作出不予处罚决定十问

孙继承

目录

一、处罚法规定不予处罚的情形

二、不予处罚的细化：关键判断与清单

三、作出不予处罚决定的，要不要立案

四、对于7种法定的不予处罚情形，是否都需要作出不予处罚决定书

五、要不要向当事人告知陈述、申辩、听证和复议、诉讼权利

六、不予处罚决定书要不要送达

七、作出不予处罚决定的期限

八、不予处罚决定书的内容和结构

九、不予处罚的同时，没收、不没收违法所得的两难

十、不予处罚决定作出后，发现新证据怎么办

本文仅为个人观点，错漏难免，欢迎大家讨论和批评指正。8630字。

实践中，有同事认为不予处罚决定书属“多此一举”；或者在作出不予处罚决定书时，比较粗率。不予处罚决定，对外发生法律效力，属于实质性和外部性处理决定，不是弄给自己看的，需要经受当事人、司法机关、履职监督机关甚至是有关举报投诉人的“检验”或“质疑”。作出不予处罚决定，在裁量细则不明确的情况下，实际上比作出处罚决定更难把握（主体方面引起的不予处罚除外）；作出不予处罚决定的程序和案卷，比作出处罚决定少不了多少，比如市监规定要求填写行政处理决定审批表（表内含集体讨论和审核意见）。

根据行政处罚法，不予处罚的法定情形有7种。有违法行为，可以不予处罚的法定情形，有1种；有违法行为，应当不予处罚的法定情形，有5种；违法事实不清、证据不足的，应当不予处罚，1种。行政处罚法修改后，主要增加了2种不予处罚的情形。实践中，各地、各领域均有作出不予处罚决定的例子。

作出不予处罚决定，应当有规范的程序、充分的证据、准确的事实、明确的依据，而且需要合理的认定当事人的违法事实或涉嫌违法事实符合不予处罚条文中的构成要件之事实。主要问题：一，对违法行为是否构成不予处罚具体条文中的不予处罚构成要件的认定。这个既涉及到法律规定，也涉及到对案件事实的自由裁量。比如，如何认定初次？如何认定危害后果？如何认定危害后果轻微？如何认定及时改正？等等。这些问题的理解和处理难度最大。二，程序。比如，要不要立案？要不要告知？等等。三，文书和案卷。不予处罚决定的文书和案卷，与处罚决定有何不同？一的问题，个案不同、把握难度很大；即使有裁量细则，机械执行的结果，也不见得会被法院认可。二和三的问题，通过梳理农业、市监等领域规定，可以总体把握。

本文结合农业、公安程序规定、市监和海关2021最新程序规定，以及农业、市监文书指南或格式文书，重点梳理和讨论作出不予处罚决定的程序和文书问题。本文未列法条名称的，均指行政处罚法。

一、处罚法规定不予处罚的情形（本文另外九个部分都是如此）

不予处罚的酌定情形，容易被“忽视”，散见在很多实体法条文中。比如，法律规定，对某违法行为可以并处2万元以上罚款。意思是，结合不同案情，罚3万符合规定，不予处罚也符合规定。这时候，作出不予处罚决定，就是酌定情形。不予处罚的法定情形，规定在行政处罚法中，整理如下（情形1实际上也属于酌定）：

（一）有违法行为，可以不予处罚的法定情形，有一种。

1.第三十三条第一款　初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。第三款 对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

（二）有违法行为，应当不予处罚的法定情形，有五种。

2.第三十条　不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。【责任年龄不够，不追究法律责任】

3.第三十一条　精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。【年龄够，但行为能力不够，不追究法律责任】

4.第三十三条第二款  当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

5.第三十三条第一款　违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。第三款 对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

6.第三十六条　违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。农业行政处罚程序规定第四十九条、第五十二条，违法行为超过追诉时效的，不予行政处罚。

（三）违法事实不清、证据不足的，应当不予处罚

7.第四十条　公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。第五十七条  调查终结，违法事实不成立的，不予行政处罚。

总结：情形2、3，是主体方面引起的不予处罚，比较好判断。情形1、4、5，是主观、客观方面引起的不予处罚，6是时效引起的不予处罚。重点是情形1、4、5，特别注意的是，此时行政机关还应当对当事人进行教育（这是法定职责）。情形7，是违法事实不成立引起的不予处罚。与旧法相比，新法增加规定了对智力残疾人有关的不予行政处罚，增加了初次违法相关的可以不予处罚，增加了足以证明无主观过错相关的不予处罚。

二、不予处罚的细化：关键判断与清单

主要是对“初次违法”“危害后果轻微”“没有造成危害后果”“没有主观过错”这四个法律概念的把握，并结合具体的司法案例，尽可能的去准确适用。本部分暂不讨论具体的司法案例。

第一，关于轻微。在司法实践中，在判断何为“轻微”时，通常会涉及数量、金额、次数等方面的因素，实践中还出现将“仅违反程序性规定”视为情节轻微的情形（如应当备案的未备案等），但在数量这一要素上，究竟达到何种程度算是轻微，即使法院的判决也具有相当大的波动性。

第二，关于危害后果。危害后果是指违反行政法义务的行为在实施之后对法律所保护的利益产生的损害状况。行政处罚通常并不以损害结果的发生为基本要件，而以行为人不履行行政法上的义务为基础。但是某个行为所产生的危害后果通常能够反映出该行为社会危害性的大小。这里的关键在于，后果的范围必须以违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准，利益未受到法律保护，就没有所谓的后果。【章剑生：《违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间》，《行政法学研究》2011年第2期。】上述理解比较抽象；具体工作中，有必要结合司法案例来认识。

第三，关于初次违法。全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华认为，第33条第1款中规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”根据这一规定，“首违”具体有两层意思，一是初次违法，这里的初次既有时间的要求，也有领域的要求。初次是在一定期限内的初次，具体期限可以由行政机关根据本领域的实际情况来合理确定，不宜过长或者过短，比如一年或者两年内。初次还是在某一执法领域、执法事项甚至是具体执法地点的初次，这也需由行政机关根据本领域的实际情况来合理确定。另外，“首次发现的多次违法行为”不属于初次违法。司法部行政执法协调监督局一级巡视员、副局长徐志群认为，初次违法主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。徐志群举例说，如2020年浙江省交通运输厅、浙江省综合行政执法指导办公室印发的《关于在交通运输领域推行轻微违法行为告知承诺制的意见（试行）》规定，交通运输领域推行轻微违法行为不予以行政处罚的条件之一是“在本省范围内本年度首次被查获。”因此，部门和地方在贯彻实施行政处罚法时，应根据一定时间、空间和领域等实际情况，合理确定“首违”。

第四，关于主观过错。行政法领域关于“主观过错”的讨论，涉及到行政处罚构成要件或归责原则，理论性比较强，也存在争议，但这些争议基本不影响我们的实务操作。笔者理解，当事人的主观过错，是指当事人在违反了法律规定（没有履行法定义务）、可以或应当受到处罚的情况下，当事人对其违法行为所持的心理态度。主观过错包括故意和过失。“故意”比较好理解，就是行为人明明知道这样干违法，但还是这么干；或者，还不太清楚是不是违法，但放任自己干了可能会违法的事情，结果真的是违法了。“过失”，就是行为人不想干违法的事情，但由于疏忽大意或过于自信，结果违法行为这个事实还是客观的发生了。在刑法领域，对犯罪行为的追责，必须区分故意和过失。有的情况下，区分故意和过失，是一件困难的事情。但在行政执法领域，《行政处罚法》仅使用了“主观过错”，而且，在农业执法领域，并未见“故意”“过失”的区分。因此，笔者建议我们在实务中重点搞清楚有没有“主观过错”即可，不用深入区分是“故意”还是“过失”，在处罚文书的写作中也是如此。很多时候，当事人是有“主观过错”的认定是准确的，但我们判断区分是“故意”还是“过失”可能会出错。

在执法实践中，作出正确的判断不会是一件简单的事情，很多时候可能需要推翻当事人的主张。这里重点要关注“过失”。“过失”的存在，是基于法律规定了当事人的注意义务，但结果当事人没有遵守这些注意义务。法律条文中的这些规定，一般以“应当”“必须”或者“禁止”“不得”等描述方式出现，前者是法律表述的义务性规范，后者是法律表述的禁止性规范。要注意的是，以农药为例，这些注意义务不仅仅是规定在条例中。它还规定农药标签和说明书管理、农药经营许可等方面的管理办法，甚至是部有关公告等文件中。但是要注意，处罚机关或执法人员对当事人下达的通知或要求，一般不能作为“注意义务”。事实上，上述关于“注意义务”的规定是非常细密的，实践操作的难题有两个：一是找到这些规定（同事们可以看看有应当、必须、禁止、不得的条文有多少……）；二是正确理解运用这些规定。

第五，关于不罚清单。司法部行政执法协调监督局一级巡视员、副局长徐志群指出，司法部将认真组织推动落实新修订的行政处罚法的这项规定，总结辽宁、上海、浙江、江苏等地的好经验、好做法。另外还提到，各地区各部门要根据实际制定并公开多领域或本领域初次违法免予处罚清单，准确把握适用范围。清单要根据执法实践和法律法规规章的立改废情况适时予以调整。另外还值得注意，山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单（2021年版，7月13日），针对某些种类的违法行为，围绕“首次被发现，违法情节轻微，自行改正，在责令改正的限期内改正，未造成危害后果，未对其他人造成实质性危害，没有违法所得”等方面，进行组合或综合判断，从而列举清单，对符合某些组合的违法行为，不予处罚。这是1、4、5规定内容的进一步细化或明确，值得借鉴。

值得注意，制定不罚清单时，既要考虑行政处罚法关于不予处罚的法定7类情形，也要结合实体法具体条文中酌定不予处罚情形。

三、作出不予处罚决定的，要不要立案

行政处罚新增了立案的规定。作出处罚决定，根据第五十四条第二款，立案是法定程序，除当场作出的行政处罚外，都应当立案。作出不予处罚决定，是否需要立案呢？这个问题涉及到对立案标准的理解。

农业程序规定第三十条规定应当立案的情况：（一）有涉嫌违反农业法律、法规和规章的行为；（二）依法应当或者可以给予行政处罚；（三）属于本机关管辖；（四）违法行为发生之日起至被发现之日止未超过二年，或者违法行为有连续、继续状态，从违法行为终了之日起至被发现之日止未超过二年；法律、法规另有规定的除外。市监程序规定第十九条规定应当立案的情况：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。

笔者作如下理解：第一，上述规定明确应当予以处罚的要立案（市监），和应当或可以予以处罚的要立案（农业）。对于情形1、4和5，市监程序规定第二十条讲，可以不立案（但应当填写不予立案审批表）；也就是说，立也可以，不立也可以，笔者理解为，这个第二十条只是强调规定，市监第十九条本身也包含了这个意思。（2017）粤行终820号案中，广东省高院认为，天河区市场监督管理局接到樵某的投诉后，经现场调查向*公司发出《责令改正通知书》，基于该公司违法行为轻微，且已自行将所有关于保健、治疗功效等餐饮牌收回并删除，并未造成危害后果等事实和情节，认为该公司符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的可不予行政处罚的情形，有权不予立案。上诉人认为即便符合不予处罚的情形亦应当先予立案再作出不予处罚决定的主张欠缺法律依据，亦不符合行政效率原则，本院不予支持。

第二，农业的立案标准之一是“依法应当或可以给予行政处罚”（程序规定第30条）。可以给予处罚的意思，是可以处罚，也可以不处罚。上述农业规定，讲清楚了情形1（可以不予处罚的）是应当立案的，但没有直接将情形4和5（应当不予处罚）是否应当立案。笔者理解为，情形4和5不属于应当立案的情形，可以立案，也可以不立案。还需要注意，除了情形1，其他可以不予处罚的情形，都在实体法规定中，具体表现为“可以处***的”条文。

第三，市监和农业规定，都没有提到情形2、3和6、7。笔者理解，情形6和7不属于应当立的情形，可以立，也可以不立。情形2和3也是如此。

可以看出，市监的规定更清楚、好操作，合理缩小了立案范围，更利于处罚机关，有利于执法人员少犯错。

四、对于上述7种不予处罚的情形，是否都需要作出不予处罚决定书

农业行政执法文书制作规范第四十七条讲， 《不予行政处罚决定书》是农业行政执法机关对符合法定不予处罚情形，依法作出不予行政处罚决定时使用的文书。也就是说情形1-7，都要作出不予处罚决定书。修改后如何规定暂无法知晓。

但是，市监2021年版文书格式范本指南明确指出，《不予行政处罚决定书》不适用于“违法事实不成立，不予行政处罚”（情形7）。而按照公安机关办理行政案件程序规定，违法事实不能成立的，也是需要作出不予处罚决定书的（第一百六七条、第一百七十二条）。

五、要不要向当事人告知陈述、申辩、听证和复议、诉讼权利

海关程序规定第六十六条  海关在作出行政处罚决定或者不予行政处罚决定前，应当告知当事人拟作出的行政处罚或者不予行政处罚内容及事实、理由、依据，并且告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。市监程序规定在条文中未明确规定上述事项，但是在不予处罚决定书格式文本中，明确了上述内容；农业程序规定也是如此。

笔者认为，对于1-6，当事人的违法行为是客观存在的，虽然作出了不予处罚决定，但同时也认定当事人存在违法行为。这个认定对当事人的权利和义务均产生实质性影响，因此，应当告知当事人上述权利。在（2019）京0109行初12号案中，法院认为，对于不予行政处罚决定书的制作要求没有明确规定，但不予行政处罚决定亦对行政相对人或利害关系人的权益产生影响，故应当参照适用上述法律、部门规章关于行政处罚决定书制作要求的有关规定。另可见（2015）虹行初字第171号案。(2018)吉02行终237号。

对于7（违法事实不成立引起的不予处罚），因为认定当事人不存在违法行为，或者没有证据证明存在违法行为，不对当事人的权利义务造成实质性影响，因此不需要告知当事人上述权利。例如，根据公安机关办理行政案件程序规定一百六七条、第一百七十二条规定，违法事实不能成立的，作出的不予行政处罚决定，可以不履行陈述申辩等实现告知程序。

六、不予处罚决定书要不要送达。

当然要送达。不予处罚决定书，属于外部文书，或对外文书，应当像送达行政处罚决定书一样，送达不予处罚决定书。即，不予处罚决定应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。注意，处罚法没有规定未送达的，是否生效。但各地行政程序规定进行了明确，如《湖南省行政程序规定》第七十六条行政执法决定自送达之日起生效。江苏也有类似规定。可以看一下（2020）苏13行终99号案。

七、作出不予处罚决定的期限

第六十条　行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

农业行政处罚程序规定第五十八条 农业行政处罚案件应当自立案之日起六个月内作出处理决定；因案情复杂、调查取证困难等特殊情况六个月内不能作出处理决定的，报经上一级农业行政处罚机关批准可以延长至一年。

笔者理解，作出不予处罚决定的期限与作出处罚决定的期限一样。

八、不予处罚决定的内容和结构

参考农业2020版文书、市监最新文书。笔者建议：

首部：当事人情况，与处罚决定书相同

第一部分：案件来源、调查经过

第二部分：案件事实

第三部分：主要证据

第四部分：行政处罚告知情况，当事人陈述、申辩、听证意见，复核以及采纳情况和理由

第五部分：违法行为性质、不予行政处罚的决定和理由。需要注意，对情形7作出不予处罚决定的，在文书中应表述为“涉嫌违法”，否则逻辑上会有问题，在事实认定上也有问题。在（2016）桂0202行初37号案中，法院认为，被告虽对原告作出了不予处罚的决定，认定违法事实不成立，但将原告信息由“违法嫌疑人”写成“违法行为人”的表述，在行文上明显不当。

第六部分：救济途径和期限

第七部分：依据行政处罚法第三十三条第三款的规定，对你（单位）进行教育，具体内容如下：******【情形1、4、5、6】。或者依据第三十条、第三十一条的规定，责令****【情形2、3】。两个问题：一是，第七部分内容是否有必要？情形1-5中，不予处罚的情形有责令或应当教育当事人的内容，这些内容是否要写入不予处罚决定书？公安机关办理行政案件程序规定第一百七十二条规定，不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，但是应当责令其监护人严加管教，并在不予行政处罚决定书中载明。处罚法和农业程序规定，都没有讲要不要在不予处罚决定书中载明对当事人进行教育等。市监程序规定也没有讲，但市监文书中列了上述内容。二是，不予处罚的同时，是否能适用处罚法第二十八条规定，责令当事人改正或者限期改正违法行为？按照农业行政执法文书制作规范第三十一条第三款的规定，可以。这一款规定的具体内容为：没有法律、法规、规章明确规定的责令改正规定，但农业行政执法机关在实施行政处罚时，按照《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，责令当事人改正或者限期改正违法行为的，可以在《行政处罚决定书》或者《不予行政处罚决定书》中一并表述，不必单独制作本文书。

九、不予处罚的同时，没收、不没收违法所得的两难

行政处罚法第二十八条第二款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。全国人大常委会法工委立法规划室副主任黄海华在“新行政处罚法的若干制度发展”一文中认为，违法所得是普遍授权，也就意味着在依法不予行政处罚的情形下，行政机关也可以单独作出没收违法所得的处罚决定。笔者理解，这个说法是有问题的。举个例子：问：10周岁的A有违法行为（实体法有处罚规定），且有违法所得。按照行政处罚法第30条规定，不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚。那是否还依据《行政处罚法》第28条第2款，没收违法所得？

处理方式一：决定不予处罚，同时依据处罚法第28条第2款没收违法所得。分析：行政处罚法明确“没收违法所得”为行政处罚种类，因此，既然不予处罚，当然就不能去没收违法所得。所以处理方式一不行。

处理方式二：决定不予处罚，不没收违法所得。分析：处罚法28条第2款规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”。也就是说，只要违法行为产生了违法所得，行政机关就应当予以没收（理论上是可以依法裁量的）。所以处理方式二也不行。

有同事提出那就把违法所得理解为非行政处罚种类，作为一种观点可以，但实践操作不能，毕竟行政处罚法已经明确规定违法所得就是处罚种类。笔者理解，解决这个问题，在制定不予处罚事项清单的时候，要提前考虑。可以把没有违法所得作为对某种违法行为不予处罚的前提条件，例如，苏州市涉企轻微违法行为不予行政处罚清单（230 项），这样就避免了上述处理方式一、方式二的两难问题。但还是解决不了10周岁行为人违法所得的处理问题。

十、不予处罚决定作出后，发现新证据怎么办

对情形7，违法事实不成立作出不予处罚决定，事后有证据证明违法行为成立，怎么办？行政处罚法和农业等领域没有明确规定。公安机关办理行政案件程序规定第一百七十二条规定，作出不予行政处罚决定的案件，又发现新的证据的，应当依法及时调查；违法行为能够认定的，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定。这个规定可以作为参考。笔者理解，这个时候也要注意，如果调查发现的是新的违法事实和证据，则不需要也不能撤销原来作出的不予处罚决定。

对情形1-6，一样。

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