判例 | 市场监管部门查建筑工程“利用假冒伪劣商品提供经营性服务”？
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[摘要]建设工程使用的建筑材料等产品同样属于质量技术监督部门依据《中华人民共和国产品质量法》进行监督的范围，该意见第二条第二款强调的是“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查”、“可以对建设单位和建设施工单位进行调查”，该款虽进一步重申了“依法追究生产者的产品质量责任”，但并不能由此免除《中华人民共和国产品质量法》《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》所规定的对生产者之外的其他违法主体如销售者、提供条件和便利者、明知而用于经营性服务者的惩处。
同理，该意见第九条以列举的方式对“经营性服务活动”所作说明并未穷尽所有经营性服务活动，亦不能由此将上诉人在案涉建设工程中明知而使用假冒伪劣商品的行为排除在“经营性服务活动”之外。
（2021）苏12行终8号,摘录如下：
1
原审法院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。
根据《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款、第七十条规定，海陵区市监局作为海陵区政府产品质量监督部门，主管本行政区域内的产品质量监督工作，对于本行政区域内违反产品质量监督管理、生产销售假冒伪劣商品的违法行为具有作出行政处罚的职权。
本案中，宝鹰公司作为案涉工程分包单位，其使用的建筑材料、建筑构配件和设备质量监管属于海陵市监局职责范围。
海陵市监局执法人员于2019年5月14日和5月23日对宝鹰公司案涉工程中使用的五批热镀锌钢材进行执法检查并随机抽样送检，钢材镀锌层厚度均不符合国家标准，另外总包单位中建公司和监理单位江苏誉达工程项目管理有限公司的报监资料中标称宝钢公司和国强公司的产品质量证明书均系伪造，而产品质量证明书时随同货物同行至工地在报监过程中反复使用，由此宝鹰公司在工程中使用伪造质量证明文件的钢材、货值总额1848026.88元，上述事实有现场检查记录、鉴定函、询问调查笔录等证据在案佐证，可以认定。
关于法律适用。
宝鹰公司在案涉工程中使用伪造质量证明文件的钢材，违法行为发生在江苏省行政区域内，而该行为违反了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第五条、第六条第六项之规定，在伪造的产品质量证明书未有证书编号、产品质量证明书载明的钢材材质与实际送货钢材材质存在明显差异、未检验的钢材标明的生产厂家与产品质量证明书明显不一致等事实，宝鹰公司应当知道使用的钢材为伪造质量证明文件的钢材，海陵市监局依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第十九条第五款及第二十二条规定，对宝鹰公司作出罚款30万元的行政处罚，适用法律法规正确且量罚适当。
宝鹰公司认为海陵市监局适用法律错误的主张，其实质在于“销售”行为的理解。
《产品质量法》第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品(包括已使用和尚未使用的产品)的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”
虽然按照国民经济行业分类，建筑物属于第二产业，不属于第三产业服务业，但从“销售”的内涵和外延来看，不能把货物销售行为局限理解于最常见的商品单独出售行为，以货物所有权有偿转让作为货物销售行为的本质特征从法律层面上更能够获得广泛认同；
在建筑工程中使用原材料、构配件和设备，涉及建筑材料所有权有偿转让的使用行为符合货物销售的本质特征，应被认定为货物销售行为。
本案中，虽然分包合同未载明钢材单价等具体条款，但建设单位确定钢材品牌、质量要求，由总包单位或分包单位自行采购并用于工程建设，此种合同订立方式涉及建筑材料使用权有偿转让，应认定为销售行为。
《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》作为地方性法规，其条文释义对“利用假冒伪劣商品提供经营性服务的行为”的理解中，将建筑施工中利用假冒伪劣商品从事服务活动纳入其中进行评价，与上述理解一致。
此外，《中华人民共和国行政处罚法》第十一条规定地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
在《产品质量法》对本案情形未作出明确规定的情况下，海陵市监局适用地方性法规及立法解释作出处理并无不当。
从宝鹰公司使用钢材货值金额和以明显低价购进钢材的事实看，宝鹰公司主张其违法行为显著轻微、危害不大的主张不能成立。
另外，《中华人民共和国行政处罚法》仅规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，所谓的“一事不二罚”原则也并不排斥不同执法部门依据不同法律对同一违法行为的管辖权。
关于行政程序，海陵市监局在拟作出处罚前，已经按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定向宝鹰公司告知了拟作出处罚的相关内容及其所享有的陈述、申辩和听证的权利，经集体讨论作出行政处罚决定，及时向宝鹰公司邮寄送达，行政程序合法。
综上，海陵市监局对宝鹰公司在案涉工程中使用伪造质量证明文件钢材的违法行为作出行政处罚决定职权正当、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确且量罚适当，宝鹰公司要求撤销行政处罚决定的诉讼请求，不予支持。
海陵区政府在收到宝鹰公司行政复议申请后，依据法定程序作出行政复议决定，符合法律规定。
关于宝鹰公司申请对江苏省人大法工委作出的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》有关条文释义进行合法性审查的请求，《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》系地方性法规，江苏省人法法工委所作条文释义是立法解释，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定可以进行合法性审查的规范性文件范围，故对该项诉讼请求亦不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回宝鹰公司的诉讼请求。案件受理费50元，由宝鹰公司负担。
2
宝鹰公司不服原审判决，向本院上诉称：
1.主观造法、有法不依。本案事实是清楚的，即建材供应商搞了个假的产品质量证明书，上诉人在不知情的情况下使用了这批钢材而被处罚。本案的实质和关键不是对销售行为如何理解，而是对建筑企业是否属于服务业进行界定的问题，因为经营性销售的主体是指服务业的经营者，这是前提。
海陵市监局在处罚决定中引用的法条是《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第二十二条，但对于建筑企业是否属于服务业该条例并没有作出解释。一审判决硬生生地将建筑企业划入了服务业，将建设工程交易当成了建筑材料交易，等于是由法官为违法处罚行为进行了背书站台。
《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第二十二条是对《产品质量法》第六十二条的翻版，《产品质量法》第六十二条规定“服务业的经营者将本法第四十九至五十二条规定所禁止销售的产品用于经营性服务的责令停止使用”。
至于服务业包括哪些企业，国家质监总局〔2011〕83号文第九条“关于在经营性服务活动中使用假冒伪劣产品的监督检查问题”明确规定“在经营性服务活动中使用假冒伪劣商品主要是指在美容美发、餐饮、维修、娱乐等经营服务活动中经营者使用假冒伪劣产品为消费者提供服务的行为”。
法律法规在界定经营性销售时己把建筑企业排除在服务业之外，一审判决对此视而不见，理当纠正。
2.曲解法律，缺乏专业操守。一审判决称，宝鹰公司在案涉工程中使用了伪造质量证明文件的钢材，海陵市监局作为产品质量监督部门有权进行行政处罚。上诉人认为这是在偷换概念。
可以监管与对谁处罚是两个概念。
《产品质量法》第二条规定：“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”也就是说执法部门可以将建筑材料按产品对待处罚产品的生产者或经营者。
为避免出现理解错误，国家质监总局〔2011〕83号文第三条明确规定“监督部门可进入建筑工地执法，发现建设单位使用的建筑材料有质量问题的可进行调查，以此为线索追究生产者的产品质量责任，并将建设单位情况通报建设行政主管部门”。
海陵市监局己在供货商那里罚款80万元，再罚上诉人30万元理由何在？法律法规规定得清清楚楚，一审判决有法不依，理当纠正。
综上，请求撤销一审判决，改判撤销案涉行政处罚决定和行政复议决定。
被上诉人海陵市监局辩称：1.一审判决查明事实清楚，证据确实充分，本案的基本事实是上诉人在建设活动中使用了伪造质量证明文件的钢材，用于经营活动。
2.一审判决适用法律正确，上诉人的行为违反了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第五条、第六条第六项的规定，江苏省人大法工委对该条例所作条文释义中明确载明“利用假冒伪劣商品提供经营性服务”包括“建筑施工”等活动，上诉人作为建筑施工企业属于该条例调整的对象。
上诉人认为本案违反了一事不再罚的原则，但海陵市监局是针对上诉人使用伪造质量证明文件的产品进行的处罚，建材供应商违反的是其他法律规定，两者并不矛盾。
上诉人所称的国家质监总局〔2011〕83号文第三条的规定，与本案并不相符。
综上，上诉人的上诉请求不应当得到支持，法律法规在界定经营性销售行为时并没有把建筑施工企业进行排除，江苏省人大有权根据权限范围就本地区经营活动作出法律调整，在权限范围内制定的地方性法规不违反上位法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人海陵区政府辩称：1.海陵区政府所作行政复议决定符合法律规定，原审法院认定事实正确。2.原审法院适用法律正确，不存在主观造法、有法不依、曲解法律的情形，上诉人的上诉理由不能成立。
综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
3
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”
第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”
《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第二条规定：“本条例适用于本省行政区域内惩治生产、销售假冒伪劣商品，以及为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和便利，利用假冒伪劣商品提供经营性服务的行为。”第五条规定：“禁止生产、销售假冒伪劣商品；禁止为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和便利；禁止利用假冒伪劣商品提供经营性服务。”第六条规定：“有下列情形之一的商品为假冒伪劣商品：……（六）伪造、冒用认证标志等质量标志或者质量证明文件的。”
根据上述规定结合双方诉辩意见，本案二审中的主要焦点争议是，被诉行政处罚决定适用法律是否正确。
具体而言，是指上诉人在案涉建设工程中使用伪造质量证明文件的钢材，是否属于上述法律和地方性法规调整的范围，能否适用《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第二十二条及第十九条第五款之规定进行处罚。
具体分析如下：
关于事实认定。
上诉人在案涉建设工程中使用的热镀锌钢材的产品质量证明书系产品销售者所伪造，是一个不争的事实，上诉人虽未承认其明知该产品质量证明书系伪造，但结合随货同行的产品质量证明书至工地后在报监过程中反复使用、产品质量证明书部分没有证书编号部分虽有编号但均雷同、产品质量证明书载明的钢材材质与案涉钢材实际材质存在较大差异、产品质量证明书载明的生产厂家与钢材外表喷涂的品牌所属生产厂家明显不一致等事实，可以推定上诉人知道或者应当知道其在案涉建设工程中使用的钢材系伪造质量证明文件的钢材，属于明知而使用假冒伪劣商品。
关于法律适用。从《中华人民共和国产品质量法》《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》的立法目的、适用范围和具体条文来看，该两部法律法规调整和惩治的不仅仅是假冒伪劣商品的生产者、销售者，还包括为生产销售假冒伪劣商品提供条件和便利者、利用假冒伪劣商品提供经营性服务者。至于上诉人在案涉建设工程中明知而使用假冒伪劣商品是否属于“利用假冒伪劣商品提供经营性服务”，
《中华人民共和国产品质量法》第二条规定“建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”；
江苏省人大法工委编写的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例条文释义》以列举的方式对《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第二条中的“利用假冒伪劣商品提供经营性服务”明确解释为“如宾馆饭店、美容美发、建筑施工、产品维修、医疗卫生等利用假冒伪劣商品从事服务的活动。”
据此，应当认定上诉人在案涉建设工程中明知而使用假冒伪劣商品属于“利用假冒伪劣商品提供经营性服务”，海陵市监局依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》第二十二条及第十九条第五款规定，对上诉人作出罚款30万元的行政处罚决定，适用法律法规正确。
上诉人以其系建筑施工企业不属于服务业经营者为由，认为被诉行政处罚决定适用法律错误的主张，于法无据，本院不予采信。
需要指出的是，国家质量监督检验检疫总局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第三条“关于建设工程中使用的产品的监督问题”第一款明确：“《中华人民共和国产品质量法》第二条规定，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，适用本法规定。因此，质量技术监督部门应当依据《中华人民共和国产品质量法》对上述产品进行监督。”
第二款明确：“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查，发现建设施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题，可以对建设单位和建设施工单位进行调查，以此为线索依法追究生产者的产品质量责任。并将建设施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门。”
从上述意见可知，建设工程使用的建筑材料等产品同样属于质量技术监督部门依据《中华人民共和国产品质量法》进行监督的范围，该意见第二条第二款强调的是“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查”、“可以对建设单位和建设施工单位进行调查”，该款虽进一步重申了“依法追究生产者的产品质量责任”，但并不能由此免除《中华人民共和国产品质量法》《江苏省惩治生产销售假冒伪劣产品行为条例》所规定的对生产者之外的其他违法主体如销售者、提供条件和便利者、明知而用于经营性服务者的惩处。
同理，该意见第九条以列举的方式对“经营性服务活动”所作说明并未穷尽所有经营性服务活动，亦不能由此将上诉人在案涉建设工程中明知而使用假冒伪劣商品的行为排除在“经营性服务活动”之外。
综上，被诉行政处罚决定及行政复议决定符合法律规定，一审判决并无不当；上诉人的上诉理由及请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
二〇二一年四月十二日
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