1]换言之，处分人与物的关系愈远，其法律之力（Rechtsmacht）却愈加强大。[2]这一点使动产善意取得制度显得更为奇特。

一些学者尽管也认为这一结果自法政策角度看不尽人意，[3]但仍步联邦最高法院“铣床案判决（Fräsmaschinenentscheidung）”[4]之后尘，安于接受这一结果，并试图以善意取得之构成要件应仅为间接占有之移转而非间接占有之创设（Schaffung）为论据，来化解这一价值上的矛盾。[5]然而这一尝试却备受批驳，因为无论是当时第二起草委员会的看法[6]，还是当前的通说观点[7]，间接占有的创设在《德国民法典》第934条第2种情况中即可满足所有权移转的要件。[8]而使这一立法规定合理化的另一条思路，即仅在让与人全部放弃其［让与］前的占有地位时善意取得才能成立，[9]也是应者寥寥。其批评者通常指出，在第934条第2种情况中让与人根本就未曾有过任何占有地位，又何从谈得上放弃。[10]

在此批评背景下，越来越多的学者尝试对这一法律规定予以重新解释。虽然各自所用的手段不断翻新，但其目的却是相同，即弱化这一价值冲突所带来的后果。其最终的目的，均大体落脚于对《德国民法典》第934条的限制，以便更好地贯彻第933条所体现的“显然妥当的原则性决定”。[11]

在论证第933条之所以具有显然妥当性时［这些学者均］指出，倘若不论在自有权利人取得情形（第930条），还是在自无权利人取得情形，占有改定（constitutum possessorium）均被视为交付替代（Übergabesurrogat），那么即使物在位置或状态上没有外部可识别的［变化］标记，所有权人也可能会失去其所有权；[12]而这一“基于本能即能判定其极不合情理”[13]的隐秘的善意取得，［恰］是第933条所应排除的可能性。

若做更深入地考察，则［《德国民法典》第933条］规定是否真的具有显然妥当性，至少是令人怀疑的。[14]皮克尔（Picker）[15]以一个极其谨慎的商人为例，对此提出质疑。申言之，一个将物托付于（anvertrauen）占有媒介人的商人无论是如何的谨慎，以至每日都确信该占有媒介人仍占有该物，但只要在第933条无权利人取得情形也承认占有改定（constitutum possessorium）为交付替代，这些谨慎措施对该商人就无济于事。更有甚者，如皮克尔所言，即使在该商人切实控制该物时，仍会丧失其所有权，也就是说在眼皮底下其所有权就会被［他人所］攫取（enteignet）。

但即便是要适用《德国民法典》第933条，仍然必须追问，该商人在其日复一日的检查时突然发现其所有物已不见踪影，则对该商人又应该如何进行救济。在这种情况下，虽然有日复一日的控制措施，该商人的所有权显然已经丧失。[16]［实际上，］所有权人一旦将物自手中交付出去，则如同无法阻却［占有媒介人与第三人］达成单纯的占有改定之约定一样，也无法阻却占有媒介人将物交付于第三人。再者，在《德国民法典》第929条第1句、第932条所规范的情形，该商人甚至也会在眼皮底下丧失所有权：只要该商人对其占有媒介人与第三人间的物权合意一无所知，那么就占有媒介人对第三人的无语的交付行为，该商人骤然间是不会想到其［背后的］阴谋的，或者说在他要采取措施时，其所有权已然丧失。职是之故，此处的问题实有其更深层次的根源，亦即对所有权人来说，此中的任何一项物权合意均欠缺可识别性。

就《德国民法典》第933条的妥当性问题，人们或许还可进一步论证道，［所有权］无形中（unsichtbar）被攫取，“对法律外行来说 ... 必是一件瞠目结舌的怪事”。[17]然而在法律外行眼中，其一般性的观念似乎更应是，物之所有权随单纯的买卖合同的缔结即发生移转，而这［一移转过程］同样是无形的！[18]既便假定法律外行了解善意取得的可能性，那么在其自无权利人处取得时，是否［背离其一般性观念而］另有所想，也是不无疑问的。

实际上第一起草委员会为确立现行《德国民法典》第933条之规则，就已提出如下论证：“所有权人所遭受的权利丧失，如果是隐藏在犹如占有改定这样难以识别的行为背后，那么就必须对所有权人提供保护”。[19]恰是这一表述，常常被引用来作为论证《德国民法典》第933条之妥当性的论据。但是对《德国民法典》第933、934条之产生历史作更详细准确的探讨者，却甚为少见；即便有之，其结论也不外乎［第一起草委员会］这一表述所体现的权衡，亦即认为［第一起草委员会］将《德国民法典》第933条视为善意取得制度的根本性原则。[20]也就是说，上述对《德国民法典》第934条所主张的限制建议，是以所臆测的立法者与此相符的意图为论证起点。然而，更深入的考察却表明，恰恰与当前学界一再断然的宣称相反[21]，《德国民法典》的立法者并未将上引第一起草委员会的考虑当作决定性标准，且随立法过程的进展，最终干脆弃此标准而不问。这一［考察］结论使得众多的修正尝试——就其内容本文拟不细论——在逻辑起点上是不可靠的。

二、约定占有改定中的善意取得

就［立法条文之］产生历史与通说持相反意见的部分观点，恩斯特（Ernst）已有阐述，尽管其观点至今尚未被普遍接受。恩斯特认为，《德国民法典》第933条适用于所有的占有改定方式让与所有权情形，是“历史的偶然产物”。[22]这一正确论断的理由在于，仅是到了第二起草委员会时才引入间接占有概念，且并未在所有细节上充分考虑这一立法举措对第一起草委员会所创设（geschaffen）的《德国民法典》第933条规则的影响。在第一起草委员会的观念中，今天所称的占有媒介人仅是持有人（Detentor），也就是为占有人（Besitzer）行使对物管领力（Sachgewalt）的单纯持有人（blosser Inhaber）。在第一起草委员会创设《德国民法典》第933条之规则时，所面临的情形是，此类持有人将物让与给第三人，并且所采取的交付方式不是实际交付，而是代之以占有改定。由于持有人本身并非占有人，故其无法通过占有改定方式为第三人创设占有，如此一来，［当事人］所意欲的所有权让与必然要落空。而第一起草委员会的这一思路，首先要回溯至1861年《德意志普通商法典（ADHGB）》中的相应规定。

（一）《德意志普通商法典》对占有改定方式善意取得的排除

《德国民法典》第933条源自“以手护手（Hand wahre Hand）”原则。根据这一原则的法律构造技术，善意的第三取得人本身并不能成为所有权人，而只是不再受制于所有物返还请求权（Vindikation）；与这一法律构造技术相适应，一旦第三人将自无权利之让与人处所取得之物，依占有改定仍留诸让与人手中时，即不受法律的保护。在《德意志普通商法典》生效时，尽管将对第三人的保护限制在所有物返还请求权的排除上，这一原则基本上未发生改变。

就行纪业务（Kommissionsgeschäft）来说，在《德意志普通商法典》的立法咨询过程中就已决定，在行纪人违反所接受之委任［而擅自处分本人之物］时，本人不得向善意的第三取得人要求返还其物。[23]在后来的立法咨询过程中又进一步提出，考虑到商业交往的需要，也就是说在一些较为重要的商业领域中实际所行的是日耳曼法，而非罗马法上的所有物返还请求原则，因此上述行纪上的规则可不必局限于某一特定的法律关系。[24]基于这一原因，普鲁士政府遂依据日耳曼法上的“以手护手”原则提出议案，建议删除至此仅适用于行纪业的规则，并主张善意第三人自商人的商业营业中取得一物时，不允许对该第三人主张所有物返还请求权，除非该物是遗失物或盗窃物。[25]但是，由于这一规定一方面承认以前持有人（Inhaber）所有权的继续存在，另一方面将对善意第三人的保护仅限于排除所有物返还之诉，因此遭到了抵制，被认为“仅仅是一项合目的性的空洞规定”。所以立法者最终决定，积极赋予善意取得人以所有权（《德意志普通商法典》第306条）。[26]

《德意志普通商法典》第306条

（1）商人于其商业经营中让与并交付商品或其他动产者，即使让与人并非所有权人，善意取得人仍获得所有权。此前存在的所有权消灭。任何此前存在的质权或其他物权，凡在让与时不为取得人所知者，均归消灭。

……

（4）本条不适用于盗窃物或遗失物情形。

在此条之适用上决定其发展的，是虽不无争议但一直处于主流的观点，即借助占有改定来创设占有，尚不足以满足《德意志普通商法典》第306条的交付要求。[27]但如何对这一观点进行有说服力的论证，却不是一件容易的事。因此人们渐敷衍于引用戈尔德施密特（Goldschmidt）的经典表述来予以说明，而这一经典表述对当今的通说观点也必然是再合适不过的论据。戈尔德施密特认为，[28]在善意取得范围内不赋予占有改定以交付效力（Übergabewirkung），在“避免最危险的［价值］冲突方面是不可或缺的”。然而，在《德意志普通商法典》第306条的适用范围内排除占有改定的交付效力，实际上有其更深层次的原因。一方面，［人们］不能漠视这一事实而不顾，即传统的法律观念仍继续发挥着作用，且这一观念在“以手护手”原则下具有法技术上的强制效力。尽管随《德意志普通商法典》第306条的实施，立法者放弃限制请求返还所有物的立法技术，而采用使第三人真正取得所有权的手段，但仍然固守仅在对第三取得人为物之事实交付时才对该第三人予以保护的思想。[29]另一方面，在《德意志普通商法典》第306条的适用范围内不赋予占有改定以交付效力，还有法技术上的更有说服力的理由——这一点对本文主题来说尤其值得注意。在当时对此特别予以强调者，首推赫尔曼·菲廷（Hermann Fitting），而且所针对的就是《德意志普通商法典》第306条的主要适用情形（Hauptanwendungsfall）[30]：商人将为他人所持有（innehaben）的物让与给第三人。在此情形中，商人依德国普通法原则，其自身并非占有人，而仅为单纯持有人（blosser Detentor），故第三人按占有改定方式无法取得占有，从而并未发生《德意志普通商法典》第306条意义上的交付。盖在某人通过代理人来行使其占有时，或者说代理人为本人（Prinzipal）掌握对物之管领力时，占有构成上的要素就一分为二，其中的“体素（corpus）”由代理人享有，而“心素（animus）”则由占有人享有，从而如同本人（Prinzipal）不能通过单纯的体素（solo corpore）而引起占有丧失一样，代理人也不能通过单纯的心素（solo animo）来使占有丧失。换言之，只要尚未对取得人进行物的实际交付，那么本人（Prinzipal）就一直保有其占有。[31]菲廷认为，若说上述为《德意志普通商法典》第306条的主要适用情形，那么在商人为同性质占有人的其他情形，比如商人是附有一项物权负担的物的所有权人，占有改定应同样不具有交付效力，否则就会得出“法律就何谓‘交付’在主要适用情形所采取的要件要弱于附带适用情形（Nebenfälle）”的无法接受的怪论。[32]

菲廷就《德意志普通商法典》第306条主要适用情形所作的阐释，其理论基础在于德国普通法学说。依此学说，持有人（Detentor）所作出的自现时起为自己或第三人实施对动产之占有的［内心］决定，不足以终止（beenden）本人（Prinzipal）的占有（possessio）（类似的拉丁语表述为“nemo sibi causam possessionis mutare potest”，参见保罗《学说汇纂》第41卷第2章第3节第19句，Paul. D. 41, 2, 3, 19）。因此按照这一观点，只要没有使物发生［位置］移动的有形作用结果（即所谓“实际着手”，拉丁语“contrectatio”）的出现，［持有人］自主占有的意思（animu sibi possidendi）即不产生任何效力。[33]当然，这一可追溯到萨维尼（Savigny）的学说[34]，在德国普通法时期并非毫无争议。众多的法学者认为，只要在外部能认知持有人（Detentor）的（内在）意思变动，那么持有人（Detentor）单纯的［内在］意思变动也可导致占有的丧失；准此而言，持有人（Detentor）即有可能通过占有改定方式为第三人创设占有。[35]但下文之论述即将表明，第一起草委员会并未接受萨维尼之批评者的意见，而是——尽管是以较为缓和的形式——采纳了contrectatio（“实际着手”）要件的观点。[36]

（二）占有改定方式的善意取得在《德国民法典》立法过程中的处理

约霍沃（Johow）在其《物权法预草案（Vorentwurf zum Sachenrecht）》[37]中，视占有改定为占有移转以及所有权移转的有效手段。[38]这一做法为第一起草委员会所承袭，且其理由是，在［实际交易生活中］无法彻底防止伪装的交付行为，因此如果废除占有改定，则会对交易生活限制过巨。[39]但就占有改定在自无权人之取得中究竟具有何种作用，并未有深入探讨，盖约霍沃在《物权法预草案》中所遵循的基本立场，仍是罗马法上的所有物返还请求原则（Vindikationsprinzip），从而自无权人之取得问题也就无从发生。[40]

第一起草委员会虽在1875年10月18日的一项预决议（Vorentschluss）中曾首先赞同接受罗马法之原则[41]，但最终所抉择的，却是以德沙伊德（Derscheid）提案为基础的承认善意取得人自无权利人取得物之所有权的方案。[42]这一决定的理由，除基于第15届德国法学家大会所作出的采纳《德意志普通商法典》第306条之原则的决议外[43]，主要见于第一起草委员会的《立法会议记录》之中，即“应重点致力于 ... 与商法典的协调”。［申言之，］不能将判断所有权是否取得的问题，悬系于另一个可能极为困难的确定问题，即物之让与是否由某一商人在其商业营业中所为。[44]

如此一来需要解决的问题，就是在自无权利人之取得中，是否也应赋予占有改定具有旨在使（取得人）取得所有权之交付的效力。冯·韦伯（v. Weber）就德沙伊德之提案所提出的补充议案中，认为在此情形占有改定不得视为占有替代。[45]依据第一起草委员会的《立法会议记录》[46]以及后来的《立法理由书》（nachgeschobenen Motiven）[47]之记载，该提案被予以接受，且理由如下：

其出发点是要求与对《德意志普通商法典》第306条的解释应保持一致，而这一点在当代文献中常被人所忽视。按照这一要求，既然在《德意志普通商法典》中依占绝对支配地位的观点占有改定并不视作交付，那么在［《民法典》］草案中自应采取同一立场。其理由大体同于菲廷就《德意志普通商法典》第306条所作的阐释[48]：“1884年3月7日就草案第70条所通过的条文，亦即《物权法已决条文总汇》［ZustSachR］第802条第2款，见于《立法会议记录》第3451至3453页[49]，规定以与单纯持有人达成占有改定之约定者任何时候均不能取得占有，而之所以如此规定，其目的在于，占有人同时亦为所有权人时，应不仅使其保有占有，而且应使其保有所有权。”[50]申言之，在研讨第933条之规定时，第一起草委员会所针对的基本情形是，让与人仅为物的单纯持有人，而非物的占有人。[51]准此而言，这一规定也就仅具有宣示性的功能（deklaratorischer Charakter），盖无论是依［德国］普通法中的通说观点，还是按第一起草委员会的看法（由上述《物权法已决条文总汇》第802条第2款可知，该委员会——尽管是以缓和的形式——承袭［德国］普通法学说），持有人均不能通过单纯的占有改定而为第三人创设占有。按此推论，则尚需予以决断的，只剩下菲廷所称的《德意志普通商法典》第306条之附带适用情形，亦即无权利人为占有人之情形。可以想象，［起草者］就此情形所作抉择的理由极为简单：“若为让与之非所有权人不是单纯的持有人，而是占有人，则对其之处理应并无不同。”[52]

制定该规定的另一理由，乍看之下近于当前颇流行的论证思路，即在取得人将物仍保留于让与人手中时，则取得人是以与真正所有权人相同的方式，对让与人给予信赖。[53]然而更透彻的分析显示，第一起草委员会在此并未考虑新的信赖保护的衡量问题。实际上在［第一起草委员会的］相关表述中再一次体现了，“以手护手”原则之下的限制所有物返还请求权的法技术构造继续发挥着作用，尽管随善意取得制度之修正，如同《德意志普通商法典》第306条中的情形，该［限制所有物返还请求权思路的］相应理由已不再具有说服力。限制所有物返还请求权的思想以及由此所必然产生的对占有改定的排除，在下述引文中可以清楚明白地看出其仍然发挥着作用：“更确切地说，也应该合理兼顾对原所有权的必要保护。这一合理兼顾的结果则是，只要物仍保留在受所有物返还请求权之约束的人手中，则即使占有人（亦即持有人）试图通过占有改定方式来让与所有权，原所有权仍得继续存在，［原所有权人］仍得主张实现其所有物返还请求权。”[54]［简言之，］只要物仍保留在受所有物返还请求权之约束的人手中，所有权就继续存在。[55]这一段引述初看之下似乎仅是一项循环论证（petitioprincipii），但仔细观之，实际上已揭示了其衡量的基础所在：只要物仍处于所有权人所放置之处所，所有物返还请求权即得继续存在，这一思路不外是以“以手护手”原则为其逻辑基础。

正是基于上述理由，《物权法已决条文总汇》第861条第1句以及其后以此为蓝本的《德国民法典一草》第879条第1句均规定：“在取得依第874条第3款之规定[56]无需交付而完成者，或依第805条[57]为交付者，第877、878条[58]之规定无适用之余地”。

由上述而可以确定的是，当下绝大多数学者视《德国民法典》第933条规定具有妥当性的那些理由，事实上也曾在第一起草委员会的斟酌之列，即：占有改定是一个“很难自外部认知的行为”；再者，取得人是以与所有权人相同之方式给予让与人以信赖。然而，引入体现于现行《德国民法典》第933条的规定，其首要的目的在于与《德意志普通商法典》第306条之规则相适应。

第二起草委员会赞同第一起草委员会的这一决定及其理由，即“尤其要顾及实践中对《［德意志普通］商法典》第306条的主流解释”。[59]换言之，第二起草委员会也认为保持［规则的］协调性具有首要的意义。除此之外第二起草委员会就此并未提出自己的更多论证[60]，只是认为有必要明确规定，至少“在让与人嗣后赋予（einräumen）取得人以占有时”，取得人应成为所有权人。[61]其结果，《德国民法典二草》第847条第1款即如同现行《德国民法典》第933条，规定道：“依第843条[62]所让与之物不属于让与人者，若该物由让与人交付于取得人，则取得人成为所有权人，但取得人在（交付）当时非为善意者，不在此限。”

因此，《德国民法典》第933条的产生历史清晰地表明，［立法者］试图尽其可能地与商法中业已行之有效的规则保持协调一致。［可以说］在该条起草过程的所有阶段，处处均明确地表明，在《德意志普通商法典》第306条之框架内，占有改定也不视作交付。反之，取得人与所有权人之间的利益衡量，仅是第二位的考虑因素。至于目前为说明《德国民法典》第933条妥当性而［一再］高调的论证，即如果在自无权利人取得情形也承认占有改定为交付，那么即使物在位置或状态上没有外部可识别的［变化］标记，所有权人也可能失去其所有权[63]，在《立法理由书》与《立法会议记录》中尤其只是体现为一项次要的理由（nachgeschobene Rechtfertigung）。

三、返还请求权让与中的善意取得

（一）德意志普通法时期的法律状况

欲探讨《德国民法典》第934条的规则背景，不妨先略述自权利人处取得所有权的构成。早在德国普通法时期，就所有权人让与自己不行使事实管领力之物者，即已区分两类情形：在一类情形中，物处于持有人（Detentor）手中，持有人为所有权人行使对物的管领力，亦即所有权人就占有为他人所代理；在另一类情形中，第三人自己即为物之占有人，比如第三人以偷窃者身份为占有，从而所有权人与其物之间并不具有一种占有法上的关系。

在第一类情形中，所有权人可以向持有人发出指令（Anweisung），指令持有人将来为取得人行使对物的管领力，以完成旨在让与所有权所要求的对取得人的交付要件。当然，仅在持有人依指令相应地改变［持有］意思，亦即遵从该指令时，指令才能发生占有变更与所有权变更的效力。[64]这一规则并非直接以罗马法为渊源，毋宁来自于通过代理人来取得占有的一般性原则。[65]

反之在第二类情形中，由于第三人行使对物的管领力，恰恰不是为所有权人，而是为其自己，亦即为自主占有（animus domini），因此上述所称指令（Anweisung）通常来讲也就无从谈起。此外，所有权人即使将其返还请求权予以让与，也不能使取得人取得占有，其原因在于，通过返还请求权的让与，取得人所获得的并非是占有自身，而仅是使自己取得占有的可能性。[66]因此在第二类情形中，取得人仅在原占有人使其获得占有时，才能成为占有人与所有权人。[67]

（二）《德意志普通商法典》中对持有人为指令（Anweisung）方式的善意取得

这一法律状况在《德意志普通商法典》实施后并未发生变化。［也就是说，］物处于为所有权人行使管领力之持有人手中时，所有权人要想对第三人转让占有或所有权，则所有权人须对持有人发出指令，命其此后为取得人行使对物的管领力，仅在［持有人］接受该指令时，占有与所有权才移转至取得人。[68]且在《德意志普通商法典》第306条所规定的自无权利人取得情形中，与对占有改定的处理不同，此项指令被视为该条所称之交付，盖于彼时的观念中，指令［交付］过程意味着“对取得人或其代表人（Repräsentanten）移转有体的占有”，而非将占有遗留在让与人处。[69]其结果，则是取得人通过受指令人来实施占有，亦即后者自此为其行使对物的管领力。[70]恰恰在此情形之下，那个著名的价值冲突得以首次凸显，尽管表现得不尽淋漓：为自己行使对物管领力的让与人，亦即其为占有人而非单纯的持有人，依对《德意志普通商法典》第306条的通行解释，无法通过占有改定方式使第三人取得所有权，盖《德意志普通商法典》第306条的此种附带适用情形，在处理上与其主要适用情形应无不同；[71]反过来，假如该让与人将对物管领力交由他人代理行使，则让与人只需要对该他人发出指令，命其此后为取得人行使对物的管领力，即可达到转让所有权的目的。换言之，尽管在这两种情形中物之本身在空间上仍原地不动，且就对物之事实管领力来看让与人在第二种情形中甚至比第一种情形更为疏远，但善意取得却仅在第二种情形中才有发生可能。而相较于《德国民法典》实施之后的情形，该［价值］冲突在当时之所以未充分暴露，其原因在于，依菲廷的阐释，在《德意志普通商法典》第306条主要适用情形中，让与人并非占有人而仅为单纯的持有人，从而也就不可能出现［适用上的］矛盾。

（三）返还请求权让与方式的善意取得在《德国民法典》立法过程中的处理

约霍沃在其《物权法预草案》第61条中，建议在自有权人取得所有权领域，对原有的法律状态不做实质性修正而予以承受：“物处于他人事实管领力之下时，经第三人之同意，由原占有人（bisheriger Besitzer）向不持异议的持有人发出指令，命其此后为该第三人行使对物的事实管领力，即发生对第三人为交付的效力。”第一起草委员会于《德国民法典一草》第804条中采纳这一规定，只是删除“不持异议”字句，而代之以在持有人对指令未不迟延地提出异议时，即不可推翻地推定持有人同意的规则。[72]

因此在物处于他人的持有（Innehabung, Detention）之下时，依《德国民法典一草》第874条第1款，所有权人可通过《德国民法典一草》第804条所规定的交付形式来让与所有权。至于所有权人在既非物之占有人又非物之持有人[73]的情形如何让与所有权，第一起草委员会却并未作出规定。[74]［但］该委员会指出，若无相反的规定，则所有物返还请求权的可让与性（Zessibilität）乃不言自明之事，但受让人（Zessionar）［所获得］的权能可能因具体个案而不同，故而较佳的解决方案应让诸实践来决定。而第一起草委员会的出发点，与德国普通法时期的法律状况相吻合，即在取得人获得占有之前所有权一直归由让与人享有。[75]

就指令［交付］以及所有物返还请求权让与情形，第一起草委员会并未设置自无权利人取得的特别规定；尤其［须指明的是，］该委员会也未将此类情形纳入《德国民法典一草》第879条之中，而该条恰恰将占有改定排除在占有替代形式的范围之外。故而这类情形也就仍应适用《德国民法典一草》第877条，进而依该条的援引规定，准用《德国民法典一草》第874条第1款、第2款[76]关于自有权利人取得之规定。准此而言，依照第一起草委员会的观点，凡是通过非所有权人向持有人发出指令并且持有人亦相应地遵照执行该指令而取得占有之人，以及在非所有权人让与（所谓的）所有物返还请求权后由第三人对其为物的交付之人，也可成为所有权人。[77]

第二起草委员会对《德国民法典一草》所作的重要修改，首先在于引入间接占有［制度］。第一起草委员会虽然仍保留“占有人（Possessor）”与“持有人（Detentor）”这一惯有的术语，但与［德国］普通法相比较，就持有人（即其所谓的“持有人［Inhaber］”）的地位，还是作了如下决定性的修改，即也赋予持有人享有占有保护权（Besitzschutzrechte）。[78]第二起草委员会鉴于《德国民法典一草》所遭受的批评[79]，遂决定称原来的持有人（bisheriger Detentor）为占有人（Besitzer），称［原来的］占有人（Possessor）为间接占有人（mittelbarer Besitzer），以便在术语上统一称呼所有受占有法保护的人对物之关系为占有。[80]

第二起草委员会继而就上述占有转让与所有权转让的各种可能性，也进行了根本性的改革。通过让与让与人所享有的针对占有人的返还请求权而为的交付（即《修订委员会草案条文总汇》［ZustRedKom］第874b条=《德国民法典二草》第844条=《德国民法典》第931条），继续为有效的交付形式，并取代《德国民法典一草》第804条之规定，也就是取代在让与人基于一项特别的法律关系而对第三人享有返还请求权之情形中的指令交付方式。与此同时，第二起草委员会依相同思路为所有权人规定一种可能性，以便在欠缺此种返还请求权时所有权人得通过让与所有物返还请求权而转让其所有权。就存在此种特别的返还请求权情形，第二起草委员会于研讨后，不赞成将交付与所有权转让系于第三人之意思；此外，在让与人将其对第三人的返还请求权进行让与的行为之中，即体现了一项法律上的行为（ein Rechtsakt），“该行为恰可取代通常所要求的有体的交付，［并且］当事人旨在立即产生物权性法律效力的意思，也因该行为而得以确定。”[81]而就让与所有物返还请求权之情形而言，若依照当时的法律状态（entsprenchend derbisherigen Rechtslage），让与人在取得人取得占有之前即使无返还请求权也保有所有权，而取得人仅仅获得返还请求权，那么这一结果显然并非实践所能接受。毋宁说，［返还］请求权之让与在此处所起的是标志性的功能，以充分证实当事人转让所有权的意思。[82]

按照这一思路，对［第二］起草委员会来说，接下来须作出决断的是，返还请求权之让与在自无权利人取得之情形，是否也应与交付处于同等地位。阿希莱斯（Achilles）对此提出议案，认为无论是在让与一项特别的返还请求权情形，还是在让与（所谓的）所有物返还请求权（rei vindicatio）中，第三人应仅在取得占有时（亦即随事实交付）才能取得所有权。[83]与此观点相反，普朗克（Planck）认为，在让与人享有间接占有之情形，须随请求权之让与而发生所有权取得之效果；仅在让与人对物不具有占有法上的关系时，要求在取得人方面取得占有以作为［所有权取得］的补充要件，才具有其正当性。[84]

在对上述议案进行审议时，第二起草委员会认为在后一情形中，由于不存在让与人的间接占有，因此取得人所能信赖者，无非是让与人称自己为所有权人的宣称。因此，如果随一项根本就不存在的返还请求权之让与即可发生所有权转让的效果，则显然是不合理的。假如随后物之占有人确实为取得人设定占有，那么由此即表明占有人承认让与人的所有权；这样一来，则所有权之取得就具备了充分的基础。另外，在取得人通过与原占有人约定一项使原占有人负返还义务的法律关系，从而取得人方面只是获得间接占有时，亦应认为已满足此项占有设定之要件。[85]

反之，在让与人基于一项特别的法律关系而可以向第三人要求物的返还时，则须依上述第二项议案的建议，随让与人针对直接占有人之返还请求权的让与，即发生善意取得的效果。［第二起草委员会］决定采纳这一立场的理由在于，随返还请求权的让与，取得人即获得对物的真正的法律上的支配（eine wirkliche rechtliche Herrschaft über die Sache），且恰恰是由让与人为其创设这一法律上的支配。而且，交易实践的需求也要求在［返还请求权］让与时即发生所有权取得的效果。[86]

但是，第二起草委员会在审议研讨时，忽略了下列情形，即返还请求权之产生，除基于所有权或《德国民法典》第868条所列举之法律关系外，还可以基于其他的原因。此点，鲍尔（M.Bauer）已曾指出过[87]，并建议就此类返还请求权情形，可通过扩展《德国民法典》第934条第1种情形的适用范围，从而目的性限缩该条第2种情形的适用。鲍尔的观点，虽在结论上可资赞同，但其理由有失偏颇。［申言之，］若以第二起草委员会的思考为基础，则此时的判断标准并非“信赖基础的强度”[88]，而仅仅在于取得人是否获得对物的法律上的支配。只要所让与的返还请求权［有效］存在，则取得人即获得这一法律上支配，至于该返还请求权的法律性质如何并不具有意义，因此就此类情形适用《德国民法典》第934条第1种情形之规定，为正确合理之结论；至于是否应具备某种占有法上的关系，并不重要。[89]

四、价值冲突产生的原因

就先出现于《修订委员会草案条文总汇》第877 a条（=《德国民法典二草》第847条第2款），后原封不动被纳入《德国民法典》成为其第934条规定的其他立法理由，在《第二起草委员会立法会议记录》的相关部分，均未有体现。故而初看上去，很难明了《德国民法典》第933条之价值判断何以与第934条的价值判断产生冲突，以及这一冲突又应如何化解。占绝对主流地位之观点所依据的，为第二起草委员会就《德国民法典一草》第879条第1句（亦即《德国民法典》第933条）所作的简要论述，进而当然地认为第二起草委员会就该条规定以及支撑该条规定的基本原则，并未有过充分的思考。第二起草委员会对第一起草委员会所作斟酌的援引表明（见《第二起草委员会立法会议记录》第3卷第209页），第二起草委员会所采纳的《德国民法典》第933条，不仅将其作为法律规范而采纳其基本规则，同时也采纳了其立法理由以及基本思想，而这些在审议《德国民法典》第934条时却被置诸视野之外。然而，通说观点的代表学者除了这一依据外，就其主张并不能提出其他的论据。[90]

然而更深入的考察所显示的，却与此大相径庭。［简要言之，］第二起草委员会规定《德国民法典》第934条的基本立场，完全不同于第一起草委员会在《德国民法典》第933条所要实现的目的；第二起草委员会的［立法］失误，并非是其创设了《德国民法典》第934条，充其量只能说在于其［同时］将《德国民法典》第933条原封不动地保留了下来。

第二起草委员会笼统地援引第一起草委员会就《德国民法典》第933条所作斟酌，［自然］也就仍坚持第一起草委员会制定该条规定的主要理由。这尤其体现为，（第一与第二起草委员会均）[91]希望与《德意志普通商法典》第306条之规定保持协调统一。但是第二起草委员会对这一理由并未作进一步的审慎思考，从而导致第二起草委员会在其后创设其他新的基础性制度时，无法认清这一理由已丧失其合理性了。

随间接占有制度［在第二起草委员会］的引入，占有改定在《德意志普通商法典》第306条之范围内不具有交付之效力的实质性理由，也就因之而不存在了。［申言之，］虽然单纯持有人依体现于《物权法已决条文总汇》第802条第2款中的第一起草委员会的观点，不能通过占有改定方式为第三人创设占有，但现在［在间接占有制度之下］基于其占有媒介人之地位，并由于《物权法已决条文总汇》第802条第2款已被删除，他在此能力方面也就不存在障碍了。这样一来，在间接占有制度引入之后，《德意志普通商法典》第306条原有的主要适用情形，也就不再存在了。换句话说，占有法上的这一变化，使得第一起草委员会以及第二起草委员会在《德国民法典》第933条中首先所追求的，即保障与《德意志普通商法典》第306条协调一致，也就成为无法企及的目标了。第二起草委员会一再援引［第一起草委员会］试图与《德意志普通商法典》第306条保持一致的理由，已清楚地表明第二起草委员会对这一结果并未有认识。因此，认为第二起草委员会就其所创设的间接占有制度的后果并无全面认识的论断，无疑是正确的。[92]

第二起草委员会坚持采纳《德国民法典一草》第879条第1句（=《德国民法典》第933条）的理由在于“尤其要顾及实践中对《德意志普通商法典》第306条的主流解释”[93]，那么［依上述所论］这一主要论据落空时，那种认为第二起草委员会［完全］有意识地采纳《德国民法典》第933条中所体现的基本价值判断的论点，实际上也就丧失了其立论的基础。

然而，《德意志普通商法典》第306条尚有附带适用情形，亦即让与人例外地非为占有人之情形。由于这一情形现在已上升成为主要适用情形，因此这一“其处理应并无不同”[94]的情形，现在就有可能确实要予以不同地处理了。对这一情形，第一起草委员会试图以补充性的理由，尤其是尚以“以手护手”原则为基础的信赖衡量［思路］来说明；而这一思路也被第二起草委员会通过对“《立法理由书》第3卷第345页所列举理由”[95]的概括援引而予以接受，并在今天极为广泛地被举为说明《德国民法典》第933条之妥当性的例证。

但第二起草委员会就现行《德国民法典》第934条第2种情形所作的说明，却已［清楚地］表明，在第二起草委员会看来，上述这一理由不可能具有决定性的意义。［详言之，］倘若第二起草委员会以如下思路为出发点的话，即支配善意取得规定的原则，为保护所有权人免受一项对其来说是无法识别的所有权攫取行为［的侵犯］，而且将占有改定排除在交付替代范畴之外的理由，在于取得人将物留诸让与人之手时是以与所有权人相同之方式给予让与人以信赖，那么［在逻辑上］第二起草委员会就很难得出如下结论，即在让与人为单纯的所有物返还请求权让与时，只要取得人与第三人“合意达成一项法律关系，依此法律关系的内容，在该法律关系终止时，第三人负有将物返还给取得人的义务”[96]，即可满足所有权取得之要件。因为后一种情形就其本质而言，也无异于一项隐秘的善意取得。上述表明，相较于第一起草委员会，第二起草委员会意图大大扩展善意取得的适用范围。［换言之，］对第二起草委员会来说，考虑的重点并非如何权衡对所有权人信赖的保护，而是要达到使法律交易大幅简便的目的。

这一简便交易的目的，在第二起草委员会考虑所有权转让规则中占有改定所担当的一般性功能时，也表现得极为明显。佐姆（Sohm）曾提出议案，主张在自权利人处取得所有权制度中，也应将占有改定排除在交付替代范畴之外。[97]在其（至今尚未公开的）[98]提案理由中佐姆认为，许可占有改定方式“即意味着，动产所有权无需占有之交付即可通过单纯的合同而得以让与”，其结果则是“交付原则被抛弃”[99]。但第二起草委员会拒采这一提议，其理由为，占有改定可满足法律交易不可回避的需求；再者，即使是禁止占有改定，相同的结果亦可通过交付后立即的回转交付而达到。[100]

倘若有人认为，上述就整个占有改定制度以及现行《德国民法典》第934条第2种情形的［立法资料的］阐述尚未使其彻底信服，那么还应该注意到，第二草案的完成并非宣告立法过程业已终结。［实际上］第二草案的各个部分相继提交于议会后，于1895年5月6日至6月19日的这段时间里，第二起草委员会自己对其又做了一次修正。此次修正的具体细节，可见之于《第二起草委员会立法会议记录》第6卷。就本文的主题而言，此次修正充分地显示出，当时的立法者已完全揭示其中所存在的各种细节问题。尽管“铣床案”所体现的情形是通过“铣床案”在司法实务中第一次显现出来，但对这一情形的揭示，却并非司法实务的功劳，也不是米勒（Wulf Müller）[101]氏的贡献。实际上第二起草委员会自己就已对这一情形进行了审议，而且提请审议的动因，仍是佐姆氏。[102]在此次修正过程中，佐姆强调指出，依《德国民法典二草》第847条第2款（=《德国民法典》第934条）来让与所有权之人是通过直接占有人的占有改定而获得占有，而直接占有人最初又曾为所有权人媒介过占有时，《德国民法典二草》第847条第1款（=《德国民法典》第933条）与《德国民法典二草》第847条第2款之规定间，就会产生矛盾。佐姆论证道，一方面颇为奇怪的是，让与人因通过占有改定而获得间接占有时不能成为所有权人，反过来，取得人基于间接占有人让与返还请求权时却永远都可以成为所有权人。也就是说，就让与人离物越远则所有权取得就越有可能的这一矛盾与问题，第二起草委员会是完全清楚的。另一方面佐姆认为，在物仍处于为所有权人媒介间接占有之人的手中时所有权人却可能已丧失其所有权，是无法容忍的结果；换言之，佐姆建议第二起草委员会应禁止隐秘的善意取得。但是，“这一建议并未得到赞成。... ［其原因在于，］一旦在对所有权人利益与善意取得人利益进行权衡后，决定将简便交易作为［《德国民法典二草》］第847条第2款情形的根本性规范目标，那么这一选定的法律原则自不能通过［佐姆所］建议的限制而又变得充满疑问。”[103]

佐姆对此并未罢休。1895年6月14日，也就是在审议第二草案修正工作结束前五天，他再次提出一项旨在修改《德国民法典二草》第847条第2款的议案[104]，认为在《德国民法典二草》第843条之情形中，也就是在以占有改定取代交付之情形中，该款规定应无适用余地。在同样未公开的[105]提案理由中，佐姆写道：“在通过占有改定为让与之情形，第843条[106]排除善意取得人的原始取得。这是正确的做法。但是，若原样保留第847条第2款，那么第843条[107]所设置的限制，将完全丧失其价值。某人通过占有改定所取得者为非所有权（Nichteigenthum），即成为非所有权人（Nichteigenthümer），但他可以通过转让基于占有改定所生的请求权，使另一善意取得人成为所有权人。这是无法容忍的结果。其矫正思路，在于排除第847条第2款对占有改定情形的适用。”[108]由此，第二起草委员会再一次面临处理“铣床案”所体现的情形。“［第二起草］委员会决定再次召开审议会议，审议的结果是再次拒绝该提案。在审议中并未提出新的论据，至于审议中的争论内容”[109]，第二起草委员会指示参照就第一次提案的审议阐述。

上述已无比清晰地表明，就第一起草委员会的权衡结论，即通过对所有权人与善意取得人利益之衡量，禁止对所有权人来说无法识别的所有权攫取，也就是禁止隐秘性的善意取得，第二起草委员会至少在此情形中已不再坚持，而是要将在《德国民法典》第934条框架内所选择的简便法律交易的原则，作为第一位的价值目标。至于第二起草委员会为何仍保留《德国民法典》第933条，则首先应回溯到其当时的意图，即在相应范围内保持一项与《德意志普通商法典》第306条相协调的规定。但是由于第二起草委员会并未充分顾及间接占有制度引入后所导致的全部后果，因此也就未认识到，这一初始意图现在已然落空。

五、结论

“《德国民法典》在第933条中作出了一项自认为是正确的决定。难道人们真的接受，”伯默尔（Boehmer）1952年在其《民法制度的基础》一书中发问，[110]“这同一立法者在接下来的条文中却突然背道而驰，全然不顾逻辑地要为那些声明恶劣的耍阴谋的人开启一条秘密通道，以便其能规避第933条中的保护宗旨？”即使在我们不得不这么——或许不是如此尖刻地——接受时，伯默尔仍认为，“这是无法容忍的结果。合理的看法应该是，［立法者］在正确把握善意保护的规范目的，并对利益关系作出合乎现实生活的权衡的前提下，应不会将与第933条相抵触的第934条中的价值判断，扩及适用于显然滥用［第934条］规定中的两种［交付］法律形式的情形。”然而，真实情况恰恰与此相反。第二起草委员会通过制定第934条之规定，完全有意识地追求另一个与第933条相对立的新的价值判断。第二起草委员会所关注的重心，并非尽可能地限制隐秘的善意取得，进而在自无权利人取得情形通过采取更为严格的交付原则要求，也就是更为严格的公示要求，以“避免这一怪胎的出现，物在位置或状态上没有外部可识别的［变化］标记，所有权人即已丧失其所有权”。[111]相反，第二起草委员会所注重的并明确表示坚持的，应更是《德国民法典》第934条中所包含的原则。这一原则就是，取得人须通过让与人而获得对物的“法律上的支配”；只要取得人获得了这一支配，那么取得人就应有理由信赖让与人为所有权人，取得人自己也就因此而取得所有权。

然而，第二起草委员会同时仍原样维持《德国民法典》第933条之规定。但是，即使说第二起草委员会忽视了《德意志普通商法典》第306条主要适用情形随间接占有制度的引入已然落空这一事实，也不能进而认为，第二起草委员会保留《德国民法典》第933条是无意识的决定。佐姆自己就修正第二草案第二次提出议案时所附的尚未公开的理由中就写道，《德国民法典二草》第847条第1款（=《德国民法典》第933条）之规定是正确的，应予保留。在佐姆第一次提出议案时，无论是对佐姆来说，还是对第二起草委员会来说，均已清楚地知道，原来的持有人现已成为直接占有人，因而有能力通过占有改定而为第三人创设占有。由于该第三人自己，如《第二起草委员会会议记录》之所称，[112]“已因占有改定而成为间接占有人”，因此在其以后让与自己的返还请求权时，就能够使善意取得成立。

依此而论，［学界］所有以对《德国民法典》第934条予以限制解释为出发点的修正尝试，无疑是不符合立法者意图的。即使是恩斯特的建议，即将《德国民法典》第933条限制适用于让与人对所有权人处于某种占有法上法律关系的情形，[113]也不能令人完全信服。虽然恩斯特正确地注意到，《德国民法典》第933条在适用上的根本性特征，应在于让与人因其对所有权人的占有法上的关系，已不可能通过占有改定而为善意第三人创设占有。然而上述考察已显示，虽然第二起草委员会为保留这一由第一起草委员会所建议的条文，最初尚以保持与《德意志普通商法典》第306条的协调统一为决定性的理由，但至迟在就第二草案进行修正而审议佐姆的前后提案时，于其衡量抉择中已充分地考虑到，让与人在现行《德国民法典》第933条情形中自己已成为占有人，进而可以通过占有改定方式使第三人同样成为占有人。而且［需特别指出者］，第二起草委员会还曾将如下案例情形列入审议议题，即让与人“通过使所有权人成为间接占有人的方式，使自己获得对物的占有”[114]，也就是说，在该案例中让与人对所有权人恰好处于一种占有法上的关系。[115]第二起草委员会在考虑过这一案例情形的背景下仍保留《德国民法典》第933条，那么也就说明其由此已选择了［另］一项独立的价值判断。这样一来，说明［《德国民法典》第933条之］规范脱胎于《德意志普通商法典》第306条之妥当性的理由，也就因这一价值判断而退居次要地位了。

立法者意图固然不能约束我们的解释，而且立法者意图也不是唯一的解释标准。如果不是简单地采取这种观点，认为《德国民法典》第933条与第934条中创设间接占有所具有的不同价值，在法解释论上（de lege lata）具有约束力［而不得随意修正］，[116]那么人们还将会提出这样或那样的论据[117]，继续探讨隐秘的善意取得是否应普遍地予以禁止，或者说是否不必考虑条文文义以及《德国民法典》设计者的意图而对第934条予以修正。然而可以肯定的是，这方面的修正尝试若想借助考证立法史来进行，则无论其尝试者付出何等的努力，其结果亦实属渺茫。也恰因为此，指责立法者“把自己的睿智忘得一干二净”[118]，或者指责其制定一项纯属随意的规则，实无多少道理可言。这样看来，联邦最高法院在“铣床案”中所做出的判决，也是一项正确的判决。[119]申言之，在《德国民法典》第934条情形中，无论是间接占有的转让还是间接占有的创设，均能使取得人基于因此所成立的返还请求权而获得对物的法律上的支配，因此也均能满足善意取得的要件。反之，在让与人并未放弃对物的所有的占有法上的关系时，仅仅间接占有的创设尚不足以发生善意取得的效果（第933条）。总而言之，其决定性的标准在于，在让与人曾为占有人时，让与人须完全/彻底地放弃其占有。[120]

本文原载于《民法实务档案》第206卷（2006年）第 4期，第527-554页。译文载《中德私法研究》2006年第2卷，第57页至第81页。

* 本文作者罗士安，德文原名为Sebastian Lohsse（塞巴斯蒂安·罗士安），德国波恩大学法学博士，明斯特大学法学教授。

** 译者张双根，德国柏林洪堡大学法学博士，北京大学法学院教授。

[1] 这一价值矛盾的存在已得到普遍承认；可参见伯默尔：《民法制度的基础》，第2卷第2册，1952年版，第28页以下、第32页以下（Boehmer, Grundlagender bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. II 2, 1952）；朗格：文载《法学教育》，1969年，第165页以下（Herm. Lange, JuS 1969, 165ff.）；瓦克：《法律史与法教义学中作为交付替代的占有改定》，1974年版，第50页以下（Wacke, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, 1974）；米哈尔斯基：文载《民法实务档案》，第181卷（1981年），第384、386页（Michalski, AcP 181(1981) 384, 386）；梅迪库斯：载《许布纳祝寿文集》，1984年版，第611-613页（Medicus, Festschrift für Hübner, 1984）；皮克尔：文载《民法实务档案》，第188卷（1988年），第511、516页（Picker, AcP 188(1988) 511, 516）；穆谢拉克：文载《法学教育》，1992年，第719页以下（Musielak, JuS 1992, 719 ff.）；金德尔：文载《民法实务档案》，第201卷（2001年），第391、397-398页（Kindl, AcP 201 (2001)391, 397 f.）；韦斯特曼-古尔斯基：《物权法》，1998年第7版，第 48章第2节之2，第397页以下（Westermann-Gursky, Sachenrecht, 7. Aufl. 1998, § 48 II 2）；鲍尔/施蒂尔纳：《物权法》，1999年第17版，第52章边码20，第599-600页（Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl. 1999,§ 52 Rn. 20）。——至于某些学者不愿称此为“冲突”，原因在于其试图使上述规范合理化；但即便如此，该规范有其合理化的必要性，亦为这些学者所不否认；如参威灵：《物权法》第1卷，1990年版，第 10章第4节之4 a，第375页（Wieling,Sachenrecht, Band I, 1990, § 10 IV 4 a）；泽格尔/亨斯勒：《德国民法典评注》2002年第13版，第934条边码2-3（Soergel-Henssler, 13. Aufl. 2002, § 934 Rn. 2 f.）；施陶丁格-维甘德：《德国民法典评注》2004年版，第934条边码2（Staudinger-Wiegand, 2004, § 934 Rn. 2）。

[2] 正确指出此点者，Herm. Lange：同上注1，JuS 1969, 165；Wacke：同上注1，第53页；Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 516；哈格尔：《经由善意取得的交易保护》，1990年版，第339页（Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990）。

[3] “经济关系构造完全相同的案件事实，却因所适用的是此条规定还是彼条规定（亦即《德国民法典》第933条还是第934条前半句），导致产生完全不同的判决结果；或者说，适用现行法会导致不同的结果，其理由何在，却并非一目了然”，对这样的疑惑，联邦最高法院也并非视而不见，参见《联邦最高法院民事判例集》第50卷，第45、51页（BGHZ 50, 45, 51）。

[4] 参见BGHZ 50, 45。所谓的“铣床案”，正好演示了《德国民法典》第933条与第934条第1种情形间的价值矛盾。至于《德国民法典》第934条第2种情形所存在的问题，可参所谓的系列“食糖案（Zuckerfälle）”，亦即《帝国法院民事判例集》第135卷，第75页（RGZ 135, 75）；第135卷，第85页，以及第138卷，第265页。

[5] 此即支撑联邦最高法院判决的主导思想，参见BGHZ 50, 45, 49, 52；其他文献首参Michalski：同上注1， AcP 181 (1981) 384, 420f.；同意此说者，Baur/Stürner：同上注1，§ 52 Rn. 20第4点，第599页。

[6]《民法典草案二读委员会立法会议记录》，第3卷，《物权法》，1899年版（以下简称《第二起草委员会立法会议记录卷3》“Prot. II Bd. 3”），第210页。

[7] RGZ 89, 348, 349；BGH NJW（《新法学周刊》） 1959, 1536；NJW 1978, 696；Baur/Stürner：同上注1，§ 52 Rn. 22，第600页；Westermann-Gursky：同上注1，§ 48 II 3，第399页；《德国民法典慕尼黑评注》/夸克，2004年第4版，第934条边码15（MünchKomm-Quack, 4. Aufl. 2004）。持不同观点者，如Boehmer：同上注1，第40页以下；Wacke：同上注1，第53-54页。

[8] 此类的批评意见，已见于Herm. Lange：同上注1，JuS 1969, 162, 165。

[9] BGHZ 50, 45, 49-50（“铣床案”）；Westermann-Gursky：同上注1，§ 48 II 2，第398页；Wieling：同上注1，§ 10 IV 4 a，第375页。

[10] 持此批评意见者，参见如Wacke：同上注1，第51页；Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 516 f.；Musielak：同上注1，JuS 1992, 720；韦伯：文载《法学教育》，1999年，第1、4页（Weber, JuS 1999, 1, 4）；Kindl：同上注1，AcP 201 (2001) 391, 399。——Michalski：同上注1，AcP 181 (1981) 384, 420 f.正确地指出，对这一批评可以如下方式予以驳斥，即将使该项法律规则正当化的思想再更精确地表述为，让与人于所有权移转之时自己［再］不得拥有任何对物的占有法上的关系；如此一来，由于让与人在《德国民法典》第934条第1种情形已放弃任何对物的占有法上的关系，在同条第2种情形自始就无占有法上的关系，因此《德国民法典》第934条也就毫无障碍地纳入体系之中；对此亦参Soergel-Henssler, 13. Aufl. 2002, § 934 Rn. 3。至于与《德国民法典》第933条不同，间接占有的创设在《德国民法典》第934条第2种情形中可以达到转让所有权的效果，其道理即已存在于该款规定的特殊性之中。

[11] 此引语见于Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 524。同此见解者，亦参Wacke：同上注1，第53页：颇值考虑的是，“将《德国民法典》第934条第2种情形 ... 依第933条（之标准）而为解释”；米勒：文载《民法实务档案》，第137卷（1933年），第86、87页（Müller, AcP 137 (1933) 86, 87）：“在第934条中，立法者肯定是将其创造第933条的睿智忘得一干二净”；Herm. Lange：同上注1，JuS 1969, 162,165：“由于与《德国民法典》第933条存在或真或假的不协调，不可能对《德国民法典》第934条第1半句的法律规则（Rechtssatz）进行完全彻底的改造，这一点至为显然；可考虑的方法仅有目的限缩解释一途……”。对各家不同的修正尝试，可详参Musielak：同上注1，JuS 1992, 720 ff.；Kindl：同上注1，AcP 201 (2001) 391, 399 ff.；威廉：《物权法》，2002年第2版，边码886以下，第350页以下（Wilhelm, Sachenrecht, 2. Aufl. 2002）。

而主张限缩《德国民法典》第933条之适用范围者仅有，恩斯特：《自主占有与动产取得》，1992年版，第266页以下、第271页（Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992），认为在占有人为自主占有人并且与真正权利人不存在占有关系时，《德国民法典》第933条不予适用，但同时也建议对《德国民法典》第934条第2种情形予以目的限缩解释；以及Hager：同上注2，第342-343页，认为仅在所有权人对让与人不享有债法上的返还请求权时，《德国民法典》第933条才有适用余地。

[12] 参见Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 523 f.；Weber：JuS 1999, 1, 4 及其注59。

[13] 此引语见Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 522。

[14] 批评意见亦参韦尔施帕赫：《民法中对外在要件的信赖》，1906年版，第7页（Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im Bürgerlichen Rechte, 1906）；黑克：《物权法要义》，1930年版，第59章第4节，第250页（Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, § 59 4）；玛·鲍尔：文载《博施祝寿文集》，1976年版，第1、20页（M. Bauer, Festschrift für Bosch, 1976）。

[15] Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511,521。

[16] 对此Wellspacher：同上注14，第7页已正确写道：“对所有权人来说，［此时］物的现实交付如同占有改定，已不再具有“公示性”［作用］，占有变更的可认识性对其已无助益可言，因为随占有改定的完成，善意第三人之所有权取得［实际上］已经发生。”

[17] 此引语见Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 522。

[18] 对此人们充其量会反驳道，外行人会认为，在买卖合同超出日常生活的范围时，买卖须以书面形式去签订。

[19]《德意志帝国民法典草案立法理由书》，第3卷，《物权法》，1888年版（以下简称《立法理由书III》“Motive III”），第345页。

[20] 首先如W. Müller：AcP 137 (1933) 86, 87；Boehmer：同上注1，第38页；其后又有如Wacke：同上注1，第51-52页；Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 522。对此正确地予以限制者Ernst：同上注11，第266页以下；并参本文以下之论述。

[21] 其典型者，如Kindl：同上注1，AcP 201 (2001) 391, 397，并引用了Motive III第345页以及Prot. II Bd. 3第209页的表述：“第一起草委员会委员［在引入《德国民法典》第933条时］论证道，‘因善意取得而遭受危险的所有权人，... 在其权利丧失隐藏于如占有改定这般难以使人认识的行为背后时，则［须］对所有权人提供保护。’就此点而言”，Kindl推论道：“已清楚表明，第二起草委员会明确赞同这一论证理由。”

[22] Ernst：同上注11，第266页。

[23] 第2读草案第339条，参见《德意志普通商法典审议委员会会议记录》第76次会议，载卢茨（主编）：《立法会议记录等（汇编）》，1857/1860年，第668页以下（Lutz (Hrsg.), Protokolle usw., 1857/1860）；以及第143次会议，同出处第1186页以下；下述内容参见戈尔德施密特：文载《商法与破产法合刊》，第9卷（1866年），第1页以下（Goldschmidt, ZHR 9 (1866)）。

ZHR原为“Zeitschriftfür das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht（《商法与破产法合刊》）”的缩写，自1962年起，该期刊更名为“Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht”，即《商法与经济法合刊》，缩写形式则一仍其旧——校者注。

[24] 第3读草案，参见《德意志普通商法典审议委员会会议记录》第561次会议，第4605-4606、4608页。——但在另一方面，亦有人提出反对见解，认为行纪业务不具有一般化的功能，而且也恰恰不属于此处所建议的一般性规则的适用情形，因为在行纪业务中，其重点在于如何构造这一事实的法律效果，即委托人（Kommittent）明确许可行纪人（Kommissionär）可以所有权人的身份为行为；参见《德意志普通商法典审议委员会会议记录》，第4608页。

[25] 第375号议案，载于Lutz：同上注23，第9部分，1861年，附录第60页。

[26]《德意志普通商法典审议委员会会议记录》（同上注23），第561次会议，第4610页，以及（汉堡）议案，载附件A，第4614页。

[27] Goldschmidt：ZHR 9 (1866) 1 ff., 15 f.；同氏著：《商法手册》，第1卷第2分卷，1868年版，第80章第826页及注释14（Handbuch des Handelsrechts, 1. Bd., 2. Abt., 1868, § 80）；菲廷：文载ZHR，第18卷（1873年），第333页以下、第337页（Fitting, ZHR 18 (1873) 333 ff., 337）；安许茨（Anschütz）：载《巴伐利亚王国立法》，第1部分第6卷第3分卷（=《德意志普通商法典》第3部分），1874年，第306条评释之III 4，第157页；凯斯纳（Keyßner）：《德意志普通商法典》，1878年，第306条评释6；冯·哈恩（von Hahn）：《德意志普通商法典》，第2卷，1883年第2版，第306条评释之第4章，第143页；普赫尔特（Puchelt）：《德意志普通商法典》，第2卷，1885年第3版，第306条评释之6；马科韦尔（Makower）：《德意志普通商法典》，1893年第11版，第306条评释之40；兰达：《论奥地利法以及普通法上的占有》，1895年第4版，第20章之18 a，第555页（Randa, Der Besitz nach österreichischem Rechte mit Berücksichtigung des gemeinen Rechtes, 4. Aufl. 1895）；RGZ 27, 26, 28 f.。持不同观点者，德恩堡/邓伯格：《普鲁士私法教科书》，第1卷，1884年第4版，第188章之14（Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts, 1. Bd., 4. Aufl. 1884）；特尔：《商法》，第1卷，1879年版，第234章之5（Thöl, Handelsrecht I, 1879）。——对此亦参Ernst：同上注11，第268页。

[28] 氏著：Handbuch des Handelsrechts, 1. Bd., 2. Abt., § 80，第826页注释14。

[29] Goldschmidt（同上注28）在论述中就已提出此点；更为清晰的表述，还见于RGZ 27, 26, 29：“［禁止将占有改定视作《德意志普通商法典》第306条之交付的］一个原因，存在于历史方面，亦即《德意志普通商法典》第306条之规定，实为‘以手护手’原则的续造或者现代化的表述，而该原则在古德意志法时期，一直仅保护已获得对物的有体的事实交付的第三占有人。”此外，帝国法院还援引了同样是由Goldschmidt早已提出的论点，认为取得人将物保留于让与人时，其所给予让与人的信赖，与所有权人所给予让与人的信赖相同，因此也就不能优于所有权人而更值得保护。对此亦参Ernst：同上注11，第269页。

[30] Fitting：ZHR 18 (1873) 333 ff.

[31] Fitting：ZHR 18 (1873) 333,335 f.

[32] Fitting：ZHR 18 (1873) 333, 336；此外，该氏也并非将所有的通常情况下可构成有体的事实交付的情形，均视为《德意志普通商法典》第306条上的交付（第337页以下）。

[33] 也就是说，人们认为，持有人要是为自己或为第三人成为占有人，那么其行为必然构成盗窃（furtum）。持此说的代表学者，主要以Paul. D. 41,2,3,18 与Cels.D. 47,2,68 (67) pr.为依据。——参见萨维尼：《论占有》，1837年第6版，第33章，第429页以下（Savigny, Das Recht des Besitzes, 6. Aufl. 1837）；普赫塔（Puchta）：载魏斯克（Weiske）主编：《全德意志国家法学工作者法律词典及法学全书》（Rechtslexikon für Juristen aller teutschen Staaten enthaltend die gesamte Rechtswissenschaft），第2卷，1840年版，第65-66页；格申：《普通民法讲稿》，第1卷，1843年第2版，第214章第637-638页（Göschen, Vorlesungen über das gemeine Civilrecht, 1. Bd., 2. Aufl. 1843）；辛特尼斯：《实务普通民法》，第1卷，1868年第3版，第45章第470-471页及注释28（Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht, 1. Bd., 3. Aufl. 1868）；朔伊尔：《罗马法整理补篇》，第2册，《罗马法上的占有学说》，1886年版，第158页以下（v. Scheurl, Weitere Beiträge zur Bearbeitung des Römischen Rechts, 2. Heft, Zur Lehre vom römischen Besitzrecht, 1886）。

[34] 同上注。——但这一观点在注释法学时期（Glosse）即已出现，参见注释者阿米斯塞（Amisisse）关于帕比尼安《学说汇纂》第41卷第2章第47节（Pap. D. 41,2,47）之注释。

[35] 详参席默尔（Schirmer）：载《民法与诉讼杂志》，（新序号）第11卷（1854年），第386页以下；另参温德夏伊德（/基普）：《潘德克顿法学教科书》，第1卷，1906年第9版，第157章第808页注6（Windscheid(/Kipp), Lehrbuch des Pandektenrechts, 1. Band, 9. Aufl. 1906）。

[36] 但未引用Savigny的学说；相反该委员会是在假定，持有人任何一个对外的意思公示，以表明其不再为原占有人进行持有者，依（德国）普通法即为已足，参见Motive III第107-108页；亦参本文下述注48以下之正文。

[37] 以下简称《民法典部分草案条文：物权法（TE SachR）》；参见《德意志帝国民法典草案，物权法，编纂者Johow的预草案》，1880年，以及《理由书（Begründung）》，第1卷，1880年，载舒伯特（Schubert）主编：《德国民法典编纂者的预草案，物权法部分1》，1982年版，第1页以下、第111页以下。

[38] 关于占有之转让，《民法典部分草案条文：物权法》第62条规定：“若原占有人基于对取得人的一项特别的法律关系有权以持有人身份保留物者，则原占有人在获得取得人之同意后表示此后为取得人行使事实管领力时，即可完成交付。”

关于所有权之转让，参见Johow：《理由书》（同上注37），第405页（= Schubert：同上注37，第529页）：“依草案占有改定仅在所有权转让情形［也就是非于质权设定情形］才具有交付的物权效力。”

[39]《第一起草委员会立法会议记录》（以下简称“Prot. I”），第3416-3417页，载雅各布斯/舒伯特编：《民法典立法审议中未公开资料的体系汇编，物权法I，第854-1017条》，1985年版（以下简称Jakobs/Schubert），第121-122页。——这一理由莱昂哈德（Leonhard），《第15届德国法学者大会文集》，第1卷，1880年，第95-96页，即已提出。此外第一起草委员会还认为，采纳占有改定制度，尚有保持严格区分物权行为与债权行为的优点（参见Prot. I，第3417页，亦即Jakobs/Schubert：第122页）；埃克斯纳（Exner）也早已指出此点，参见《第15届德国法学者大会文集》，第1卷，第11页；这一论点的结果体现为《德国民法典第一草案》第805条。

[40] 参见《民法典部分草案条文：物权法》第132条以下之规定。

[41] 参见Jakobs/Schubert：第72-73、598页。

[42] 参见Prot. I，第4004页，亦即Jakobs/Schubert：第598页。

[43] 参见《第15届德国法学者大会文集》，第2卷，1881年，第84页；并参Motive III第344页注释1（=穆格丹（Mugdan）［编］：《德意志帝国民法典资料总汇》，第3卷《物权法》，1889年，第191页）。

[44] 参见Prot. I，第4006页，亦即Jakobs/Schubert：第599页。

[45] 参见Jakobs/Schubert：第600页。

[46] 参见Prot. I，第4012-4013页，亦即Jakobs/Schubert：第602-603页。

[47] 参见Motive III第345页（= Mugdan［同上注43］，第192页）。

[48] 参见本文上述注处论述。

[49] 亦见Jakobs/Schubert：第146页以下。——《物权法已决条文总汇》第802条第2款条文如下：“只要持有人（Inhaber）［即Detentor，本文作者注］仍保留有事实管领力，则仅在该持有人对占有人明确表示此后不再为占有人，而是为其自己或第三人行使事实管领力时，（占有人的）占有才因持有人的这一行为而消灭”。这样一来，第一起草委员会将（德国）普通法通说所要求的“contrectatio“实际着手””（参见上文注33），弱化为针对占有人的表示行为。

[50] 参见Prot. I，第4012页，亦即Jakobs/Schubert：第602页。

[51] 第一起草委员会明确承认这一情形经常会发生：“为让与之单纯持有人为非所有权人的情形，［是］经常发生的”，参见Prot. I，第4011页，亦即Jakobs/Schubert：第602页。

[52] 参见Prot. I，第4012页，亦即Jakobs/Schubert：第602页。

[53] “这对善意取得人来说并不存在不公平之处，因为将物留诸让与人手中，即意味着信赖之给予，从而信赖人要遭受一定的危险，并非不公平”，参见Prot. I，第4013页，亦即Jakobs/Schubert：第603页。

[54] 参见Prot. I，第4013页，亦即Jakobs/Schubert：第602-603页。

[55] 这一结论的前提是，持有人得具有成为所有物返还之诉的被告资格；在后古典罗马法时期即已承认这一点，参见卡泽尔/克尼特尔：《罗马私法》，2005年第18版，第27章边码8（Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 18. Aufl. 2005）。

[56] 此《德国民法典一草》条文=《物权法已决条文总汇》第857条最后一款（短手交付brevi manu traditio）。

[57] 此《德国民法典一草》条文=《物权法已决条文总汇》第794条（占有改定具有交付之效力）。

[58] 此《德国民法典一草》条文=《物权法已决条文总汇》第860、860a条（自无权利人处之取得）。

[59] 参见Prot. II Bd. 3，第209页。但仅有舒伯特：《德国民法典关于占有与所有权转让之规定的产生历史》，1966年版，第165-166页（Schubert, Die Entstehung der Vorschriften des BGBüber Besitz und Eigentumsübertragung, 1966），与Ernst：同上注11，第266页以下，正确地强调第二起草委员会就《德国民法典》第933条的立法理由：“采纳这一规定的根本原因，主要在于实践中对《德意志普通商法典》第306条的通说解释”（引文出自Schubert氏）。

[60] 但亦参本文下述注处论述。

[61] 参见Prot. II Bd. 3，第209页。

[62] 此《德国民法典二草》条文=《修订委员会草案条文总汇（ZustRedKom）》第874a条=《德国民法典》第930条，其内容乃规定占有改定方式的自有权利人处之取得的问题。——就是否允许抽象的占有改定的争议问题，第二起草委员会作出决定，认为至少（当事人主观上）想象一个“持有原因（causa detentionis）”的存在时所有权才能转让，因为只有如此，方可确定当事人意思的严肃性；参见Prot. II Bd. 3，第198页。

[63]参见Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 523 f.；Weber：JuS 1999, 1, 4及注59；类似者Kindl：同上注1，AcP 201 (2001) 391, 397。

[64]埃克斯纳：《奥地利与（德国）普通法中因交付而取得权利的学说》，1867年版，第141-142页（Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durchTradition nach österreichischem und gemeinem Recht, 1867）；Randa：同上注27，第469-470页；Johow：Begründung（同上注37），第391页（= Schubert：同上注37，第515页）。也就是说，不可能通过让与返还请求权的方式来进行转让；对此参阅下述正文。

[65] Exner：同上注64，第142页注释52。关于经由代理人的占有取得，详参布雷默（Bremer）：载《民法与诉讼杂志》，（新序号）第11卷（1854年）第211页以下，以及（新序号）第20卷（1863年）第25页以下；克尼普：《虚空的占有（Vacua Possessio）》，1886年版，第97页以下、第210页以下（Kniep, Vacua Possessio, 1886）。

[66] 参见耶林（Jhering）：载《现代罗马私法与德国私法教义学年刊》（即《耶林民法教义学刊［Jher. Jb.］》），第1卷（1857年），第101、118-119页（=《［耶林］论文全集》，第1卷第62页）；Johow：Begründung（同上注37），第391页（= Schubert：同上注37，第515页）；温德夏伊德（/基普）：《潘德克顿法学教科书》，第2卷，1906年第9版，第337章第396页注6（Windscheid(/Kipp), Lehrbuch des Pandektenrechts, 2. Band, 9. Aufl. 1906）。就此点而言至少无太多争议；反之，就返还请求权让与的效力，尤其是对让与人与取得人间法律关系的效力，各观点相去甚远，参见Exner：同上注64，第192页以下；Schubert：同上注59，第146页；亦可详参Jhering：Jher. Jb.，第1卷（1857年），第101页以下（=《（耶林）论文全集》，第1卷第47页以下）。

[67] 对此，原占有人与取得人间达成占有改定之约定者，应即为已足。

[68] 参见Goldschmidt：同上注28，第65章第609页，第79章第802页，第80章第826页注释14。但在海运提货单（Konnossement）以及仓储单（Lagerpapiere）情形，指令接受并非必要，当然其前提条件是，持有人须仅在交还此单据，且仅对此单据的合法持有人才能为物的交付；换言之，在此情形中，随此单据的交付，即已取得占有；参见《德意志普通商法典（ADHGB）》第649条，并详参Johow：Begründung（同上注37），第392页以下、第402页（= Schubert：同上注37，第516页以下、第526页）。

[69] 引语见Puchelt：同上注27，第306条注释6；同此论者（in der Sache），参见Anschütz：同上注27，第306条注释4；Goldschmidt：同上注28，第80章第826页注释14之末；同氏著：载ZHR，第9卷（1866年），第1、15-16页。

[70] 仅参Goldschmidt：同上注28，第76章第771页。——至于让与一项仅是基于自称之所有权的返还请求权，能否满足《德意志普通商法典》第306条之交付要件，在其时尚未见有公开的讨论；但从上述依指令而交付的论证理由中应可推断，在占有人嗣后为取得人赋予占有时，对这一问题应为肯定之回答。

[71] 参见本文上述注处论述。

[72] 此外也明确规定，取得人既可向原占有人又可向物的持有人表示其占有意思；第一起草委员会对此之审议，见于Prot. I，第3410页以下，亦即Jakobs/Schubert：第118页以下。

[73] 第一起草委员会认为这是一种“并非无法想象的”情形，参见Prot. I，第3993-3994页，亦即Jakobs/Schubert：第584-585页；以及《德国民法典一草》第874条第2款；此外亦参下述注76。

[74] Johow在其《物权法预草案（Vorentwurf zum Sachenrecht）》（同上注37）第204条第2句尚规定，返还请求权之让与，应视作该请求权行使之授权。

[75] 参见Prot. I，第4243-4244页，亦即Jakobs/Schubert：第868-869页。

[76] 该条第2款所规定者，为非所有权人是单纯持有人之情形（参见上注73）。这一规定对自无权利人处之取得具有特别重要的意义，盖与所有权人相反，非所有权人并非占有人，而仅为单纯的持有人；在此情形中，应随对占有之攫取以及持有（Inhabung）之获得，所有权才移转于取得人。这一特别规定之所以有其必要，原因在于《德国民法典一草》第813条第2款之规定，盖依后者之规定，此时不能成立通过交付的占有取得，而应是单方（行为）的占有取得；参见Prot. I，第4011页，亦即Jakobs/Schubert：第601-602页。

[77] 参见金德尔：《物上权利》，1889年版，第93-94页（Kindel, Das Recht an der Sache, 1889）；以及迈沙伊德尔：《与德意志帝国民法典草案相比照的古老争议问题》，1889年版，第90-91页（Meischeider, Die alten Streitfragen gegenüber dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1889）（载贝克尔/菲舍尔［编著］：《关于德意志帝国民法典草案之阐释与评价》，1889年版及1974年重印版，第1卷，第3号）（Bekker/Fischer［Hrsg.］, Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfes eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das DeutscheReich, 1889, Nachdr. 1974, Band 1, Nr. 3）。该二氏均批评道，在《德国民法典一草》第879条第1句（参见上述第12页）中，除占有改定外，此等情形并非排除在自无权利人处取得时交付替代的范畴之外。就批评意见，此外可参《帝国司法部关于民法典草案鉴定意见书之整理汇编》，第3卷1890年版，第166-167页。

[78] 即《德国民法典一草》第819条、第820条，其立法理由为：“在现代法中普遍认为，享有对物的直接的实际支配者，是（物的）持有人，而非经由该持有人所代理的占有人”，参见Motive III第119页（= Mugdan ［同上注43］，第66页）；另《民法典部分草案条文：物权法》第72、83条即已如此，可资参照。

[79] 参见《帝国司法部关于民法典草案鉴定意见书之整理汇编》（同上注77），第3卷，第29页以下。

[80] 参见《修订委员会草案条文总汇》第824d条第1款、《德国民法典二草》第790条第1款、《德国民法典》第868条；亦参Prot. II Bd. 3，第28页。

[81] Prot. II Bd. 3，第202-203页。

[82] 此点乃针对起草委员会若干委员的批评意见而来；其批评意见认为，仅在让与人为物的间接占有人（也就是让与人享有一项基于特别法律关系的返还请求权）时，才成立对其所欠缺的事实管领力的（交付）替代，亦即才可能将（返还请求权之）让与与交付等同视之；对此详参Prot. II Bd. 3，第202页以下。

[83] 第54号提案，第68页，见于Jakobs/Schubert：第612页。

[84] 第61号提案，第1页，见于Jakobs/Schubert：第613页。该提案虽未明确提及第二种情形，但Planck就Achilles提案（见上注）审议时，就此种情形表示赞同意见；参见Prot. II Bd. 3，第209页。

[85] Prot. II Bd. 3，第209-210页。

[86] Prot. II Bd. 3，第210页；就便捷交易这一理由，亦参见修正《德国民法典二草》第847条第2款（=《德国民法典》第934条）时所提出的论证，Prot. II Bd. 6，第263-264页。

[87] M. Bauer：同上注14，第1、22页。

[88] 但M. Bauer即持此观点，同上注14，第1、22页。

[89] 但通说观点与此不同，其认为仅《德国民法典》第934条第2种情形可得适用，且要求第三人须处于占有关系上的屈从地位，参见埃尔曼-米哈尔斯基：《德国民法典评注》，第11版2004年，第934条边码3（Erman-Michalski, 11.Aufl. 2004, § 934 Rn. 3）；尧尔尼西-尧尔尼西：《德国民法典评注》，第10版2003年，第934条边码2（Jauernig-Jauernig, 10. Aufl. 2003, § 934 Rn. 2）；帕兰特-巴森格：《德国民法典评注》，第65版2006年，第934条边码3-4（Palandt-Bassenge, 65. Aufl. 2006, § 934Rn. 3 f.）；MünchKomm-Quack：第934条边码14；Soergel-Henssler：第934条边码5、13。

[90] 参见Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 525。

[91] 参见Prot. I，第4012页，亦即Jakobs/Schubert：第602页；Motive III，第345页（= Mugdan［同上注43］，第191-192页）；Prot. II Bd. 3，第209页。

[92] 尽管如此，此时的问题并非如Picker（同上注1，AcP 188 (1988) 511, 526）所认为的，在于在善意取得人方面不假思索地将间接占有与直接占有等同视之，而在于在让与人方面不假思索地将间接占有与直接占有等同视之。同理，尤其不能认为《德国民法典》第934条第1种情形以及由此所引发的与第933条间的矛盾，根源于在善意取得人方面间接占有与直接占有所具有的同等效力。其原因在于，即使未引入间接占有制度，只要对取得人为返还请求权之让与，取得人仍然可以成为占有人，从而依第一起草委员会就已设计之规则，取得人也就可以予以善意取得。

[93] 参见Prot. II Bd. 3，第209页。

[94] 参见Prot. I，第4012页，亦即Jakobs/Schubert：第602页

[95] 参见Prot. II Bd. 3，第209页，以及前文所述之原因。

[96] Prot. II Bd. 3，第210页。

[97] 此即1893年2月26日之第60号第3页之提案。在《第二起草委员会会议记录》中，该提案未依提案号，而是依其内容记录在案（Prot. II Bd. 3，第197页：“彻底反对占有改定制度者，主张...”）；亦参Jakobs/Schubert：第594页注释23。

[98] 无论是在第一起草委员会时，还是在第二起草委员会时，其中有若干提案，其提案人附有书面的论证理由。这些往往极为详尽的论证理由，即便在Jakobs/Schubert的编著中也未收入。所有提案及其论证理由，现以原件的金属制版复制形式（in Form metallographierter Abschriften der Originaltexte）收藏于柏林联邦档案馆（Bundesarchiv in Berlin）（最初藏于波茨坦中央国家档案馆［Zentrales Staatsarchiv in Potsdam］，1990年转至联邦档案馆）；就保存良好的原始资料目录（zu den erhaltenen Quellen），可详参Jakobs/Schubert：《德国民法典产生历史资料汇编——导读、传记、资料》，1978年版，第17页以下（Jakobs/Schubert, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB – Einführung, Biographien, Materialien –, 1978）。

[99] 下划线着重号为原文所有（参见前注96以下）。

[100] Prot. II Bd. 3，第197页。另，Thöl：同上注27，即由此论：“这一单纯的意思，即具有那种先交出去再迅速交还回来的伪装行为（Komödie）的相同效果”。

[101] 如Kindl：同上注1，AcP 201 (2001) 391, 396注释20，所指出者，在联邦最高法院判决（“铣床案”）时，Müller氏（AcP137 (1933) 86, 87）于几十年前就已构思出案情完全相同的［假设］案例。

[102] 即第101号提案，载Prot. II Bd. 6，第263页=Jakobs/Schubert：第618页（但后者将后来的第104号提案错写为第101号提案；关于后一提案，参下述正文）。——鲁道夫·佐姆（Rudolph Sohm，1841-1917），虽是教会法学者与日尔曼法学者，但在19世纪末20世纪初因其对罗马法最富成效的介绍/研究而极享盛名，（代表著作《法学阶梯》［Institutionen］，第17版1923年，由米泰斯［Mitteis］修订，文格尔［Wenger］编辑）；关于Rudolph Sohm，详参Jakobs/Schubert：同上注98，第106页；以及克莱因海尔/施罗德：《五百年来的德国法学家》，1989年第3版，第257页以下及其引注（Kleinheyer/Schröder, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, 3. Aufl. 1989）。

[103] Prot. II Bd. 6，第263-264页。

[104] 此提案应为第104号提案，此可证诸Prot. II Bd. 6，第335页。在Jakobs/Schubert：第618页中，该提案被错写为第101号提案。

[105] 参见上注98。

[106]［须指出者］此处所指实应为《德国民法典二草》第847条第1款（=《德国民法典》第933条），因为排除在通过占有改定为让与情形为善意取得者，正是该条规定，而《德国民法典二草》第843条（=《德国民法典》第930条）所规定者，乃自有权利人处取得中占有改定可以作为交付之替代。

[107] 此处所指者，仍应为《德国民法典二草》第847条第1款。

[108] 下划线着重号为原文所有（就此见上注98）。

[109] Prot. II Bd. 6，第335页。

[110] Boehmer：同上注1，第38页。

[111] 但持此说者Picker：同上注1，AcP 188 (1988) 511, 524；类似观点者，Wacke：同上注1，第47页以下。

[112] Prot. II Bd. 6，第263页。

[113] Ernst：同上注11，第266页以下、第271页。

[114] Prot. II Bd. 6，第263页。

[115] 鉴于第二起草委员会的这一表述，那么下述观点也值得怀疑，即只要让与人仍是所有权人的占有媒介人时，即应否定第三人取得间接占有，从而可避免《德国民法典》第933条与第934条之间的矛盾；［由上述可知，］第二起草委员会的出发点恰恰相反。就这一所谓的占有法上的解决方案，可参罗森贝格：《物权法》，1919年版，第144页（Rosenberg, Sachenrecht, 1919）；米勒-埃茨巴赫（Müller-Erzbach）：文载《民法实务档案》，第142卷（1936年），第5、58页以下；Boehmer：同上注1，第43-44页。

[116] 持此说者，Westermann-Gursky：同上注1，第48章第2节之2，第398页。

[117] 就此本文上述注释14处正文已有论述。

[118] 参见上注11。

[119] BGHZ 50, 45, 52（“铣床案”）：“问题的关键在于，立法者在制定这些不同的规则时，并非轻率随意。这两条规则［即《德国民法典》第933条与第934条第1种情形——本文作者补解］ ... 所要贯彻的原则乃是，直接占有与间接占有具有同等效力，且对善意的所有权取得来说，只要让与人已彻底放弃其占有，即为已足。”

[120] 本文所持观点，在结论上同于Michalski（同上注1，AcP 181 (1981) 384, 386 ff.）的见解。

《中德私法研究》物权专题

（一）所有权人与占有人关系：

王洪亮｜报告：论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权

常鹏翱等｜短评

谢鸿飞｜评议：所有人—占有人关系规则的设计

王洪亮｜回应：法律理论与理论继受

苏永钦｜民法制度的移植——从所有人与占有人间的特殊关系谈起

约莱·法尔尼奥利｜失去“往日辉煌”的所有物返还请求权（王洪亮译）

所有物返还请求权规则的适用以及对不属于定作人所有之物的承揽人质权——《联邦最高法院民事判例集》(BGHZ)，第34卷，第122页以下（张学哲译）

（二）善意取得：

王立栋任倩霄｜日耳曼法的权占、“以手护手”与《德国民法典》的善意取得（上）